54 Позитивистский нормативизм г. Кельзена

Осн. работа Г.Кельзена назыв-ся "Чистая теория права". Под этим назв-ем строилась такая теория позитивн. права, кот., в обеспеч-е своей "чистоты", отказыв-ся заранее от позн-я всех эл-тов, кот. оказыв-ся чуждыми позитивн. праву. Кельзен считал, что специфич. и спец. наука права (юриспруд-я) должна различ-ся и обособл-ся от философии справедл-ти, с 1-ой стороны, и от социологии, с другой стороны. Предм. изуч-я ОТП составл. законод. нормы, их эл-ты, их взаимоотн-я, правопорядок как целое, его структура, отнош-я между различн. правопорядками. Цель теории - снабдить юриста пониманием и описанием позитивн. права его страны. Наука должна описыв. свой объект, таким, какой он есть, а не предпис., каким он должен быть с точки зрения ценностн. соображ-й.Согласно теории Кельзена, универс. логич. предполож-ем значим-ти позитивн. права явл-ся "основн.норма". Она призвана вводить все офиц. действия должн. лиц в контекст правопор. В трактовке соотнош-я права и власти, права и гос-ва позитивист. традиция проступ. наиболее отчетливо, особ. в выводе о том, что право-"специфич. порядок или организ-я власти". Гос-во выступ. в 2-х измер-ях - как госп-во и как право. Свою позицию в отнош. доктрины естеств. права Кельзен высказ. в статье "Доктр. естеств. права перед трибуналом науки". Г.Кельзен характериз. естеств. право как доктрину, предлаг.определ. реш-е извечн. проблемы справедл-ти.Позитивист. вариант кельзеновского правовед-я получ. дополни­т. объясн. в традиц. для позитивизма трактовке соотнош-я науки и политики. Кельзен исходит из того, что независ-ть науки от политики общеизвестна. Под этим подразумев-ся, что поиск истины не должен быть подвержен влиянию политич. интересов, кот. преслед. цель установл-я или удерж-я какого-л. обществ.строя или института. Политика есть иск-во управл., фун-я воли, кот. проявл-ся в виде актив-ти, основ. на определ. сист. ценностей. Наука же – фун-я познания, ее целью явл-ся не управл-ее, а объясн-е.

55 Политико-правовые идеи солидаризма( Л. Дюги) и институционализма ( М. Ориу)

Творч-во Дюги приход-ся на тот период, когда в европ. странах происходило возрожд. идей естеств. права. Дюги предстает защит-ком соц.-юр., т. е. позитивистского и социологич., поним-я права. Замысел относит-но перемен в гос-воведении и правоведении включал в себя у Дюги попытку упразднить в юр. науке некот. понятия и конструкции, кот. он в духе О. Конта именовал «метафизич.». К их числу он относил понятия «суверен. личность гос-ва», «субъективн. право лич-ти» и защищал ряд таких новых понятий, как «юридич. ситуация», «фун-я», «соц-е право» и др. Самый главный труд-«Трактат о констит. праве», в кот. помимо предпринято уточнение и перетолков-е самого предм. конст. права. Т.о., общ. замысел Дюги предстает как решит. намер-е поместить право и его знатоков в некот. новый и более адекватн. контекст обсужд-я природы м назначения права и гос-ва. Дюги провозглаш. о том, что публичн. власть есть просто факт. Гос-во в его прежн. формах коллективн-ти— римск., королевск., якобинск., наполеоновская, форма 3-й респ-ки во Франции— исчезает, и место этих форм начинает занимать нов. гос. строй— «более гибкий, более гуман., более защищ. индивида». Этот строй покоится на 2-х эл-тах. 1-й—концепция соц. нормы, кот. основыв-ся «на факте взаимн. зависим-ти», соединяющей все человеч-во вообще и членов любой соц. группы. 2-й-децентрализация. Центральной и объединяющей идеей для Дюги станов-ся концепция солидаризма. Помимо соц. солидарности людей объединяют и интегрируют в новые общн-ти те правила повед-я, кот. заданы не правами индивидов или коллективов, а соц. нормой. Теорию институц-ма наиболее успешно разраб. Морис Ориу, кот. извечн. проблему противоположения интересов индивида и гос-ва истолковал в духе христианск. коллективизма первых его веков.Основа теории институции восходит к идее равновесия. Суть ее состоит в том, что правопорядок пытаются уподобить системе физич. равновесия сил и всю жизнь соврем. гос-в представить себе как «бесчисл. соц. равновесия, соедин. в сложн. и запутан. систему. Одной из таких систем равновесия и явл-ся отношения правовые. Предметом публич. права, согласно М. Ориу, явл-ся гос. режим правл-я, кот. олицетворяет собой гос-во, т.е. режим одновременно политич., экономич. и юридич. Гражд. жизнь составл. объект воздействия гос. режима и характериз-ся раздел-ем между политич. властью и частн. собств-тью. Централиз-я нац. права сводится к тому, что установ-е правов. норм и санкций становится делом центр. полит. власти и осуществл-ся отделенной от частн. собств-ти правительств. властью. Юридич. централиз-я возник. из замены обычая писан. законом. Публичн. власть участвует в формальной процедуре установл-я закона и не участвует в установл-и обычая.

