Существенное изменение обстоятельств и невозможность исполнения обязательств
Диссертантом исследуются ключевые проблемы концепции невозможности исполнения и практики применения положений о невозможности исполнения.
На основе проведенного исследования диссертантом выделены общие критерии, позволяющие отграничивать указанные правовые категории:
(а) функции: если институт невозможности исполнения обязательства направлен на прекращение обязательства, то институт существенного изменения обстоятельств направлен на поддержание баланса интересов сторон и обеспечение экономической приемлемости договора,
(б) механизм применения: если институт невозможности исполнения по общему правилу применяется автоматически (т.е. без дополнительных действий сторон договора), то институт существенного изменения обстоятельств – только на основании требования стороны договора и, в большинстве случаев, на основании решения суда.
Существенное изменение обстоятельств и обстоятельства непреодолимой силы.
В современных отечественных исследованиях к существенным признакам непреодолимой силы относят объективность, чрезвычайность, объективную непредотвратимость событий. В работе уделено внимание дискуссии в литературе дореволюционного и советского времени между сторонниками объективной и субъективной теории непреодолимой силы, завершившейся, по сути, преобладанием компромиссной позиции на современном этапе. Президиумом ВАС РФ был поддержан объективный подход, в котором акцент сделан на абстрактном участнике договора и его возможностях.
На основе проведенного исследования диссертантом выделены общие критерии, позволяющие отграничивать указанные правовые категории:
(а) функция – если институт обстоятельств непреодолимой силы направлен на установление пределов ответственности и освобождение от ответственности в определенных случаях, то институт существенного изменения обстоятельств необходим для поддержания баланса интересов сторон договора и обеспечения экономической приемлемости исполнения договора,
(б) степень учета субъективных и индивидуальных факторов: если институт обстоятельств непреодолимой силы ориентирует на абсолютную невозможность исполнения обязательства вне зависимости от индивидуальных возможностей сторон договора, то институт существенного изменения обстоятельств учитывает индивидуальные особенности участника оборота по предвидению и распределению рисков существенного изменения обстоятельств, а также выраженные вовне предположения сторон договора.
Существенное изменение обстоятельств и существенное отрицательное изменение (material adverse change)
Судьи в США и Англии крайне осторожно относятся к возможности освобождения должника от исполнения обязательств в связи с «тщетностью» договора. Указанный подход американских и английских судов стал одной из причин, по которой участники делового оборота начали обращаться к формулировкам существенного отрицательного изменения (material adverse change).
Категория существенного отрицательного изменения (material adverse change) является исключительно договорным основанием освобождения заинтересованной стороны от дальнейшего исполнения обязанностей стороны по договору. Критерий существенности в указанном случае более гибкий, чем в случае с доктриной «тщетности» договора.
Можно было бы предположить, что с классической точки зрения возможность одной из сторон отказаться от дальнейшего исполнения договора в связи с наступлением определенных обстоятельств (material adverse change) является не чем иным, как сделкой под отменительным условием, а перечень событий и обстоятельств, приведенный в таком договоре, – перечнем отменительных условий (п. 2 ст. 157 ГК РФ). Более того, указанную договорную конструкцию можно также рассматривать в рамках понятия обусловленного исполнения обязательств по сделке (например, как в ст. 327.1 проекта поправок в ГК РФ).
Федя:
Методы гражданского права – принцип диспозитивности. Государство не то чтобы что-то разрешает. Оно вмешивается – устанавливает ориентировочно
Статьи федора
ДОГОВОР КАК ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЕ СРЕДСТВО РАСПРЕДЕЛЕНИЯ РИСКОВ В ИНТЕРЕСАХ УЧАСТНИКОВ ГРАЖДАНСКОГО ОБОРОТА
Ф.А. ВЯЧЕСЛАВОВ
Вячеславов Ф.А., аспирант кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, заместитель директора юридической фирмы "Группа правовых исследований".
В настоящее время в науке гражданского права господствует нормативистское представление о договоре как о соглашении лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.
