Вопросы и задания для самоконтроля:

1. Понятие и сущность иудейского права.

2. Основные принципы иудейского права.

3. Основные источники иудейского права.

Глава 9. Семья обычного права стран экваториальной африки, мадагаскара и океании

§ 1. Обычное право народов колониальных стран

Семья обычного права охватывает правовые системы государств, расположенных в Экваториальной Африке (Габон, Конго, Кения, Танза­ния и др.) на Мадагаскаре и в Океании (Папуа-Новая Гвинея, Кирибати, Тувалу и др.). Само понятие «обычное право» в данном случае исполь­зуется для обозначения традиционного права народов, названных выше государств, которые представляет собой совокупность неписанных пра­вил, из устно передаваемых из поколения в поколение. Это право никог­да не знало юридических текстов.

Обычное право получило свое выражение в следующих источниках. Во-первых, таким источником в первую очередь были мифологические воззрения, которые по своей сути являются первой в истории челове­чества нормативной системой. Главная характеристика таких воззрений это - логическая четкость и нацеленность на достижение гармонии че­ловека и природы. «Такое положение является отражением философ­ских концепций традиционных африканских обществ, также множество других, согласно которым (в отличие от культурной традиции греко- римского происхождения) естественный мир и вместе с ним человек и мир небесный образуют единую и неделимую реальность»¹.

Во-вторых, это обычаи, которые понимаются в несколько ином клю­че, чем в европейских правовых системах. Для семьи обычного права, к которой принадлежат и африканские правовые системы, необязатель­ным является наличие государственного санкционирования. Ведь афри­канские сообщества, впрочем как и общества Полинезии, Новой Гвинеи, не знали государственности в современном смысле и их политическое развитие не пошло дальше сложных вождеств. Да и само правопони- мание у этих народов представляло собой достаточно широкий спектр значений, в котором моральный и правовой аспект не разделимы. В частности, Г. В. Мальцев систему источников обычного права совре­менных племен Африки, Австралии и Океании представил следующим образом:

обычай, традиционное обращение, манера, привычка, внутреннее при­страстие или техническая форма ремесла;

специально установленные правила и указания племенных или родовых советов;

решения племенных или родовых советов, действующих в качестве су­дов по разбору частных споров;

указания лиц, облеченных властью, своим подчиненным; традиционные нормы и институты, признаваемые многими племена­ми - так называемые законы племен;

общие идеи о справедливости, праве и честности, равенстве и интен­сивности, которые должны быть известны вождям и судьям и которые называются «законами человечества или бога»;

определенные моральные посылки относительно приличных отноше­ний между людьми, одни из них - общие для всех людей («законы чело­вечества»), другие приняты в обращение со своими; законы человеческой природы («закон бога»), имеющие моральное значение и нарушаемые не только аморальным действием, но и мыс­лью о таковом.

«Такая многозначность, в известной мере объясняется спецификой связи и совместного функционирования всех нормативно-регулятивных систем, вследствие чего смысл, вкладываемый в понятие права, совре­менным обществом, никогда не может стать политически и морально нейтральным»¹, - отмечает Г. В. Мальцев.

В-третьих, это толкование. Правила, выводимые из мифов, и обы­чаи всегда требуют для своего применения разъяснения, которое осу­ществляют старейшины. Причем в этом процессе действует принцип на­копления источников: старый источник не может быть отменен новым.

К сказанному следует добавить, что специфика толкования обыча­ев состоит в том, что «в идеальном варианте человек не является един­ственным существом, способным конкретизировать право посредством какой-либо санкции: посредничество духов добавляется к посредниче­ству людей. Духи предков являются стражами мифа и обычаев и способ­ны непосредственно вмешиваться в дело, навлекая на виновного бо­лезнь или смерть. Человек может попросить их об этом путем проклятия своего недруга, что приведет к такому же результату. Этим объясняется особое значение, которое в некоторых обществах придается прокляти­ям, выраженным ритуализированными формулами и жестами...»².

