§ 2. Современные правовые системы семьи обычного права

Распад колониальных империй, который стал фактом в середине XX в., означал, что вновь образовавшиеся государства в Африке, Азии и Океании должны были столкнуться с целым комплексом проблем, в том числе и правового характера. Руководство государств, чьи правовые системы в совокупности составили семью обычного права, сохранило в целом право, доставшееся от колонизаторов. Даже государства, заявив­шие о некапиталистическом пути развития и социалистической ориента­ции, не выступили с требованиями его отмены.

В то же время, желая обеспечить развитие своих стран и укрепить свои традиционно сложившиеся ценности, руководство этих государств инициировало мощную волну реформ.

В странах Африки были конституированы президентские и супер- президентские формы правления, означавшие установление диктатор­ских режимов. Одновременно наблюдалось стремление новых властей закрепить принципы и сохранить моральные ценности обычного права. При этом была осознана необходимость пересмотреть в нем многие нормы и конструкции, мешающие развитию страны. Все это не могло не породить проблем сосуществования старого колониального и ново­го национального права. Принимались многочисленные декларации о большом значении обычного права и необходимости его сохранения. Подчеркивалось, что солидарность между членами группы является тем позитивным элементом, который следует сохранить. В ходу была кон­цепция африканского социализма.

Само обычное право большинства африканских государств можно подразделить на несколько пластов, каковыми являются традиционное право, сохранившееся с доколониальных времен; обычное право, сфор­мировавшееся в колониальный период; местное право, практикуемое местными органами власти; народное право, сложившееся и в городах и в сельских общинах из элементов различных правовых систем.

Укрепление новых национальных правовых систем сопровождалось успешной адаптацией колониальных нормативно-правовых актов, а так­же правовых решений прецедентного характера. Значительной была роль судебной практики. Как пишут К. Цвайгерт и X. Кетц: «Все более в судах низших инстанций на место племенных старейшин и подобных им лиц приходят профессиональные судьи - африканцы, которые получили юридическое образование в новых африканских университетах под ру­ководством английских и американских юристов. В будущем основной задачей перечисленных африканских государств станут максимально возможная внутренняя унификация национальных порядков, кодифика­ция законодательства с помощью терминологии и законодательной тех­ники общего права и включение в этот процесс основополагающих цен­ностей и институтов африканского обычного права, особенно в области семейного и наследственного права»¹.

Правовые системы большинства государств Африки и Океании ха­рактеризуются как смешанные и плюралистические, в которых отража­ются как особенности процесса формирования национального права, так и этнокультурные различия регионов страны, а также заимствован­ные правовые институты континентального и общего права.

В ряде африканских государств (Мадагаскар, Нигерия, Сенегал, Тан­зания) было принято решение о систематизации обычного права. С по­мощью Школы восточных и африканских исследований Лондонского университета в 1968-1969 гг. правительство Кении осуществило коди­фикацию обычного права. В 1970-1972 гг. это же было сделано прави­тельством Малави. Использование систематизированных общих правил обычного права в практике кодификационной деятельности ряда афри­канских государств явилось основным, хотя и не единственным сред­ством превращения нормы правового обычая в норму, установленную законодательством.

В то же время было очень трудно проводить равный подход к совре­менному и обычному праву. Ведь практика обычного права отдельных

племен не совсем гармонировала со стремлением национальных лидеров унифицировать право в масштабах страны. Второе (унификация) подрыва­ло стержень первого (обычное право) - идею гармонии и примирения, но для своей этнической группы. И руководство стран это хорошо осознава­ло. Весьма показательным в этом плане является заявление, сделанное в свое время Председателем Верховного суда Сенегала: «Право какой бы трибы мы не избрали, 4/5 населения вынуждены будут руководствоваться нормами, которые им столь же чужды, как французский или итальянский закон. Почему же мы должны лишать себя преимуществ современного за­конодательства, тем более, что в этом случае ни одна триба, ни один клан не смогут похвастаться тем, что предпочтение отдано их праву?»¹.

Такая ситуация приводит к тому, что обычное право бесспорно утра­чивает и свои позиции и первоначальные черты. Дело в том, что санк­ционирование обычая со стороны государства может происходить либо в форме конкретного санкционирования, относительно определенного случая, имея казуальный характер, либо в форме абстрактного санкцио­нирования, рассчитанного на целый ряд ситуаций и характеризующегося нормативностью. Считается, что такое санкционирование обеспечивает сохранение обычного права.