56 Социологическая юриспруденция Формирование СЮ на исходе XIX в., когда социология выделилась в самостоятельную отрасль знаний и ее методы получили широкое распространение в общественных дисциплинах. Представители: американский юрист Роско Паунд (1870-1964 гг.); В 1950-1956 гг. Паунд - президент Международной академии сравнительного правоведения. Свои теоретические взгляды он изложил в ряде небольших монографий, содержание которых впоследствии обобщил в пятитомной "Юриспруденции". Мировоззренческой основой учения Паунда послужили идеи прагматизма. Краеугольный постулат философии прагматизма гласит: любые теоретические построения необходимо оценивать с точки зрения их практического значения, или пользы (отсюда и название доктрины). Следуя этому принципу, Паунд призывал юристов не ограничиваться изучением "права в книгах" и обратиться к анализу "права в действии". Юридическая наука, считал он, призвана показать, как право реально функционирует и влияет на поведение людей. Противопоставление "права в книгах" и "права в действии" со временем стало лозунгом всей прагматистской юриспруденции в США. Социологическая направленность концепции Паунда наиболее ярко проявилась в трактовке права как формы социального контроля. Согласно взглядам ученого, право является одним из способов контроля за поведением людей наряду с религией, моралью, обычаями, домашним воспитанием и др. Такой подход ориентировал юридическую науку на изучение права в контексте социальных отношений, требовал учитывать взаимодействие правовых норм с иными регуляторами общественной жизни. Паунд выделяет в современном праве три аспекта. Во-первых, право - это правовой порядок или режим регулирования социальных отношений посредством систематического и упорядоченного применения силы органами государства. Во-вторых, правом называют официальные источники, которые служат руководством при вынесении судебных и административных решений (в этом смысле говорят, например, о праве штата Индиана). В-третьих, право есть судебный и административный процесс. Если свести эти определения воедино, то, по словам Паунда, мы придем к пониманию права как "высоко специализированной формы социального контроля, осуществляемого на основе властных предписаний в рамках судебного и административного процесса". Среди американских юристов Паунд пользуется репутацией одного из зачинателей современного инструментализма. Цель права состоит в улаживании социальных конфликтов и достижении цивилизованных отношений между людьми. Его учение было направлено одновременно как против социалистических идеалов плановой экономики, так и против неолиберализма. Сторонник республиканской партии, Паунд выступал с умеренно-консервативных позиций, предполагавших достижение социального равновесия путем поиска компромиссов и политически сбалансированных государственных решений. Ключевая роль в этом процессе отводилась судам. Паунд создал наиболее последовательный вариант прагматистской теории права. Несмотря на то, что прагматизм за последние годы потеснен другими доктринами, концепция Паунда продолжает оказывать весьма существенное влияние на развитие политико-правовой мысли в США.

Австрийский правовед Е. Эрлих опубликовал в 1913 г. книгу “Основы социологии права”, в предисловии к которой он написал, что право коренится не в текстах законов, а в жизни: “Центр тяжести развития права в наше время, как и во все времена,-- не в законодательстве, не в юриспруденции, не в судебной практике, а в самом обществе”.

