Глава 3. Романо-германская правовая семья

§ 1. Возникновение и развитие

романо-германской правовой семьи

Романо-германская правовая семья представляет собой группу пра­вовых систем, возникших на основе римского правового наследия. Это самая большая правовая семья, правовые системы которой сложились в странах континентальной Европы, Латинской Америки, Дальневосточ­ной и Юго-Восточной Азии, бывшей французской Африки.

В развитии романо-германской правовой семьи исследователи вы­деляют три периода. Первый период начался с прекращения существо­вания Западной римской империи в 476 г. и продолжался до конца XII в. На развалинах римской державы возникло несколько варварских коро­левств, которые были предшественниками современных западноевро­пейских государств. В этот период, с одной стороны, используется Свод Юстиниана, а с другой стороны, обычное право германских племен. Как отмечает Р. Давид, это было время, «когда собирались материалы, но еще отсутствовали попытки синтезировать их, и когда не было даже какой-либо системы»¹.

До XI в. включительно в Западной Европе господствует обычное пра­во. Лишь в XII в. стала ощущаться потребность в развитии права. И уже в XIII в. начинается второй период развития романо-германской правовой семьи, продолжавшийся до конца XVIII в. и в целом совпавший с эпохами Возрождения и Просвещения. «Новое общество вновь осознало необхо­димость права»². В результате началось зарождение романо-германского права. Процесс его формирования получил название «рецепция римско­го права». Основным содержанием рецепции было восстановление дей­ствия того нормативного, идейно-теоретического содержания римского права, которое оказалось пригодным для регулирования новых отноше­ний более высокой ступени общественного развития.

Формирование романо-германской правовой семьи было обуслов­лено ростом торговли и возрождением городов. Развитие ремесла и торговли неизбежно вело к увеличению экономической мощи городов, порождавшей стремление к независимости от феодалов. Первоначаль­но они стремились «освободиться от наиболее тяжких форм сеньориаль­ной зависимости, получить рыночные привилегии. Но потом эта борьба переросла в политическую - за городское самоуправление и правовую организацию»³.

Превращаясь в самоуправляющуюся организацию, города начина­ли нуждаться в значительном количестве юристов. Дать их могли толь­ко образовательные учреждения - юридические школы, из которых в XII—XIII вв. выросли первые университеты. Именно они стали «основным источником, откуда распространялись новые идеи, благоприятствуя тем самым возрождению права»¹.

Сформировавшаяся в университетах юридическая наука была обра­щена к праву во взаимосвязи с философией и религией. Она указывала судьям, как решать дела на основе справедливости, предписывала пра­вила, которым добропорядочные граждане должны следовать в своем социальном поведении. В этих условиях не могло быть и речи о препо­давании местного или регионального права. Единственным пригодным правом, восхищавшим и профессоров, и студентов было римское право.

В качестве события, определившего всю историю континентально­го права и западноевропейской юридической науки, признается факт обнаружения в конце XI в. в рукописи, содержащей второй том Свода Юстиниана - Дигесты. Вместе с первым томом - Кодексом Юстиниана - они составили основу деятельности, возникшей в Болонье, юридической школы, из которой вырос первый в Европе университет. Таким образом, основой преподавания права в средневековой Европе стало римское право.

Одновременно с изучением римского права значительное внима­ние уделялось каноническому праву, во многом также связанным с римским. Право католической церкви было построено на решениях церковных соборов и актов, исходящих от Римского Папы. Канониче­ское право регулировало в первую очередь внутреннюю жизнь церкви, а также брачно-семейные и имущественные отношения. Каноническое право получило свое наиболее полное выражение в своде канониче­ского права 1582 г.

Изучение, преподавание и приспособление римского права к суще­ствующей действительности прошло определенные этапы, связанные с деятельностью ряда научных школ. Первая из них - школа глоссаторов - стремилась установить первоначальный смысл римских законов. Сле­дующей была школа постглоссаторов XIV в. Благодаря ей римское право было очищено и подвергнуто обработке, систематизировано и таким об­разом подготовлено для дальнейшего развития. Такое право, приспосо­бленное юристами к нуждам нового общества, все более и более отхо­дило от права Юстиниана. В самих университетах забота о об уважении римского права постепенно сменяется стремлением установить такие принципы права, которые были бы выражением определенных рацио­налистических начал правового регулирования.

В XVII в. утверждается новая школа, которая исповедует доктрину естественного права. Именно эта школа «подготовила... наступление следующего периода, в котором мы находимся и в настоящее время - периода, где преобладает законодательство»¹.