Однако появление профессиональных африканских юристов в судах привело к тому, что как только они начали применять обычное право, санкционированное законодательством, оно сразу начало менять свою природу, так как ему стали придавать не свойственную ему строгость и определенность. Понятия профессиональных юристов и понятия обыч­ного права вступили в противоречие.

Публикация сборников судебной практики, посвященных обычному праву, также была нацелена на его спасение, но в конечном итоге способ­ствовала его упадку, ибо будучи зафиксированным обычное право поте­ряло при этом свою душу. «Обычай, полностью ставший правовым, име­ет мало общего с традиционным обычаем. Деколонизация не послужила реабилитации обычая и в действительности она спела ему отходную»².

В конечном итоге обычное право в системе права африканских го­сударств сохраняет лишь субсидиарное значение, т. е. нормы обычного права применяются в тех случаях, когда закон молчит.

Следует еще раз подчеркнуть, что обычное право - это право сель­ской местности. Оно является барьером между населением города и де­ревни. Необходимость развития экономики и преобразования социаль­ных структур на новых началах диктует необходимость разработки со­временного права, которое не может быть слепком со старых обычаев. Новое право должно изменять жизнь населения по очень многим пара­метрам. И, открывая путь социально-экономической эмансипации, оно не может не входить в конфликт с обычным правом.

Разработка нового права на начальных стадиях развития националь­ных правовых систем ознаменовалась волной кодификации. С 1960 по 1970 г. в государствах, возникших на территории бывших французских колоний, было принято свыше ста кодексов. В последующее десятиле­тие производилось лишь внесение изменений и дополнений в принятые тексты или же осуществлялась отмена каких-то положений.

Кодифицированы были гражданское и уголовное право, уголовный процесс, инвестиционное право и судопроизводство. Но подлинной ре­волюцией стала кодификация семейного права, осуществленная в Сене­гале и Того, а также его частичная реформация, проведенная в Гвинее, Габоне и Бурунди.

Регуляция брачно-семейных отношений в рамках обычного права была построена на двух принципах: запрете кровосмешения и системе брачных обменов.

Самим брачным союзам было присуще многообразие форм. Пре­жде всего, была широко распространена полигиния (многоженство). Она имела хозяйственную подоплеку. С одной стороны, обеспечивалась высокая рождаемость в условиях высокой смертности, с другой сторо­ны, женский труд находил применение в тропическом земледелии, где урожаи снимаются дважды в год. Кроме того, по мере развития рабо­торговли возникал дефицит мужчин в некоторых частях Африканского континента, а спрос на продукцию коммерческих плантаций на более поздней стадии создал дополнительную потребность в женских руках в семье. Колониальные власти, как правило, не запрещали полигинию за­конодательно, но освобождение от колониальной зависимости застави­ло определиться с этой проблемой.

Вторая разновидность полигамии - полиандрия была менее распро­странена. Союз женщины с несколькими мужчинами возникал только тогда, когда женщина по своему статусу находится выше мужчины, или если в результате природных условий соотношение полов слишком не­равное (женщин значительно меньше). Или когда один мужчина не в со­стоянии обеспечить продовольствием одну женщину и тогда возможна ситуация, когда несколько братьев берут себе одну жену.

Возможен был также брак с умершим (вдова вступает в «призрач­ный брак», выйдя замуж за мужчину, который будет носить имя умер­шего мужа, но не будет иметь права на получение наследства).

Наконец, брак мог быть однополым (женщина, у которой не было детей, могла уплатить брачную контрибуцию родителям другой женщи­ны и жениться на ней, с тем, чтобы она родила детей от мужчин).

Вступление в брак для мужчины означало уплату выкупа. Выкуп представлял собой компенсацию потери, которую понесла семья неве­сты, и выплачивался частями в течение нескольких лет, являясь залогом хороших отношений между семьями мужа и жены¹.

Обычным правом были установлены правила, ограничивающие право мужчины вступать в новый брак: 1) нельзя вступать в брак с женщиной, если она состоит уже в браке и не разведена; 2) нельзя вступать в брак с женщи­ной, связь с которой прежде перед арбитрами или в суде отрицалась.