Представляется, что подлинное значение договора для гражданского оборота может быть установлено через категории интереса и риска.
В литературе можно выделить два основных подхода к решению вопроса о связи договора и риска. Представители первого подхода считают, что риск является чем-то внешним по отношению к договору. Свое непосредственное выражение данная позиция нашла в выделении класса так называемых алеаторных (рисковых) сделок, к которым были отнесены азартные игры, пари и страхование.
По мнению проф. Е.А. Суханова, к ним относятся договоры, результат которых нельзя предсказать <*>. Рисковым договорам посвящен Титул XII Французского гражданского кодекса, а понятие рискового договора получило законодательное закрепление в ст. ст. 1964 и 1104 Французского гражданского кодекса. Согласно ст. 1964 Французского гражданского кодекса рисковым договором является "двустороннее соглашение, последствия которого, как в отношении выгод, так и потерь, зависят для всех сторон или для одной или для нескольких сторон от неизвестного события". Ст. 1104 относит договор к числу рисковых, "если эквивалент (того, что каждая из сторон предоставит и получает) заключается в шансах на выигрыш или потерю для каждой из сторон в зависимости от недостоверных обстоятельств".
--------------------------------
<*> Гражданское право. Учебник. Т. 2. Полутом 1 / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Бек, 2000.
К таким договорам относятся: договор страхования, морской заем, игра, пари и договор пожизненной ренты. Игры и пари по ФГК лишены судебной защиты (исключение: упражнение оружием, бег, скачки и бега, игра в мяч и др. игры такого же рода, требующие ловкости и физических упражнений). К рисковым, по мнению Ж. Де ла Морандьера, также следует отнести договоры продажи состоящих в споре прав, узуфрукта, "голого" права собственности.
Рисковый характер может быть придан любому возмездному договору; достаточно, чтобы предусмотренные договором исполнение или объем его были поставлены в зависимость от недостоверного обстоятельства. В российском гражданском праве к таким договорам можно отнести договор страхования, игры, пари и т.д.
Существует и другая точка зрения. Выдающийся русский цивилист Дмитрий Иванович
Мейер указывал, что каждое обязательство сопровождается риском или страхом <*>. Для него эти термины - синонимы. Действие, составляющее предмет обязательства и представляющееся при заключении его возможным, может оказаться впоследствии невозможным. Невозможность же совершения действия составляет ущерб в имуществе. Отсюда риск или страх по обязательству есть обязательство нести этот ущерб тому или иному участнику.
--------------------------------
<*> Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. По исправленному и дополненному 8-му изд. 1902. М.: Статут (в серии "Классика российской цивилистики"). 1997. Ч. 2. С. 151.
Основной вопрос, связанный с рисками, на который пытается ответить Д.И. Мейер: кто несет риск, "должник или веритель"? В вещном праве все повреждения в имуществе, происходящие от несчастного случая, падают на "субъект права" (что выражается классической формулой: "casum sentit dominus"). Но в обязательственном праве, замечает Д.И. Мейер, этот вопрос разрешается по другим правилам.
В обязательственном праве действует безусловно справедливое правило, что ущерб падает на управомоченного лишь тогда, когда он произошел от несчастного случая. Если же ущерб произошел от действия другого лица, - такого действия, которое составляет собой нарушение права, то он падает на лицо, нарушившее право, ибо нарушение права рождает для виновного обязательство вознаградить лицо, чье право нарушено, за все убытки, понесенные лицом вследствие правонарушения.
Лицо, которое будет нести страх по обязательству, зависит от вида обязательств: односторонние или взаимные, - так как в тех и других обязательство нести страх определяется различно <*>. По общему правилу, риск в односторонних обязательствах лежит на кредиторе. Но если вещь определена родовыми признаками, то риск несет должник. В двусторонних обязательствах вопрос об обязанности нести риск решается смотря по тому, как считать действие кредитора, составляющее эквивалент действия должника. Если считать обязательство верителя эквивалентом обязательства должника, то в случае невозможности совершения действия, составляющего предмет обязательства, без вины обязанного, кредитор все-таки должен предоставить эквивалент; следовательно, риск на стороне кредитора.