Концепция Эрлиха получила название концепции “свободного права”, поскольку для нее стал характерным “свободный подход к праву”, который, согласно Эрлиху, можно обнаружить в практике судебного разбирательства, где имеет место свобода судейского усмотрения. Исходные начала самого права следует искать в обществе, в образующих его объединениях и союзах, таких как семья, торговые товарищества, община и само государство. “ Чтобы понять истоки, развитие и сущность права, следует прежде всего изучить порядок, существующий в общественных союзах. Причина неудач всех предшествующих попыток объяснить право состояла в том, что они исходили от правовых предписаний, а не из этого порядка”. И в далеком прошлом, и в современном обществе право представляло собой порядок, существовавший в родах, семьях, а также в нормах и предписаниях, определяющих внутренний строй союзов, и установленный соглашением, договорами и уставами этих союзов и объединений. “Подобная констатация на практике подводила к мысли о том, что если гражданский и торговый кодекс не дают конкретных предписаний к разрешению данного конфликта, то следует обращаться к уставу данного объединения или союза, т. е. к правовым нормам союза, которые имеют прямое отношение к данному правовому факту. Эти нормы и эти факты и есть “живое” право”.

Работы Савиньи по римскому праву включают Историю римского права в Средние века , Право владения, Система современного римского права. На протяжении всего 19 в. идеи Савиньи оказывали влияние на развитие западноевропейской и (в меньшей степени) англо-американской юриспруденции.

Главные тезисы исторической школы Савиньи изложил в труде О призвании нашей эпохи в законодательстве и юриспруденции, а также во вступительной статье в «Журнале исторической юриспруденции». С точки зрения исторической школы, право – не произвольный продукт законодательства, а следствие духовного и исторического опыта народа, поэтому не может быть изменено только с помощью законодательства, но должно реформироваться постепенно и «органически». В работе О призвании нашей эпохи Савиньи выступал против предложения немецкого юриста Антона Тибо провести кодификацию гражданского права Германии.

57 Теория элит, бюрократии и технократии. Период критич переоценки опыта представит-го правл-я и либерально-демокр-х ценностей. Это нашло свое отра¬ж-е в теории элит Вильфредо Парето и в концепции полит класса Гаэтано Моска. Первым наброском теории Г. Моски «Теория правления и парламентское правление» (1884),«Основы полит науки». Теория Элиты была впервые обстоятельно изложена В.Парето в его «Трактате общей социологии», в котором социол-я тематика сочеталась с истор-й, пол-о-идеологической и соц-но-философской.. Оба исходили из идеи о наличии в сфере управляющей деят-ти каж общ-ва 2-х значит-но обособленных групп – правящих и управляемых. Самое большое новшество, предложенное ими при обсуждении этого ?-а, состояло в утвержд-и, что в общ-ве всегда правит «ничтожное меньшинство» в виде «полит класса» (Г. Моска) или «правящей элиты» (В. Парето).Это меньшинство Моска, именовал также господствующим классом, руководящим классом, правящим классом., Парето в своем обосновании концепции правящей элиты исходил из предпол-я, что каждое общ-во можно разде¬лить на 2 страты, или слоя,— высшую страту, в кот-й обычно нах-ся правящие и низшую страту, где нах-ся управляемые.Он выделяет в высшем слое (элите) 2 подгруппы— правящую и неправящую, а в низшей страте такое разделение считает неоправданным, т.о., фундамент-е различие у П. выглядит как различие между элитой и массой. Элита в шир смысле весьма сходна по знач-ю с аристократией или, в более современной фор¬мулировке, с меритократией (власть достойных). Все общ-ва отлич-ся между собою во многом вследствие различий, коренящихся в природе своих элит. Это связано и с тем, что ценности мира сего распред-ся неравно¬мерно, а вместе с ними столь же неравномерно распределены престиж, власть или почести, связанные с полит сопер-ничеством. В рез меньшинство управляет большинст¬вом, прибегая к 2 разновидностям приемов и средств— силы и хитрости. След-м этапом разработки подобной методологии стала концепция «железного закона оли¬гархии» Р.Михельса (1876—1936). Сама олигархия объяснялась М. порождением по¬требностей психологии масс и организаций. Наблюд-е о несовмест-ти начал соврем бюрократ-х организаций и демокра¬тии. К элитаристскому и олигарх-му истолкованию соврем полит институтов процессов примыкает еще 1 концепция природы политики неполит власти, кот-я чаще всего именуется группов подходом к изуч-ю политики, а также теорией «групп давления», «заинтерес-х групп» и т. д., кот-е в известной мере расшир-т и дополн-т институциональные рамки «классового подхода» и «элитарного подхода». Родоначальник «заинтерес-х групп» Артур_Бентли (1870—1957), Гл тезисом здесь стало утверждение о том что деят-ть людей всегда предопределена их интере¬сами и направлена на обеспеч-е этих интересов. Эта деят-ть осущ-ся обычно посредством групп в кот-е люди объединены на осн общих интересов. Типология власти (бюрократия) Макса Вебера (1864—1920). В. выдвинул концепцию идеальных типов власти, кот-е м. обнаружить у разных народов в ходе истории. Истерически 1-й явл власть патриархальная (власть главы рода, племени, ранних государственных образований). Следующую разновидность образует власть харизматическая -она связана с наделением правителя сверхъестест кач-ми и властными возм-ми. Самой соврем и перспект-й явл рац-но-легитимная власть. Осн-м и гл элемен¬том этой власти, ее несущей конструкцией является професс бюрократия. Бюрократия («власть конторских служащих») ас¬соции-сь у Вебера с типом господства, основ-го не на традиц почитании, а на строгих рацион-х прави¬лах легалистского (законом регулируемого и контролируемого) характера и назначения. В_ основе технократич-х концепций властвования лежит очень давняя идея особой роли людей знания в делах властвования и управления. Нов вариант технократ-х идей был выдвинут Бернхемом в 1941 г. Он заявил, что технократия в лице управляющих стала соц-й и пол-й реальностью в ряде крупн-х соврем гос-в, таких как США, Германия и СССР. Т.о., , намечена тенденция к замене капит-ма и соц-ма. Менеджеры (управляющие)— гл контролеры ср-тв произв-ва, и в этой роли одноврем выступт и как нов собственники этих средств произв-¬ва.

