§ 2. Источники мусульманского права

На рубеже VIII—IX вв. Мухаммедом ибн Идрис аш-Шафии было раз­работано учение о четырех корнях - источниках мусульманского права. Учение было воспринято всеми мазхабами, согласившимися с тем, что первым источником является Коран, вторым - Сунна, третьим - иджма, четвертым - кияс. «Бросается в глаза, что классическая система «четы­рех корней» исламского права объединяет разнопорядковые вещи: два источника - Коран и Сунну, метод - аналогию и господствующие док­тринальные взгляды - иджму»¹. Более оригинальное сочетание средств правового регулирования придумать трудно.

Официально основными источниками мусульманского права, как и неюридических норм ислама, признаются Коран и Сунна, в основе кото­рых якобы лежит божественное откровение, и которые закрепляют пре­жде всего основы веры, правила религиозного культа и морали, опре­деляющие в целом содержание мусульманского права в юридическом смысле.

Коран (араб, «чтение вслух», «назидание») согласно исламской тра­диции был передан Аллахом пророку Мухаммеду через архангела Джа­браила и божественные откровения. Считается, что канонический текст Корана в окончательной редакции был составлен в правление правед­ного халифа Османа (644-656 гг.).

Структурно Коран состоит из 114 глав (сур), разделенных на 6204- 6236 (по разным вариантам счета) стихов (аятов). В них изложены прит­чи, молитвы и проповеди, произнесенные Пророком с 610 по 632 г.

Большая часть аятов имеет мифологический характер, и лишь око­ло 500 из них содержат правила поведения. При этом не более 80 из них являются собственно правовыми, остальные касаются религиозно­го ритуала и обязанностей. Правила поведения, содержащиеся в аятах, обозначаются термином «шар» (путь следования). Отсюда происходит и название всей системы мусульманского права - шариат.

Изначально было очевидно, что содержащихся в Коране положений юридического характера явно недостаточно для того, чтобы регламенти­ровать все отношения, возникающие между мусульманами.

Однако в дальнейшем не только эти 80 аятов осмыслялись так, что­бы до дна извлечь весь заключенный в них смысл, но и все другие стро­фы исследовались так, чтобы извлечь из них правовое содержание и ру­ководство. Но что более важно, Коран служит источником убежденности мусульман в том, что шариат является прямым и ясным выражением воли Аллаха. Из этого следовало, что все прочие правовые источники и технологии, а также отдельные положения шариатского права должны либо опираться на Коран, либо как минимум соответствовать его поло­жениям.

Другим авторитетным и обязательным для всех мусульман источни­ком права является Сунна, точнее, «Сунна посланника Аллаха» (таковое полное название этого источника).

Сунна (араб. - путь, дорога) представляет собой свод текстов, описы­вающих жизнь пророка Мухаммеда. Она состоит из хадисов - рассказов, повествующих о суждениях и поступках самого Мухаммеда. В них со­держатся изречения (кауль) и одобрения (такрир) пророка Мухаммеда, являющиеся авторитетными для всех мусульман. В целом, это религиоз­ные тексты, содержащие толкование Корана.

Классический хадис состоит из двух частей: иснад (опора), т. е. пере­числение имен пересказчиков, и матн (текст) - собственно содержание. Различают хадисы с сильным иснадом, восходящие к ближайшему окру­жению Пророка, и хадисы со слабым иснадом, приписываемые менее надежным авторам¹.

Сунна формировалась с VII по X в., и ее составители преследова­ли цель закрепить примеры из жизни Мухаммеда для руководства ве­рующими в своих действиях. Собиратели и толкователи хадисов стали именоваться мухаддисами. Многочисленность передававшихся устно хадисов привела к тому, что мухаддисы стали составлять сборники «под­линных хадисов», получивших название Мунсад, т. е. имеющие опо­ру. Окончательное редактирование хадисов было осуществлено в IX в., когда были составлены шесть ортодоксальных сборников, которые как раз и составили Сунну. Таким образом, последняя представляет собой в широком смысле сборник благих обычаев, традиционных установлений, дополняющих Коран и почитаемый мусульманами наравне с ним как ис­точник сведений о том, какое поведение или мнение является богоугод­ным, правомерным. Обучение Сунне - хадисоведение - важная часть религиозного образования, а знание Сунны и следование ей - один из главных критериев оценки мусульманского руководителя, лидера.