--------------------------------
<*> Мейер Д. И. Русское гражданское право: В 2 ч. По исправленному и дополненному 8-му изд. 1902. М.: Статут (в серии "Классика российской цивилистики"). 1997. Ч. 2. С. 152.
Но если считать обязательство верителя эквивалентом не обязательства должника, а самого действия, совершаемого в пользу кредитора, то, конечно, если оно оказывается невозможным и не совершается, то и кредитор не обязан исполнять своего обязательства - представлять эквивалент. Т.е. риск по обязательству на стороне должника.
По мнению Д.И. Мейера, вопрос об обязательстве нести риск должен решаться на основании соглашения.
Согласно классическим представлениям о договоре в англо-американском праве функция договора заключается в обеспечении добровольного распределения рисков (как правило,
предпринимательских рисков) в саморегулируемом обществе <*>. Концепция распределения рисков использовалась в середине XIX века для борьбы с существовавшим ранее представлением о договоре как подчинении одного лица воле другого, своеобразном "ограниченном рабстве". Рассматривая юридическую природу договора, Оливер Холмс писал: "Если правовые последствия одинаковы во всех случаях, представляется правильным, чтобы все договоры рассматривались с единой юридической точки зрения. В случае с обязательством о том, что пойдет дождь, непременным юридическим последствием для должника будет принятие риска наступления события в известных определенных сторонами пределах. Аналогично и в случае, когда предметом договора является поставка тюка хлопка" <**>. По мнению Холмса, утверждение, что существо договора заключается в принятии риска будущего события, не значит, что должна существовать вторая дополнительная обязанность - обязанность принять данный риск. Напротив, принятие риска является прямым следствием действия нормы права без содействия должника.
-------------------------------- <*> J. Fleming. The Law of Torts. 9-th edition. North Ryde NSW: LBC, 1998. P. 3 - 5. <**> Oliver Wendell Holmes, Jr. The Common Law. 1881. P. 300.
Следует согласиться с Роем Крейтнером, что договор представляет собой "проект (проекцию) обмена на будущее", а поскольку будущее всегда неопределенно, договоры представляют собой механизм распределения рисков" <*>.
--------------------------------
<*> Roy Kreitner, Essay "Speculations of Contract, or How Contract Law Stopped Worrying and Learned to Love Risk", in Columbia Law Review, Volume 100, 2000. P. 1134.
Указанное положение находит свое непосредственное выражение в американской судебной практике. Так по делу Spartech Corp. v. Opper суд установил: "Важнейшая цель договора и договорного права заключается в распределении риска (непредвиденного) в соответствии с интересами сторон принять риск или избавиться от него и их возможности или невозможности предотвратить реализацию (материализацию) риска" <*>. По делу Nicolet Instrument Corp. v. Lindquist & Vennum суд указал, что "идея о том, что существенной функцией договора является распределение конкретных рисков между сторонами, которые лучшим образом могут их нести, - не нова" <**>. По делу Fidelity and Deposit Co. v. City of Sheboygan Falls суд пояснил, что "важной функцией договора является распределение рисков, и обязанная по договору сторона обычно гарантирует исполнение, несмотря на некоторые непредвиденные обстоятельства, которые находятся вне ее контроля" <***>.
-------------------------------- <*> Spartech Corp. v. Opper, 890 F. 2d 949, 955 (7th Cir. 1989). <**> Nicolet Instrument Corp. v. Lindquist & Vennum, 34 F. 3d 453, 456 (7th Cir. 1994). <***> Fidelity and Deposit Co. v. City of Sheboygan Falls, 713 F. 2d 1261, 1269 (7th Cir. 1983).