58 Одним из основателей современной типологии власти и теории бюрократии является Макс Вебер (1864-1920), автор работ «Политика как призвание и профессия», «Хозяйство и общество», а также «Собрания сочинений по социологии религии».

Вебер выдвинул концепцию идеальных типов власти:

1-ая – патерналистская власть (власть главы рода, племени, ранних государств); 2-ая – власть харизматическая, связанная с наделением правителя сверхъестественными качествами и властными возможностями; 3-ая – рационально-легетимная власть (наиболее современная и перспективная) – главным ее элементом является профессиональная бюрократия.

Бюрократия (буквально, власть конторских служащих) – тип господства, основанный не на традиционном почитании, а на строгих и рациональных правилах легалистского (законом регулируемого и контролируемого) характера и назначения. Это господство включает

1). Существование обособленных служб и компетенции, строго определенных в законах и правилах в целях удобства для принятия решений и контроля.

2). Защита статуса и компетенции служащих.

3). Четкая иерархизация в выполнении распорядительных управленческих функций и функций исполнительных;

4). Подбор кадров на конкурсной основе;

5). Полное обособление служебной функции от личных свойств, так как служащие не могут быть собственниками своей должности или средств управления.

Борьбу между политическими партиями и бюрократическим чиновничьим аппаратом Вебер называет основным конфликтом политической жизни. Будущее социалистическое общество будет не диктатурой пролетариата, а диктатурой чиновников предсказывает Вебер.

В основе технократической концепций властвования (тех. кратос. – власть ремесла) лежит идея особой роли людей знания в делах властвования и управления. Основы этой теории были заложены Ф. Бэконом, Сен-Симоном. Так, Сен-Симон утверждал, что ученые выше всех людей, ибо наука позволяет им предсказывать будущее. Особенно важны представители технических знаний – химии, физики, математики (1/8 – влияние юристов).

В 1920-30-е гг. появилось движение технической интеллигенции, назвавшее себя технократами. Они утверждали, что инженерное мышление и технология позволяют достичь процветания, этому мешает старое экономическое устройство, которое привело к депрессии. Лидер движения – Скотт – предложил создать крупную профессиональную организацию, которая бы объединила усилия ученых, инженеров, педагогов с задачей рационализировать современное промышленное производство.

В 1941 г. Дж. Бернхем в книге «Революция менеджеров» заявил, что технократию в лице управляющих (менеджеров) стала реальностью. Таким образом, наметилась тенденция к замене капитализма и социализма «обществом управляющих», в котором государственные функции станут функциями изобретенного менеджерами политического механизма. Менеджеры – это главные контролеры средств производства, являются одновременно и новыми собственниками этих средств.

