Вопросы и задания для самоконтроля:

1. Обычное право Тропической Африки и Океании.

2. Влияние основных правовых семей на обычное право Тропической

Африки и Океании.

3. Сущность традиционного обычая.

Глава 10. Смешанные правовые системы

На правовой карте мира рассмотренные правовые семьи выглядят как материки, окруженные океаном смешанных правовых систем. Пра­вовые семьи не отгорожены друг от друга китайскими стенами. Они находятся в постоянном взаимодействии друг с другом. И их встречи происходят в правовом поле отдельных государств. В результате в ряде национальных правовых систем наблюдается конкуренция различных правовых начал.

Смешанные правовые системы встречаются как в унитарных, так и в федеративных государствах (провинция Квебек в Канаде, штат Луизиана в США). Непосредственные причины их возникновения очень различны. Это может быть аннексия, колонизация, уступка территории или законо­дательное заимствование, рецепция права, процессы вестернизации.

К смешанным правовым системам относятся системы Зимбабве, Лесото, Ботсвана, Свазиленд, в которых общее право взаимодействует с романо-голландским. В правовых системах Танзании и Кении наблю­дается переплетение общего права с обычным и мусульманским пра­вом. Небольшой остров Маврикий с 1598 г. принадлежал Голландии, с 1715 г. - Франции, а в 1810 г. был захвачен Великобританией. Все оста­вили свой след в праве этого, ныне независимого, государства. На Фи­липпинах, бывших в начале испанской колонией, затем переживших 50 лет американской оккупации, романо-германское право переплелось с англосаксонским и обычным.

Таким образом, в смешанных правовых системах сочетаются элемен­ты континентального права с элементами англосаксонской семьи, а так­же с элементами систем мусульманского, индусского и обычного права.

Наиболее яркими примерами смешанной правовой системы являют­ся правовые системы Шотландии, Южно-Африканской Республики и Из­раиля.

На Британских островах нет единой правовой системы. Даже Нор- мадские острова в проливе Ла-Манш имеют свою собственную право­вую систему. Существует своя собственная правовая система и у Шот­ландии.

Англия и Шотландия в течение всего средневековья были самостоя­тельными королевствами. В конце XIII - начала XIV вв. Эдуард I попы­тался завоевать Шотландию и присоединить ее к Англии. В результате почти тридцатилетних войн Шотландии удалось отстоять свою незави­симость. В результате шотландские феодалы пришли к выводу, что для борьбы с южным соседом нужен сильный союзник. Им стала Франция. В результате этого военно-политического союза Шотландия открылась са­мому разнообразному влянию континентальной Европы. Шотландское право стало развиваться в прямом взаимодействии с правовой наукой Франции и Голландии. Шотландские юристы обучались праву в Лейдене, Утрехте Гронингеме. В шотландской правовой системе сплелись воедино обычное право, ленное право, шотландское статутное право, римское право, и естественно, правовая доктрина.

Именно благодаря восприятию целого ряда положений римского права, правовая система Шотландии обрела особую устойчивость в от­стаивании своей самобытности. На римском праве основаны его терми­нология и основные приемы юридической техники. В то же время право Шотландии никогда не было кодифицировано, а создавалось с самого начала из судебных решений шерифов и юстициариев. Но шотландский метод толкования норм права ближе к континентальному, чем к англий­скому.

В 1707 г. Англия и Шотландия объединились в соединенное королев­ство Великобритания. Это объединение не затронуло сильно шотланд­ское право. В то же время связи с континентальной правовой наукой были прерваны.

В XIX в. начался новый этап развития шотландского права. Оно ока­зывается над сильным влиянием общего права Англии. Многие законы, относящиеся к гражданскому, торговому, а также административному и социальному праву действуют на территории Англии и Шотландии без особых изменений. Посредством судебной практики палаты лордов в шотландское право были введены многие неписаные нормы общего 210

права. Английское влияние было привнесено также самими шотланд­скими адвокатами и судьями, которые часто пользуются решениями ан­глийских судов и английской юридической литературы.

Следствием подобного рода развития стала специфическая система источников права Шотландии. Основными источниками права являют­ся прецедентное общее право Шотландии и законодательство: законы и подзаконные акты. Патентное, но неуклонное расширение сферы за­конодательной регламентации, усиливает влияние английского права. В Шотландии действуют те акты британского парламента, которые либо содержат указание о том, что распространяются на ее территорию, либо изданы только для Шотландии, что отражено в названии (например, За­кон об уголовном правосудии для Шотландии) сохраняют свое действие и многие акты, изданные до 1707 г. существовавшим тогда парламентом Шотландии.