Сама природа предопределила ограниченность человека. Один человек, живущий отдельно от общества, с трудом может обеспечить себя сам. Если человек желает осуществить интерес за счет своих собственных сил, ресурсов или за счет тех благ, которые находятся в его имущественной сфере, то никаких преград для этого не существует. Однако исторически сложилось так, что все блага не принадлежат отдельному человеку, а его собственных сил, навыков, знаний не всегда достаточно. Подавляющее большинство благ находится в имущественной сфере других лиц. Поэтому в большинстве случаев человек не может в одиночку осуществить свои интересы. Для их осуществления очень часто требуется содействие других лиц. Договор является наиболее эффективным средством удовлетворения интересов и распределения рисков.
Диспозитивный метод частного права получил свое воплощение в частноправовом принципе свободы договора (ст. 1 и ст. 421 Гражданского кодекса РФ). Это означает, что стороны вправе самостоятельно, исходя из своих интересов, устанавливать на основе договора свои гражданские права и обязанности, распределять между собой те или иные риски. При этом стороны вправе заключать не только те договоры, которые непосредственно предусмотрены законодательными актами, но и те, которые ими напрямую не предусмотрены.
П. 1 ст. 420 Гражданского кодекса РФ закрепляет понятие договора: "Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей". Суть договора заключается в том, что стороны таким образом фиксируют свои взаимные интересы, сами определяют пути их осуществления. Преимущество договора в качестве средства удовлетворения интересов заключается еще и в том, что никто не может знать интересы сторон лучше, чем сами стороны.
При заключении договора каждая из сторон стремиться реализовать свои интересы. Развитие экономических отношений привело к тому, что помимо действительно равных субъектов гражданского оборота появились субъекты, обладающие значительным экономическим могуществом, что порождает фактическое неравенство сторон. Принцип свободы договора рассчитан на отношения между равными субъектами, когда ни одна из сторон в договоре не навязывает и не может навязать свою волю другой, когда обе стороны действуют для удовлетворения скоординированных интересов.
Применение классического частноправового принципа свободы договора на практике приводило бы к тому, что сильнейшая сторона всегда навязывала бы свою волю слабейшей, добивалась бы всегда включения в договор условий, которые ей наиболее выгодны. А интересы более слабой стороны постоянно бы ущемлялись, на нее бы возлагалось большинство договорных рисков.
Таким образом, складывается ситуация, когда классические частноправовые методы и нормы перестают быть эффективными средствами удовлетворения интересов и распределения рисков. Баланс интересов заинтересованных лиц становится практически недостижим. Это заставляет государство, законодателя внедрять публичные начала в частное право и производить распределение отдельных рисков императивно.
Вопросам защиты прав потребителей посвящена Директива Совета европейских сообществ от 5 апреля 1993 г. по несправедливым условиям в договорах с потребителями (93/13/ЕЕC:L 95/29) <*>, которая содержит программные положения по обеспечению интересов потребителей и однозначно разрешает конфликты интересов, связанные с навязыванием потребителям несправедливых договорных условий, в пользу потребителей.
<*> См. Contract, Tort & Restitution: 2003/2004. Fourteenth edition. Edited by F.D. Rose. Oxford University Press. 2003. Р. 456 - 461.
В преамбуле Директивы указано, что она принята, в частности, поскольку оценка несправедливого характера условий в соответствии с общим выбранным критерием "должна быть дополнена полной оценкой различных вовлеченных интересов; поскольку при оценке добросовестности особенное внимание должно быть уделено силе сторон, был ли потребитель побужден принять условия (договора), либо товары или услуги были проданы или поставлены по специальному заказу потребителя; могут ли считаться соблюденными продавцом или поставщиком требования добросовестности, когда он действует честно и справедливо с другой стороной, чьи законные интересы он должен принимать во внимание"; поскольку существует риск, что в определенных случаях потребитель может оказаться лишенным защиты, предоставляемой настоящей Директивой, путем выбора права страны, не являющейся участником (Европейского сообщества), правом, применимым к сделке; поскольку в настоящую Директиву должны быть включены положения, исключающие данный риск.