59 Историческая школы права: общая характеристика. Конец 19 – начало 19 века. Германия. Центр интересов – как возникает право и какова его история. Основатель – Г.Гуго (1764-1844), виднейший представитель – Ф.К.Савиньи (1779-1861), завершает эту группу Г.Ф.Пухта (1798-1846). Реакция на естественно-правовую доктрину. Право возникает спонтанно, стихийно, независимо от воли людей, та же, как появился язык (а не результат сознательной деятельности людей), вырастает из недр национального духа. На первом этапе своего развития право=обычаи, на втором право=предмет обработки со стороны ученых-правоведов, не теряя корней с убеждением народа. Развитие – не цепь качественных преобразований, а простое последовательное хронологическое движение. Назначение гос.юр.институтов – служить опорой внешнего порядка. Выступали в защиту крепостничества, монархии, феодального строя. Кодификация не нужна. Отвергали договорную теорию государства, право народа на революцию, разделение властей. Положительно: критика вечности, неизменности и неподвижности права.

60. Жак Маритен (1882—973) —французский религиоз-

ный философ, представитель неотомистской теории .

1 Неотомизм (нео + томизм) —от имени христианского теолога XIII Фомы (Thomas) Аквинского.

Книга Фомы Аквинского ≪Сумма теологии≫, прочитанная Маритеном в 1910 г., произвела переворот в его сознании.

Вслед за Фомой Аквинским Маритен считал, что естественное право восходит к вечному божественному закону (lex aeterna), который является идеальным рациональным планом управления миром, замыслом Бога, которому подчинено все то, что небожественно, но согласно которому мыслящее существо несравнимо выше, чем другие божьи сознания: ≪Естественное право есть закон лишь потому, что оно сопричастно Вечному закону≫.Основные работы: ≪Права человека и естественный закон≫, ≪Человек и государство≫, ≪Моральная философия≫,≪Интегральный гуманизм≫.

Маритен поставил перед собой цель —вписать вопрос о естественном праве в современную для него философскую мысль XX в., опираясь на правовое учение католического философа XIII в. Фомы Аквинского.

Маритен дистанцируется от понимания естественного права школами:

— юридического позитивизма. Для представителей этой школы (Дж. Остин и др.) естественное право представляется лишь метафорой;

— рационалистического естественного права. Для представителей этой школы (начиная с Г. Гроция) естественное право —это реальность, открытая для своего понимания человеческим разумом.

Маритен рассматривает естественное право с онтологической и гносеологической точек зрения.

С онтологической точки зрения естественное право — это правила человеческого поведения, которые обусловлены одинаковой человеческой природой и совместимы с ней. Раскрывая понятие человеческой природы, Маритен утверждал: ≪Человек есть существо, наделенное разумом≫; ≪имеет цели, которые с необходимостью соответствуют его сущностной конституции и которые одинаковы для всех≫.

Естественное право обеспечивает нормальное функционирование человеческого рода. Все многообразие правил естественного права соответствует всем моральным законам (не только исходным и основополагающим, но и малозначительным, не только осознаваемым сейчас, но и тем,которые люди осознают в отдаленном будущем).Маритен вносит элементы неопределенности и динамичности в понимание естественного права, поскольку невозможно дать всеобъемлющую характеристику сущности человека: ≪Ангел, который своим ангельским способом познал бы человеческую сущность и все возможные ситуации человеческого существования, знал бы и естественное право в его бесконечности и протяженности. Мы не знаем≫.

Естественное право с гносеологической точки зрения представляется Маритену познаваемым, хотя оно не является правом писаным.

Традиция понимать естественный закон как неписаный закон восходит согласно Маритену к античности, а именно, к героине трагедии Софокла Антигоне, которая похоронила своего брата вопреки приказу царя Креонта: ≪Антигона, которая осознавала, что, преступая человеческий закон и неся за это кару, она подчиняется высшему повелению, неписаным и непреложным законам, является вечной героиней естественного права, поскольку, как она говорит, этот неписаный закон не был создан доброй волей вчерашнего или сегодняшнего дня≫.