Подводя итог разбору источников семьи обычного права, можно ска­зать, что фактически речь идет об источниках нормативного регулирова­ния первобытного, примитивного общества, в лучшем случае находяще­гося на стадии перехода к государственно-организованному социуму.

Сделанный вывод получает свое подтверждение в характеристиках права разбираемой семьи. Ее основной источник обычай - основан на идеях, полностью отличных по своему содержанию от западной право­вой мысли. В частности, полностью отсутствует понятие прогресса, из чего следует отрицательное отношение к любому изменению. При­мером могут служить сделка по продаже недвижимости или действие института срока давности, в результате чего изменяется сложившееся положение вещей. А это совершенно неприемлемо для африканцев. В качестве основных субъектов права выступают племя, род, община, а не индивид или семья. Земля принадлежит предкам в большей мере, чем ныне живущим. Брак - это союз двух семей, кланов, но не двух индиви­дов. Конечно, личность не игнорируется полностью, но в качестве глав­ного субъекта выступает группа.

В этой системе почти нет места для субъективных прав, зато большое значение придается обязанностям. Причем различия между моральны­ми и юридическими обязанностями и правами не существует.

Точно также отсутствует деление права на публичное и частное, на гражданское и уголовное. Не существует разницы между правом и спра­ведливостью. Как писал Р. Давид «Оказавшись перед лицом столь запу­

ганной, по их представлениям, ситуации, европейские авторы задаются вопросом, не напрасно ли мы ищем в Африке то, что соответствует на­шему понятию права, и не должно ли обычное право рассматриваться как объект изучения не юриста, а антрополога»¹.

В XIX в. начался процесс активной колонизации Африки, Азии и Океании. В результате к концу столетия сформировались крупные ко­лониальные империи Великобритании и Франции, Бельгии, Германии, Португалии. Началось воздействие европейских правовых систем на обычное право народов, оказавшихся в зоне колониальных владений. Данный процесс получил название правовой аккультурации. Ее наибо­лее активным способом распространения стало установление юрисдик­ции судов метрополии. Н. Рулан по этому поводу пишет: «Почти во всей Африке существовало два вида судебных органов: правосудие «тради­ционное» и правосудие государственное: дуализм который, казалось бы, должен был гарантировать соблюдение традиционного права. Од­нако характер этого дуализма был таков, что он стал одним из преиму­щественных путей аккультурации. На самом деле, если традиционные судебные органы применяли только традиционное право, то государ­ственные суды высказывали свое мнение пользуясь как современным правом, так и традиционным (когда одна из сторон имела современ­ный статус, а другая - традиционный, либо когда обе стороны, имев­шие традиционный статус, старались осуществить свой выбор в пользу государственного суда)»².

Кроме этого колонизаторы использовали и другие способы: во-первых, в зоне действия колониальных норм были и колонисты и местное население, но если на той или иной территории находилось только коренное население, то действовало обычное право; во-вторых, обычное право полностью заменялось правом метрополии; в-третьих, обычное право и право метрополии соединялись в единую систему;

в-четвертых, в обычное право постепенно внедрялись новые формы политической организации и жизненных ценностей. Происходила гума­низация права: вытеснялся обычай кровной мести, человеческих жерт­воприношений;

в-пятых, осуществлялись сбор и унификация норм обычного права, ре­зультатом чего было издание сборников обычаев, что, например, было сделано во Французской колониальной Африке в 1937 г.