Эта школа, в отличие от постглоссаторов, отказалась от схоластиче­ского метода и стремилась видеть в праве логическую аксиоматическую систему. Она отошла от идеи естественного порядка вещей, основанного на воле Бога, и поставила в центр общественного порядка неотъемле­мые естественные права человека.

Школа естественного права добилась успеха по двум направлениям. Во-первых, был положен конец невниманию юристов к сфере публич­ного права. Точнее, «она заставила признать, что право должно распро­страняться на сферу отношений между управителями и управляемыми, между администрацией и частными лицами»². В итоге к концу XVIII в.

здание публичного права сложилось окончательно, приблизившись по своим параметрам к частному праву.

Во-вторых, важным успехом школы естественного права стала коди­фикация, явившаяся естественным завершением концепции, лежащей в основе названной школы и всего многовекового творчества ученых юри­дических факультетов университетов. Целью кодификации должно было стать изложение принципов обновленного общего права, приспособлен­ного к условиям и нуждам XIX в. Здесь следует подчеркнуть, что закон в странах романо-германской правовой семьи издавна понимается как чуть ли не единственный источник права. И все другие источники зани­мают по отношению к нему подчиненное положение.

Такой подход был идеалом правовых школ, господствовавших во Франции в XIX в., и Р. Давид подчеркивает, что и сегодня суды и юри­сты стран романо-германской правовой семьи чувствуют себя уверенно лишь тогда, когда они могут сослаться на один или несколько законов для обоснования предложенного ими решения¹.

Вышеуказанное обстоятельство и обусловило необходимость коди­фикации, которая представляла собой технику, «позволяющую осуще­ствить замыслы школы естественного права, завершить многовековую эволюцию правовой науки, четко изложив, в отличие от хаоса компиля­ций Юстиниана, право, соответствующее интересам общества»².

Первоначально слово «кодекс» обозначало сборник, в котором объ­единялись самые различные законы. Однако с начала XIX в. кодекс стал пониматься как нормативно-правовой акт, закон, группирующий и изла­гающий в систематизированном виде нормы права, относящиеся к одной определенной области. Путем кодификации право приводится в систему и оказывается понизанным определенными принципами. Именно коди­фикация придает праву определенность и ясность, значительно облегчая его практическое использование. Кодификация завершила формирование романо-германской правовой семьи как целостного явления. Особенно шачительной была при этом роль французской кодификации. Вслед за ней (>ыла проведена систематизация действующего законодательства во мно- | их странах континентальной Европы, были приняты кодифицированные •жгы, утвердившие принципы права романо-германской правовой семьи.

Говоря о структуре романо-германского права, следует исходить из того, что право представляет собой своеобразное удовлетворение по­требности в регулировании общественных отношений. Обусловленное таким образом обществом право выражается на практике в определен­ном виде или оболочке, которую принято называть формой права.

Сама по себе форма права может быть определена как способ (прием, средство) внутренней организации и внешнего выражения права. Подобно всякой иной~форме или оболочке она имеет внутреннюю и внешнюю сто­роны. Внутренняя сторона формы права представляет собой его структур­ную организацию, обозначаемую термином «система права» и находится в определенном соотношении с содержанием права. Относительно внешней стороны формы права следует сказать, что она представляет собой способ внешнего выражения права и совпадает по своему значению с понятием «источник права» в формально-юридическом смысле, воплощаясь в право­вых обычаях, нормативно-правовых актах, судебных прецедентах и т. д.

Такое понимание формы права целиком и полностью проистекает из практики и теоретических изысканий, осуществляющихся в рамках романо-германской правовой семьи. Именно в этой семье система пра­ва согласно римской правовой традиции подразделяется на частное и публичное право. Они в свою очередь подразделяются на отрасли пра­ва, а те включают в себя правовые институты, состоящие из норм пра­ва. Такое деление имеет самый общий характер, являясь в основном доктринальным, однако остается важной характеристикой структуры романо-германского права.

К этому следует добавить, что в романо-германском праве особое значение принадлежит частному праву (а точнее гражданскому), которое выступает основой правовых систем, образующих данную семью. Имен­но поэтому юристы семьи общего права назвали романо-германские си­стемы системами гражданского права.