Существование неписаного естественного закона признавали также греческие философы, римские стоики и Цицерон, апостол Павел, Августин, Фома Аквинский, Гроций и др. В этом ряду мыслителей Маритен особо выделяет Фому Аквинского, признавая тот факт, что ≪он один постиг суть дела в целостном и последовательном учении, которое, к сожалению, было сформулировано посредством недостаточно четких терминов≫. Неписаная форма естественного закона создает существенную сложность в его познании. Маритен считает невозможным априорно и во всех аспектах определить ≪нормы человеческого поведения посредством декретов, которые, как считалось предписаны Природой и Разумом, но в действительности сформулированы произвольно и искусственно≫. Такой подход, связанный с искусственной систематизацией и рационалистической переработкой естественного права, впервые встречается в трудах Гуго Гроция, во время пришествия ≪математического мышления≫. Маритен критически относится к рационалистической школе естественного права: ≪...Человеческий разум не открывает предписания естественного права в абстрактной и теоретической форме, в виде последовательности геометрических теорем. Более того, он не открывает их посредством

логического вывода, т.е. путем рационального познания≫.Понимание естественного права на уровне самоочевидного принципа —≪это знание о том, что мы должны делать добро и избегать зла≫. Но это лишь основной принцип естественного права, а не само естественное право, поскольку оно ≪являет собой совокупность вещей, которые следует и которые не следует делать, что вытекает из него с необходимостью. То, что в определении этих вещей возможна любая ошибка и любое искажение, означает лишь, что наши глаза слепы, наша природа груба и бесконечное множество случайностей может исказить наше суждение. Монтень ехидно заметил, что среди некоторых народов инцест и воровство считались добродетельными поступками. Паскаля это шокировало. Все это не доказывает ничего противоречащего естественному праву, —не более, чем ошибка в сложении доказывает что-либо противоречащее арифметике ...≫. Как же тогда познать естественное право, которое имеет лишь неписаную форму? Маритен, следуя рассуждениям Фомы Аквинского о естественном праве, считает, что естественное право познается через склонности человеческой природы, которые и направляют человеческий разум к осознанию предписаний естественного права. Поэтому естественное право не познается посредством понятий и логических умозаключений, оно познается лишь через конгениальность: ≪...это неясное, несистематическое, жизненное познание посредством сопричастности природе или конгениальности, когда интеллект, чтобы вынести суждение, прислушивается к внутренней мелодии, которую создают в субъекте вибрирующие струны вечных устремлений≫.

Для того чтобы познать естественное право необходимо подключить:

— моральное сознание добродетельного человека;

—> мистическое сознание созерцателя;

— поэтическое сознание художника.

Все эти виды сознания позволяют Маритену сформулировать динамические схемы естественного права:

•люди должны жить вместе, подчиняясь ряду правил и

запрещений;

•лишить жизни человека —гораздо более серьезно,

чем убить какое-либо животное;

•≪семейная группа должна подчиняться неким установ-

ленным образцам поведения≫;

•сексуальные отношения должны быть подчинены оп-

ределенным ограничениям;

•≪мы обязаны видеть Невидимое≫.

Эти динамические схемы естественного права исторически проявились и продолжают проявляться в разнообразных и относительных правилах поведения, ≪в которых разум всех народов земли выразил свое знание важнейших аспектов естественного права≫.

Фома Аквинский полагал, что к ≪естественному закону относится все то, к чему человек имеет природную склонность≫.

2 Конгениальность —совпадение по духу или по образу мыслей.

3 Данные антропологической науки подтверждают универсальность естественного права, если под ним понимать ≪основные динамические схемы естественного права≫.

Маритен указывает на факт развития как самого естественного права, так и нашего знания о естественном праве в различные эпохи: ≪Так, например, в эпоху древности и Средневековья в естественном праве в большей мере уделялось внимание обязанностям человека, нежели его правам. Определенное достижение (великое достижение, разумеется) XVIII столетия состояло в освещении того, что естественное право требует также прав человека≫. В XX в., по мнению Маритена, ≪истинная и всеобъемлющая теория должна обращать внимание как на права, так и на обязанности человека, которые заключает в себе естественное право≫.

Итак естественное право с точки зрения:

•онтологической —это то, что требуется для нормаль-

ного человеческого существования;

•гносеологической —это не концептуально познанное

естественное право, а лишь динамические схемы есте-

ственного права, которые постигаются через ощущение

сущностных склонностей бытия человека.