По степени определенности, согласно мусульманской доктрине, все правовые нормы, содержащиеся в Коране и Сунне, делятся на две ка­тегории. К первой относятся абсолютно точные и не допускающие раз­личных толкований установления, среди которых значатся все правила религиозного культа и некоторые нормы, регулирующие взаимоотноше­ния людей. Большинство таких установлений возникло по частным слу­чаям при решении Пророком конкретных конфликтов, оценке им акту­альных фактов или в ответ на заданные ему вопросы. Преобладающая часть нормативных предписаний Сунны также имеет казуальное проис­хождение.

Данная категория норм не допускает иджтихада, а представляет со­бой понятные и однозначные правила поведения, которые могут непо­средственно и единообразно применяться на практике. Причем если конкретные правила исполнения религиозных обязанностей мусульма­не должны воспринимать как божественное откровение, смысл которо­го им не дано понять, то конкретные нормы взаимоотношений между людьми во многих случаях могут быть рационально объяснены.

Вторую разновидность составляют отвлеченные и недостаточно яс­ные предписания. Их наличие объясняется тем, что мусульманское пра­во, не уделяя большого внимания юридическим тонкостям и деталям, оставляет их на усмотрение мусульман и идет по пути установления лишь общих ориентиров поведения. Утверждается, что Мухаммед стре­мился не создать право в строгом смысле, а научить людей, как посту­пать во всех жизненных ситуациях, как относиться к тому или иному со­бытию, факту, поступку и т. п. В связи с этим можно сказать, что главным в мусульманском праве является установление самых общих параметров отношений между людьми на религиозной основе, а юридические де­тали считаются второстепенными, коль скоро религиозно-нравственные рамки поведения не преступаются. Эти нормы не только допускают различное понимание их смысла, но и предполагают конкретизацию в разнообразных правилах поведения на основе иджтихада, в результате которого правоведы могут прийти к несовпадающим выводам. Без по­добной конкретизации эти расплывчатые и многозначные предписания вообще не могут быть применены для оценки поведения людей и нор­мативно регулировать общественные отношения.

Иджтихад представляет собой поиск правил поведения на основе рационального толкования самых общих постулатов или многозначи­тельных положений Корана и Сунны в случае пробельности этих источ­ников. В этом и состоит суть иджтихада - найти ответ на не имеющий готового решения вопрос, который соответствовал бы духу шариата. С позиций исламской юриспруденции муджтахид не создает новое пра­вило поведения, а лишь ищет и «извлекает» его, обнаруживая решение, изначально содержащееся в Коране или Сунне - в содержащихся в них многозначных предписаниях или общих принципах и целях.

Развитие иджтихада неизбежно должно было способствовать раз­витию теоретико-правовых изысканий в мусульманском праве. И когда в 750 г. к власти пришли Аббасиды, развитию мусульманской правовой науки была оказана существенная поддержка. Новая династия признала авторитет ведущих правоведов и возвела многих из них на высшие су­дейские должности. Благодаря этому в IX в. Эль-Бокхари, Мослем и еще ряд крупных богословов-правоведов создали солидную основу мусуль­манского права. Именно в этот период образуются ведущие правовые школы ислама: четыре суннитских и три шиитских.