Мужчина был обязан уплатить штраф за связь с чьей-либо женой во время действия предыдущего брака.

Положение мужчины и женщины, состоящих в браке, не было рав­ным. Жена не имеет права на собственность мужа, а лишь пользуется его имуществом. Это обстоятельство способствовало сохранению креп­ких связей жены с ее кровными родственниками (прежде всего с роди­телями и старшими братьями). Имущественные права мужчины гораздо шире и состоят из следующих элементов:

право на половину собственности жены, приобретенной от сельскохо­зяйственного труда и продажи сельскохозяйственных продуктов, выра­щенных женой самостоятельно или при помощи мужа, право на половину доходов жены, полученных от торговли или занятия каким-либо ремеслом;

право на половину любых найденных драгоценностей, не имеющих вла­дельца, или находки, найденной в земле.

Брак не может быть заключен на определенный срок, но его про­должительность может зависеть от различных условий. Основаниями

прекращения брака по обычному праву являются: бесплодие женщины, смерть одного из супругов, развод.

Следует еще раз подчеркнуть, что брак по обычному праву - это пре­жде всего соглашение двух семейных групп. Они играют очень важную роль на каждом этапе брака: подбирают жениха и невесту; обговарива­ют и выплачивают приданое; улаживают разногласия между мужем и женой. Развод также невозможен без их активного участия.

Исходя из степени распространения полигамных отношений (Конго, побережье Гвинейского залива) и конкретной социально-политической ситуации принималось решение о запрете или допущении полигамных браков. Так, Танзания и Сенегал установили в начале 1970 г. свободу вы­бора брачного статуса, в Гвинее закон о браке и разводе 1962 г. допу­скал брак мужчины с двумя женщинами, но в 1968 г. полигиния была запрещена. Незаконной считается полигамия в Кот-д'Ивуаре, то же са­мое относится и к Конго. В Танзании женщина, достигшая 21-летнего возраста, получила право вступать в брак без согласия отца или опекуна; расторжение брака признавалось действительным, если оно было заре­гистрировано и оформлено свидетельством о расторжении брака. Все эти нововведения были закреплены вступившим в силу в 1971 г. Единым кодексом нормативных установлений, заменившим нормы обычного права в области брака и развода.

В то же время следует отметить, что любые реформы брачно­семейных отношений сталкиваются с массовым противодействием. «За фасадом законов крестьяне продолжают жить так же, как жили их предки, игнорируя «право городов» и институты, установленные интеллектуалами»¹.

Однако законодательство, опережающее время и нравы, является значимым в плане воспитания общества. Новые нормы права очерчива­ют тот образ социума, который предстоит еще создать. В связи с этим не следует ожидать их стопроцентного применения. Это не строгий приказ, а модель, призванная руководить поведением людей. К тому же нехват­ка профессиональных юристов так же блокирует процессы правоприме­нения.

В целом право в Экваториальной Африке, на Мадагаскаре и в Океа­нии должно восприниматься как право развития. При этом не следует думать, что речь идет об отказе от моральных ценностей. На первый план в развивающихся государствах выдвигается стремление к единству. К тому же хотя сфера действия обычного права постоянно сокращается, многие нормативно-правовые акты содержат его основные принципы, что свидетельствует об определенном согласии с традицией. Но главное состоит в том, что «в обществах, где прогресс должен ожидаться скорее от инициативы государства, чем от инициативы некомпетентных и не свободных от предрассудков частных лиц, роль публичного и частного права в регламентации общественных отношений различна»¹. Иными словами здесь лидирует публичное право, которое призвано направлять развитие частного. При этом от прогрессивно настроенных политиков и законодателей зависит очень многое.

На этом пути существует ряд опасностей. Из-за нехватки юридиче­ски грамотных специалистов, способных разбираться в целях, стоящих перед законодателями, возникает риск следования негодным образцам. Ведь при ограничении действия обычного права происходит заимство­вание из других правовых систем.

К этому необходимо добавить, что раздел африканского континента на более чем 40 государств, балканизация Африки, пришедшая на сме­ну колониальным империям, инициирует развитие юридического про­винциализма, в то время как будущее за государственными объедине­ниями, которые вырабатывают свое общее право, о чем свидетельствует опыт Западной Европы.