Теория прав человека. Маритен решает проблему прав человека с опорой на теорию естественного права. Права человека вытекают из естественного права: ≪благодаря естественному закону человеческая личность имеет право быть уважаемой, быть субъектом права и обладать правами≫.

По мнению Маритена, школа юридического позитивизма ≪бессильна обосновать существование прав, которыми естественным образом обладает человек, прав первичных и высших по отношению к писаному законодательству и к соглашениям между правительствами, прав, которые гражданское общество должно не даровать человеку, но признавать и утверждать в качестве универсально ценных и которые никакая общественная необходимость не может заставить нас отменить или игнорировать хотя бы на мгновение≫.

Проблема развития прав человека. ≪Старые≫ права сопротивляются появлению ≪новых≫ прав: ≪в человеческой истории ни одно ≪новое право≫ (я имею в виду —ни одно право, которое общее самосознание вновь осознавало) реально не было признано без борьбы и без преодоления жесткого противостояния некоторых ≪старых прав≫.

Маритен предложил классификацию прав человека, разделив их на три группы:

•права индивида;

•права гражданина;

•права трудящегося.

Права индивида —это такие права человека, которые безусловно соответствуют естественному закону, они абсолютно неотчуждаемы:

— право на жизнь;

—> право на стремление к счастью;

— право на религиозную свободу.

Эти права основаны ≪на человеческой природе, которую, конечно же, ни один человек не может утратить≫.

Права гражданина —это такие права человека, которые вытекают из позитивного права:

— право объединения в политические партии;

— избирательное право.

Права трудящегося —это такие права человека, которые санкционированы позитивным правом при полном соответствии их рекомендациям естественного закона, обладание этими правами естественно присуще людям:

— право на труд;

— право на объединение в профсоюзы;

— право на справедливую заработную плату и др.

Философия прав человека, развитая французским философом, —один из значимых идейных источников Всеобщей декларации прав человека (1948), в разработке которой Маритен принимал непосредственное участие.

61. Социологическая теория права - базируется на понимании права как фактического уклада жизни общества, тех отношений, которые имеют место быть в действительности. Ключевая категория социологическая теория права "живое право", то есть то, что отражает сложившийся порядок в обществе. Сторонники социологической теория права требуют отдавать приоритет "живому праву, а не системе официальных норм.

Данное течение сформировалось в самостоятельную дисциплину в связи с потребностью в целенаправленном изучении и использовании права в качестве инструмента регулирования и социального контроля. Это качество праваобнаруживает себя на самых первых стадиях правотворчества (обычное право, судейское право), а также на всех других стадиях право- применяющей деятельности.

В этой области анализа и обобщений наибольшую известность получиликонцепции солидаризма (О. Кант,  Э. Дюркгейм,  Л. Дюги), свободного судейского усмотрения (Е. Эрлиха), социальной инженерии в праве(социологическая юриспруденция Р. Паунда ).

а) Школа свободного права Евгения Эрлиха (1862 -1922)

В начале ХХ века в Австрии, Германии, Франции и других европейских странах широкое распространение получили теории свободного права. Их называют также движением свободного права. Появление этого движения было вызвано тем, что законодательство времени свободной конкуренции оказалось тесным для монолистической эпохи.

Законы имели пробелы, на практике надо было заполнить пробелы. Поэтому закон не есть единственный источник права (правосознание судей, правосознание общества). Главным органом, который "находит" свободное право, объявлялся суд.Применение права подчинено не только логике, но и чувству, эмоциям, усмотрением судьи.

Австрийский правовед Е. Эрлих в своей работе "Основы социологии права" (1913 г.) выдвинул теорию "живого права союзов", в которой акцент делался на правовой плюрализм и на расширение свободы судебного и административного правотворчество.

Социология права, по Е. Эрлиху, в противоположность догматической юриспруденции, исследует право эмпирически, как опытный факт, во взаимодействии с иными социальными явлениями.

Исходная точка права, согласно его теории, лежит не в законодательстве, юриспруденции или судебной практике, а в самом обществе. Поэтому источник познания права - прежде всего непосредственное наблюдение жизни, поступков, изучение обычаев и документов конкретного осуществления права (договоры, завещания, сделки и т.п.). Юрист должен наблюдать и взвешивать отношения и поведения людей.