Использование тех или иных способов внедрения европейских правовых систем зависело оттого, какой тип колониальной администрации устанавли­вался. Позиции Великобритании и держав континентальной Европы были различными. Если первых устраивала формула простого протектората, то Франция, Бельгия и Португалия предпочитали использовать прямое правле­ние. В английских колониях низовые звенья администрации комплектовались из местной «верхушки» населения, а решение частных споров оставалось в руках вождей и старейшин. Во французской колониальной Африке, бельгий­ском Конго и португальских колониях проводили политику правовой ассими­ляции. Тем не менее, результат в конечном итоге был следующим. С одной стороны, обычаи и традиции настолько сильно влились в дух и кровь корен­ного населения, что заменить их новым правом оказалось практически невоз­можно. С другой стороны, бывшие британские колонии относят свои право­вые системы к англосаксонской семье, а страны, сбросившие «колониальное иго» Франции, Бельгии, Португалии, - к семье континентального права.

Однако такое отнесение является весьма условным, поскольку в на­стоящее время право европейского образца действует только в рамках их столиц и больших портовых городов, регулируя взаимоотношения между вестернизированными социальными группами, составляющими не более 2 % от общей численности населения.

В то же время в колониальный период обычное право показало, что оно было непригодно к приспособлению с необходимой быстротой к тем социальным изменениям, которые произошли в XIX-XX вв. Как указывает Р. Давид, «развитие права в некоторых областях, например, нового торгово­го права было необходимо. Обычное право не давало здесь никакой базы. Все акционерное право, патентное и морское право, нормы о ценных бума­гах должны были быть импортированы с Запада. Работа традиционно рас­сматривалась в Африке не как способ заработать себе на жизнь, а как осно­ванный на соблюдении обычаев образ жизни в союзе с силами природы. Здесь была немыслима идея договора, по которому кто-то обязывался за вознаграждение работать на другого. Отсюда - необходимость с появлением оплачиваемой рабочей силы нового для стран Африки трудового права»¹.

Интервенция европейского права диктовалась так же необходимо­стью развития структур исполнительной и судебной власти. Во всех ко­лониях от Марокко до Новой Гвинеи создавались органы колониальной администрации. Местное самоуправление было реорганизовано и по­ставлено под контроль. Фактически заново создавались полиция, нало­говая служба, система здравоохранения и просвещения.

В результате потребовалось привлечение административного и про­цессуального права европейских стран. Особо следует остановиться на уголовном праве. Державы-метрополии «стремились с самого начала запретить некоторые варварские обычаи и пресечь злоупотребления ими. Постепенно их вмешательство становилось все более активным. На конечном же этапе эволюции с 1946 г. с некоторым учетом местных нра­вов во всей Французской Западной Африке и на Мадагаскаре стал при­меняться французский Уголовный кодекс.

Суды французского права также получили исключительную компе­тенцию в сфере уголовного права. В Английской Западной Африке были введены уголовные и уголовно-процессуальные кодексы, основанные на английском уголовном праве. Исключение составила Сьерра-Леоне, где и без выработки кодекса вступило в действие общее право»¹.

В конечном итоге обычное право превратилось в придаток права колонизаторов. Оно регулировало вопросы семейного, земельного и на­следственного права.

Ряд исследователей ставили вопрос, а возможно ли было поступа­тельное развитие обычного права. Ведь с появлением рынка рабочей силы, товарно-денежных отношений, распространением просвещения его эволюция должна была ускориться. Однако и англичане, и французы, и бельгийцы, и португальцы исказили применение обычного права. Они рассматривали его как аналог европейского права. В результате, стре­мясь усовершенствовать деятельность туземных судов, они лишили их роли примирителя конфликтов и превратили в институт, имевший очень мало общего с обычным правом. Как отмечает Р. Давид, «мало было провозгласить в качестве принципа уважение к туземным обычаям. Это провозглашение не было бы иллюзорным, если бы обычное право по­ставили в условия, способствующие его выживанию. Для этого требова­лись позитивные действия, нужно было реформировать и систематизи­ровать обычное право, сделать его более ясным, дать ему возможность утвердиться рядом с европейским правом. Но обо всем этом мало за­ботились. Колониальные власти провозгласили, в принципе, уважение обычаев, но меры, которые они проводили в развитие этого принципа, привели к обратному результату»¹.