Третий специфический источник права - юридическая доктрина. Она закреплена в трудах авторитетных шотландских ученых юристов - Стэра, Маккензи, Эрекина, Белла. Главным из которых являются «Институции шотландского права», опубликованные в 1681 г. шотландским судьей и государственным деятелем Старом. В этом труде он осуществил систе­матизацию шотландского права на основе римского. Книга Стэра до сих пор используется в качестве справочника по вопросам шотландского права. Немалое значение имеет также «Regiam maestatem» (коммента­рии о судебном процессе в королевских судах).

В отличие от Англии система права Шотландии подразделяется на пу­бличное и частное право. Именно в сфере частного права шотландская правовая система в наибольшей степени сохранила свою самостоятель­ность, которая несомненно будет усилена вновь созданным в 1999 г. пар­ламентом Шотландии, который будет развивать собственное законода­тельство, опираясь на традиции шотландского права и английский опыт.

Может быть тогда и будет получен ответ на вопрос, сформулирован­ный К. Цвейгертом и К. Кетцем, «как долго сможет шотландское право противостоять воздействию общего права»¹.

Как бы то ни было, но можно с уверенностью сказать, что шотланд­ское право наглядно иллюстрирует определенную форму симбиоза английской и континентальной правовой традиции.

Эпиграфом к этому параграфу могло бы стать высказывание, при­веденное в работе К. Цвайгерта и X. Кетц «Римско-голландское пра­во блестит, как драгоценный камень в оправе, сделанной в Англии». Выше названные авторы квалифицировали правовую систему Южно- Африканской Республики как гибридную, отметив, что отнесение ее к какой-либо определенной правовой семье будет иметь в большей или меньшей степени насильственный характер¹.

В ЮАР во взаимодействии друг с другом находятся общее право Ан­глии, римско-голландское право и обычное право коренного населения.

В середине XVII в. Ост-Индийская компания Голландии, потеснив португальцев, создала на мысе Доброй Надежды поселение, из которо­го выросла так называемая Капская колония, центром которой в даль­нейшем стал Кейптаун.

Изначально в колонии действовало право метрополии. А точнее римское право. Римское право было реципировано в Голландии в той форме, которую ему придали школы глоссаторов и постглоссаторов. В течение XVII—XVIII вв. известные голландские правоведы такие как Гуго Гроций (1583-1645 гг.), Арнольд Винний (1588-1657 гг.), Иоган Вет (1647- 1713 гг.), Корнелий ван Бинкерсхек (1673-1743 гг.), Дионисий ван дер Кессель (1738-1816 гг.), исследовав римское право, приспособили его к нуждам окружающей их действительности. В Голландии оно действовало совместно со староголландским обычным правом, подвергшимся значи­тельной переработке. Это римско-голландское право и было основным правом Капской колонии, причем оно продолжало действовать и после того, как колония была отобрана Великобританией у Голландии в 1795 г. В условиях войн, развязанных Францией на Европейском континенте. Такой же была судьба Цейлона и части Гвианы, захваченных англичана­ми в 1799 и 1803 г.

После включения Южной Африки в состав Британской империи па­раллельно с римско-голландским (или романо-голландским правом). В течение XIX в. в соответствии с английским правом были практиче­ски полностью преобразованы уголовный и гражданский процесс, уго­ловное, государственное, административное и торговое право. Тради­ции английского права стали определять судоустройство, положение судьи, деятельность юристов. Поскольку в римско-голландском праве отсутствовали нормы, способные регулировать современные товарно- денежные отношения, были реципиированы многие английские законы, регулирующие оборот ценных бумаг, банкротство, морскую торговлю, страхование и правовое положение торговых товариществ.

Проникновение английского права в правовую систему Южной Аф­рики осуществлялось также посредством деятельности судов. Если судьи сталкивались, по их мнению, с устаревшими римско-голландскими нор­мами, они обращались к английскому прецедентному праву, с которым судьи были лучше знакомы, поскольку получили образование в Англии.

В то же время вопросы вещного права, семейного и наследственного права остались в сфере действия римско-голландского права.