С утверждением этих школ метод относительно свободно принима­емых решений, ориентированных лишь на Коран и Сунну, ушел в про­шлое. Возобладало мнение, что юристам нельзя принимать самостоя­тельные решения по какому-либо правовому вопросу, основываясь не­посредственно на Коране и Сунне. Их деятельность ограничивалась тол­кованием и разъяснением правовых книг, которые отдельными школами были признаны как авторитетные источники. Труды богословов-юристов стали фактически единственным источником мусульманского права, об­разовав так называемую иджму.

Ее появление было обусловлено тем, что все острее ощущалась не­достаточность конкретных предписаний Корана и Сунны, а также нор­мативных решений сподвижников Пророка. Эти разрозненные и не представляющие единой системы правила поведения сами по себе в 154 дальнейшем не могли обеспечить необходимой нормативной регламен­тации имеющихся общественных отношений в мусульманском государ­стве-халифате.

В результате наряду с Кораном и Сунной возник третий авторитет­ный источник мусульманского права, который стал рассматриваться как «общее согласие мусульманской общины».

Иджма складывалась из совпадающих мнений по религиозным во­просам, которые были высказаны сподвижниками Мухаммеда или впо­следствии наиболее влиятельными мусульманскими теологами - право­ведами (имамами, муфтиями, муджтахидами).

Правомерность иджмы выводится из указания Мухаммеда: «Если вы сами не знаете, спросите тех, кто знает», а один из аятов Корана гласит: «То, что мусульмане считают справедливым, справедливо в глазах Алла­ха». Такие канонические положения позволяли и сейчас позволяют ис­ламским правоведам создавать новые правовые нормы, приспособлен­ные к меняющимся условиям жизни.

Как самостоятельный источник, легитимированный своей связью с Кораном и Сунной, иджма могла обрести силу только после смерти Пророка, в силу того обстоятельства, что она позволяла правящей элите Арабского халифата создавать новые правовые нормы, приспособлен­ные к меняющимся условиям жизни мусульманского общества. Одним из выражений иджмы тогда стала фетва - решение и мнение отдельных муфтиев по правовым вопросам.

В целом, иджма представляет собой согласие, которое достигает­ся авторитетными богословами после обсуждения ими того или иного вопроса. Это согласие закрепляется в письменно оформленном реше­нии. Иными словами, для появления нормы права, входящей в иджму, необязательно, чтобы масса верующих признала ее или чтобы эта нор­ма соответствовала единому чувству всех членов общества. Требуемое единство - это единство компетентных лиц - муджтахидов и факихов. Именно их единое мнение придает решению силу закона.

Иджма существует в трех разновидностях: гласная - высказанная вслух при обсуждении; практическая, принятая в сходных обстоятель­ствах без обсуждения, и молчаливая, представляющая собой обществен­ное мнение, принятое как общеизвестное.

Большинство исламских правоведов считает, что только высказанная иджма является общеизвестной.

Здесь необходимо сделать одно замечание: как бы ни были благо­честивы богословы, иджма не может отменить очевидные и недвусмыс­ленные положения Корана или Сунны. И если иджма надежно опирается на тексты Корана или Сунны, она не может быть отменена впоследствии другой иджмой; если же иджма не подкреплена надежными положе­ниями Корана или Сунны, она может быть отменена, если того требует общественное благо.

Значение иджмы, а, точнее, юридической доктрины в мусульман­ском праве огромно. Именно нормы права, содержащиеся в иджме, составляют основной объем шариата. Как писал французский ученый- компаративист Эдуард Ламбер, «иджма в настоящее время представля­ет собой единственную догматическую основу мусульманского права». Коран и Сунна - это только его исторические основы. Современный су­дья ищет мотивы для решения не в Коране или сборниках традиций, а в книгах, в которых изложены решения, освященные иджмой. Кади, ко­торый попытался бы толковать своей собственной властью положения Корана..., совершил бы такой же противоречащий уважению ортодок­сальности акт, как и верующий католик, который хотел бы сам устано­вить смысл церковных текстов, изданных в подтверждение ее догм ... Этот третий источник мусульманского права - иджма - имеет исклю­чительно большое практическое значение. Только будучи записанны­ми в иджму, нормы права независимо от их происхождения подлежат применению»¹.