Системы романо-германского права характеризуются сходством эле­ментов понятийного аппарата. Речь идет о понятиях, категориях и прин­ципах, которыми оперирует каждая правовая система этой семьи. К это­му следует добавить и то, что нормы права этой семьи характеризуются более высоким уровнем абстрактности по сравнению с нормами обще­го права; материальное право преобладает над процессуальным; сами 36

методы работы юристов и системы их профессиональной подготовки во всех правовых системах романо-германского права очень схожи.

Сходство проявляется также в общности источников права. Как уже говорилось ранее, на первом месте здесь стоит нормативно-правовой акт, прежде всего в лице закона. Причем роль и значение его настолько велики, что создается впечатление об идентичности закона и права.

Особую роль играет кодифицированное законодательство. Во всех странах этой семьи приняты и действуют гражданские (либо граждан­ские или торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно­процессуальные и иные кодексы.

Несколько слов о стиле законов. В романо-германской правовой се­мье сложились две противоположные тенденции: первая заключается в стремлении сделать законы как можно доступнее, вторая, напротив, предусматривает использование наиболее точного юридического язы­ка, даже если это может сделать право понятным лишь специалистам. Например, норма Германского гражданского уложения 1896 г. более аб­страктна, чем норма Гражданского кодекса Наполеона 1804 г. Для Уло­жения характерны логическая последовательность, переход от общих к более частным положениям. Однако в отличие от Кодекса Наполеона язык Германского гражданского уложения чрезмерно профессионален и

1. руден для усвоения. По модели Уложения построены греческий, пор- |угальский и японский гражданские кодексы. Французской модели сле­дуют гражданские кодексы Бельгии, Голландии и Люксембурга.

За законами следуют подзаконные акты. Это регламенты, декреты, ад­министративные циркуляры. Все они в ряде стран именуются делегирован­ным законодательством, поскольку издаются не парламентом, а исполни- н'льными государственными органами. Роль их в правовом регулировании нелика и продолжает возрастать. Часто административные чиновники зна- кп право по получаемым ими циркулярам и предпочитают ограничиваться ими, чтобы не иметь неприятностей от вышестоящего начальства.

На третьем месте по значимости стоит судебная практика. Р. Давид ук.пывает, что во Франции и Германии судебная практика играет веду­щую роль в развитии права. «Чтобы иметь правильное представление ми д.жному вопросу, нужно не столько интересоваться формулировками р.пличных авторов и доктринальными произведениями, сколько обра­ти. ииимание на другой фактор - на все увеличивающееся число раз­личною рода сборников и справочников судебной практики.

Эти сборники и справочники пишутся не для историков права или социологов и не для удовольствия их читателей: они создаются для юристов-практиков, и их роль объяснима лишь тем, что судебная прак­тика является в прямом смысле слова источником права»¹.

В то же время необходимо отметить, что нормы права, создаваемые судьями, не обладают тем авторитетом, какой имеют законодательные нормы. Судьи не связаны нормами, которые они же и создали. Приме­нение судьями в новом деле нормы, которая была ими же создана, про­исходит не потому, что она имеет обязательный характер. «Норма, соз­данная судебной практикой, существует и применяется лишь в той мере, в какой судья (каждый судья) считает ее хорошей»².

Таким образом, хотя правотворческая роль законодателя велика, само по себе право является нечто большим, чем просто закон. И оно создается совместными усилиями всех юристов, в том числе и тех, кто участвует в осуществлении правосудия.

Своеобразное положение в системе источников романо-германского права занимает обычай. Французские и немецкие специалисты оцени­вают его по-разному. Первые считают, что обычай должен применяться лишь тогда, когда закон прямо отсылает к нему. Вторые говорят об одно- плановости закона и обычая.

В течение всей истории становления и развития романо-германской правовой семьи роль правовых обычаев зависела от множества факто­ров. В частности, Р. Давид указывает, что в ряде случаев закон нуждается в дополнении обычаем. Однако, с его точки зрения, обычаи могут высту­пать в качестве secundum legem (в дополнение к закону), praeter legem (кроме закона) и adversus legem (против закона)³. В первом случае речь идет о наиболее распространенной разновидности обычаев в странах романо-германского права. Подобного рода обычаи не только допол­няют, но и поддерживают законодательство. Во втором случае обычаи рассматриваются как вполне самостоятельные источники права, но со­вместимые с законодательством. В то же время сфера их применения ограничена законами и стремлением юристов отдать приоритет в право­вом регулировании нормативно-правовым актам. Обычаи же, идущие и| •.11|и* i ( i.ikohom, являются довольно редким явлением, которое вся-

оф.шичивается, а в некоторых правовых системах законодатель-