В ответ на отмену рабства англичанами, а также не желая жить под контролем английской администрации десятки тысяч буров (потомки голландских колонистов) покинули Капскую колонию и создали к северу от нее три независимых республики - Наталь, Оранжевую и Трансваль. Однако, Великобритания в 1899 - 1902 гг. в ходе развязанной ею войне добилась их присоединения к своим Южно-Африканским владениям.

Тем не менее борьба продолжилась и в 1910 г. Капская колония и три бывшие Бурские Республики объединились в одно государство, Южно- Африканскую республики (ЮАР).

С 1910 г. процесс усиления влияния английского права прекратил­ся. Это было обусловлено чувством политической независимости, при­знанием за английским языком и африканским одинакового статуса и расцветом Южно-Африканских университетов, которые занимались подготовкой юридических кадров и продолжили разработку римско- голландского права, делая его более понятным и доступным.

В XX в., после обретения независимости, южно-африканские суды стали активно использовать тексты старых голландских юристов, тща­тельно их перерабатывая и извлекая из них правовые нормы, которые затем применялись к новым условиям. В результате, как отмечают ис­следователи, «в решениях южно-африканских судов преемственность римского права в его эволюционном развитии - от классических рим­ских юристов через Юстиниана, глоссаторов, Вета и Виния до современ­ности - прослеживается гораздо явственнее чем в наши дни на Европей­ском континенте, где эта преемственность, благодаря посреднической

линии гражданских кодексов если и не прервана, то в значительной мере исчезла из сознания юристов»¹.

В новых условиях английское общее право продолжало доминиро­вать в конституционном, административном, торговом и процессуаль­ном праве. В соответствии с традицией английского права было построе­но судопроизводство определяется положение судьи и действует прин­цип связанности прецедентом деятельности юристов.

На рубеже XX-XXI вв. правовая система ЮАР подобно системам кон­тинентального права подразделяется на публичное и частное право, но как и система Шотландии не знает кодификаций. В качестве глав­ных источников права выступают нормативно-правовой акт и судебный прецедент. Правовой обычай хоть и является источником права, имеет незначительное применение. Поскольку ЮАР является унитарным госу­дарством с элементами федерализма и ее провинций наделены законо­дательной автономией, законодательство страны выстраивается на двух уровнях: республиканском - конституция и акты парламента (законы) и провинциальном - конституция и законодательные акты провинций. Кроме того, существует подсистема подзаконных актов - от правитель­ственных до муниципальных.

Как говорилось ранее наряду с «европейским» правом в ЮАР дей­ствует обычно право африканских племен. В частности «правовые споры среди чернокожего населения страны решаются специальными «мест­ными судами», судами на основе обычного права банту»².

Вследствие падения режима апартеида в 1994 г. правовая система страны подверглась коренной перестройке. Значительное количество дискриминационных законов и подзаконных актов было либо отмене­но, либо изменено.

Как и вся правовая система ЮАР, частное право имеет гибридный характер. Если в семейном, наследственном и вещном праве домини­руют подходы римско-голландского права, то в договорном, деликтном и особенно торговом праве наблюдается сильное влияние английского права. Как и в системах романо-германского права, частное право ЮАР подразделяется на право лиц, семейное право, право собственности, обязательственное и наследственное право.

В свою очередь уголовное право ЮАР как и в целом все публичное право находится под влиянием английских юридических концепций. Как и все остальные отрасли, уголовное право ЮАР остается некодифициро- ванным подобно праву Англии. Нормы, относящиеся к общей и особен­ной части уголовного права, содержатся в многочисленных нормативно­правовых актах. В то же время для африканцев еще в 1886 г. был принят «Уголовный кодекс для туземных территорий», составленный по образ­цу индийского Уголовного кодекса 1860 г.

В условиях апартеида уголовное право ЮАР имело ярко выражен­ный репрессивный характер. Применение смертной казни в тех услови­ях имело массовый характер.

В 1995 г. смертная казнь была отменена. За убийство назначается пожизненное заключение, до 10 лет - за ограбление, до 12 лет - за из­насилование. Осужденные за менее тяжкие преступления имеют право выбора - штраф или тюремное заключение. Возможно периодическое тюремное заключение на общий срок от 100 до 2000 часов в течение не­скольких недель или месяцев.

Для наказания несовершеннолетних правонарушителей мужского пола в возрасте до 13 лет часто используется порка.

В современных условиях власти ЮАР стремятся модернизировать правовую систему страны путем закрепления широкого спектра консти­туционных прав.