Таким образом, мусульманское право представляет собой замеча­тельный пример права юристов. Оно было создано и развивалось част­ными специалистами. Правовая наука, а не государство, играла роль за­конодателя. Даже учебники имеют силу закона.

С начала VIII в. Абу Ханифой в оборот был введен четвертый источ­ник мусульманского права - кияс, один из наиболее спорных источников мусульманского права. Он представляет собой суждение по аналогии и позволяет решить вопрос путем сопоставления с ситуацией, описанной в Коране или Сунне.

Примером кияса может служить известное суждение Али ибн Абу Талиба (четвертого праведного халифа): «Тот, кто пьет, пьянеет; тот, кто опьянел, бредит; тот, кто бредит, ложно обвиняет людей; а тот, кто лож­но обвиняет людей, должен быть наказан восьмьюдесятью ударами палкой. Потому тот, кто пьет, должен быть наказан восьмьюдесятью уда­рами палкой».

«Нововведение» Абу Ханифы встретило серьезное сопротивление, поскольку мусульманские богословы хорошо сознавали, какие широкие возможности для выводов дает этот метод. Ведь, применяя кияс, ислам­ский правовед на основании некоего общего принципа, воплощенного в прецеденте, делает вывод о том, что рассматриваемый им случай подхо­дит под этот принцип или подобен данному прецеденту, поскольку ему свойственна общая с ними существенная характеристика, именуемая «основанием» (илла). Поскольку определение «илла» или основания ис­ходного прецедента или прежнего правила и наличия того же основания в новом случае зависит от мнения правоведа, принцип кияс вызывал со­противление, так как основывал шариат на человеческих суждениях, а не божественном откровении. Подобных обвинений можно избежать, только если ограничить применение кияс в тех случаях, в которых невоз­можно применить ни один из других источников шариата, и если при­нимаемое в результате решение полностью соответствует совокупности шариата, всем его принципам и правилам.

Сторонники кияса ссылаются на то, что этот метод - вовсе не ново­введение, что его применял и одобрял Мухаммед. В подтверждение своих слов они приводили хадисы о том, как Пророк послал Абу Мусу ал-Атари в Йемен и велел тому судить на основании Корана, а если он не найдет решения в Коране, то должен воспользоваться Сунной, а если не найдет решения в Сунне, то должен использовать свое собственное суждение. Так или иначе, но кияс закрепился в мусульманском праве и стал одним из его источников.

Хотя кияс и был связан с независимым юридическим суждением, его сочли необходимым признать независимым источником шариата, осо­бенно после того, как «врата иджтихада» с IX в. были признаны закры­тыми. Таким образом, стало возможно продолжать выводить решения новых судебных дел из прецедентов применения ранее разработанных принципов и правил шариата, не претендуя на использование идж­тихада.

В свою очередь, кияс не только позволил быстро урегулировать но­вые общественные отношения, но и способствовал освобождению ша­риата в целом ряде моментов от теологического налета.

Производным от шариата источником мусульманского права были указы и распоряжения халифов - фирманы. В последующем в других му­сульманских государствах с развитием законодательной деятельности в качестве источника права стали рассматриваться и играть все возрастаю­щую роль законы - кануны. Фирманы и кануны тоже не должны были про­тиворечить принципам шариата и дополняли его прежде всего нормами, регламентирующими деятельность государственной власти с населением.

В качестве дополнительного источника права шариат допускал также и местные обычаи, не вошедшие непосредственно в само мусульман­ское право в период его становления, но не противоречившие прямо его принципам и нормам. При этом признавались правовые обычаи, сло­жившиеся в самом арабском обществе (урф), а также у многочисленных народов, покоренных в результате арабских завоеваний или же подверг­шихся в более позднее время влиянию мусульманского права (адаты).