Пример: Бартолиус (средневековой юрист ) своих учеников тренировал следующим образом: брали решения дела интуитивно, а затем искали подтверждение в законе. Любой юрист, листая дело, понимает к чему клонится оно и подводит законы.

Е. Эрлих поставил вопросы о необходимости системного и функционального изучения права, его взаимосвязи с обществом, обусловленности права фактическими, общественными, в том числе экономическими отношениями.

Новая методология вела к пересмотру самого понятия права. Социологи стали изучать право не в качестве самодовлеющей, оторванной от жизни системы абстрактных норм, формализованных предписаний, а как "живой порядок", как сеть конкретных правоотношений, как систему действующих норм.

Право целиком, полагал Е. Эрлих, никогда не содержится в текстах законов. Более того, имеется существенное расхождение между правом, как оно выражено в законе, и "живым правом", т.е. правом фактически действующим на практике. "Живое право есть внутренний порядок человеческих союзов" (государства, семьи, корпорации, товарищества и т.п. ). Исходные начала самого права следует искать в обществе, в образующих его объединениях и союзах, таких как семья, торговые товарищества, община и самого государство. "Чтобы понять истоки, развитие и сущность права, следует прежде всего изучить порядок, существующий в общественных союзах. Причина неудач всех предшествующих попыток объяснить право состояло в том, что они исходили от правовых предписаний, а не из этого порядка".

И в далеком пошлом, и в современном обществе право "представляло собой порядок, существующий в родах, семьях, а также в нормах и предписаниях, определяющих внутренний строй союзов, и установленный соглашением, договорами и уставами этих союзов и объединений. Каждая фабрика, банк, профсоюз, объединение предпринимателей имеют свой порядок, свое право, которое сами создают, - считал Е. Эрлих.

Подобная констатация на практике подводила к мысли о том, что "если гражданский и торговый кодекс не дают конкретных предписаний к решению данного конфликта, то следует обращаться к уставу данного объединения или союза", т.е. к правовым нормам союза, которые имеют прямое отношение к данному правовому факту. Эти нормы и эти факты и есть "живое право". 

Концепция Эрлиха получила название концепции "свободного права", поскольку для нее стал характерным "свободный подход к праву", которой согласно Эрлиху, можно обнаружить в практике судебного разбирательства, где имеет место свобода судейского усмотрения.

Судебные решения старше, чем нормы права, "право юристов" старше и богаче, чем установленное государством право. Поэтому законодатель, по Е. Эрлиху, не создает, а лишь обнаруживает, фиксирует соответствующую норму уже после того, как она найдена юристом в повседневной практике. Но, говоря о праве союзов, он относит это к сфере частного права. Присутствовало разделение между частным и публичным правом.

62. Социол теория Гумпловича(Г.) Людвиг Г. развил теорию, согласно которой происхождение и сущ­ность гос-ва основаны на насилии как внешнем принуждении, «завоевании». Г. отрицал научность учения об общественном договоре, в равной мере он критиковал формально юридические конструкции гос власти. Только насилие, война создают госу­дарство. Они ведут к появлению победителей и побеж­денных, господ и рабов, властвующих и подвластных. Сила и власть порождают в конечном счете экономическое господство. И то и другое затем закрепляется в праве, ибо сила “идет впереди права”. Но все сказанное Г. относил к прошлому че­ловеческого общества, к его истории. В 19 в., как он считал, формы насилия и власти значительно смягчились и сложилось “культурное государство”, в котором осу­ществлено равноправие граждан, господствуют законность и парламентская демократия, обеспечено всеобщее материальное" и духовное благосостояние. Хотя насилие полностью не исчезает, оно утрачивает свои наиболее грубые формы, перестает служить лишь интересам по­бедителей и их потомкам. Соответственно и гос-во утрачивает свой первоначальный характер. Оно стано­вится фактором активной социальной деятельности. Оши­бочность основной идеи Г. состоит в том, что он абсолютизирует роль внешнего принуждения, перево­рачивает реальную связь и зависимость общественных отношений: политическое первично по сравнению с ма­териальным, экономических. Но нельзя не отметить, что при изучении частных вопросов общественной жизни, таких как сущность политических отношений, связь го­сударства с интересами отдельных социальных групп, по­нимания им политической борьбы как борьбы за власть и т. п. Г. достиг значительных успехов. Борьба за существование является, по Г., главным фактором социальной жизни.