Статья 7 Директивы устанавливает, что в интересах потребителей и конкуренции государства-участники должны установить адекватные и эффективные меры для предотвращения продолжающегося использования несправедливых условий в договорах, заключаемых с потребителями, продавцами или поставщиками. Такие меры должны включать в себя положения, согласно которым лица или организации, имеющие законный интерес в соответствии с национальным (внутригосударственным) правом в защите потребителей, могли подать иск в суд или компетентный административный орган для принятия решения о том, что договорные условия, написанные для общего использования, являются несправедливыми, чтобы соответствующий орган мог применить соответствующие и эффективные меры для предотвращения использования данных условий в дальнейшем.
В соответствии со ст. 3 указанной Директивы несправедливыми условиями признаются все условия договора, которые индивидуально не обсуждались, если вопреки требованию добросовестности они вызывают значительный дисбаланс в правах и обязанностях сторон во вред потребителю.
Отечественное гражданское право также признает значимость интересов слабейших сторон. Поэтому принцип свободы договора ограничен целым рядом положений. Так, в соответствии с п. 1 ст. 421 Гражданского кодекса РФ не допускается понуждение к заключению договора, за исключением случаев, прямо предусмотренных законом.
Ст. 426 Гражданского кодекса РФ закрепляет правила о публичном договоре. В соответствии с п. 1 ст. 426 Гражданского кодекса РФ публичным признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна оказывать в отношении каждого, кто к ней обратится. Нормы о публичном договоре направлены прежде всего на обеспечение интересов самых слабых субъектов гражданского оборота - граждан-потребителей.
Правила о договоре присоединения, закрепленные в ст. 428 Гражданского кодекса РФ, также направлены на обеспечение интересов потребителей. П. 2 ст. 428 Гражданского кодекса
РФ предоставляет более слабой стороне право потребовать расторжения или изменения договора присоединения, если договор формально соответствует гражданскому законодательству, но содержит явно обременительные условия для присоединившейся стороны, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.
На защиту интересов потребителей направлены нормы § 2 "Розничная купля-продажа" гл. 30 Гражданского кодекса РФ, а также положения Закона РФ "О защите прав потребителей" от 07.02.1992 N 2300-1 <*>. В преамбуле Закона РФ "О защите прав потребителей" отдельно указано, что Закон устанавливает "государственную и общественную защиту интересов" потребителей.
--------------------------------
<*> Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1 (ред. от 30.12.2001) "О защите прав потребителей". Первоначальный текст закона опубликован в издании "Ведомости СНД и ВС РФ", 09.04.1992. N 15. Ст. 766.
М.М. Агарков предложил провести в законе четкое разграничение между рисками сторон по договору, чтобы каждая сторона учитывала только те риски, которые свойственны ее обязательству. Возможно ли это и существует ли в этом практическая необходимость? Ответ на данный вопрос должен состоять из двух составляющих: есть ли потребность в четком разграничении договорных рисков между сторонами и необходимо ли такое разделение провести законодательно?
Договор, как указывалось, сам по себе представляет взаимное разграничение рисков. Достаточно лишь внимательно отнестись к его прочтению или составлению, и риски станут очевидными. Но так ли важно именно законодательное разграничение рисков сторон по договору? Представляется, что тезис о законодательном закреплении всех рисков является частью более широкого желания отдельных современных ученых поместить все частное право в прокрустово ложе норм законодательства. Разумеется, наиболее важные для сторон риски должны быть закреплены и/или ограничены законодательно, что имеет место в настоящее время. Гражданский кодекс РФ и ряд других законов устанавливают существенные условия договоров, закрепляют основные права и обязанности сторон, пределы взаимных притязаний сторон.
В п. 1 ст. 19 Гражданского кодекса РФ закреплена презумпция: "Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем...". Эта же статья предусматривает гражданско-правовые последствия, связанные с переменой имени. За гражданином сохраняются все права и обязанности, приобретенные им под прежним именем. Кроме того, на гражданина возлагается обязанность принимать необходимые меры для уведомления своих должников и кредиторов о перемене своего имени. На него же и возлагается риск последствий, вызванных отсутствием у этих лиц сведений о перемене его имени (абз. 2 п. 2 ст. 19 Гражданского кодекса РФ).
Исполнение договорного обязательства также связано для сторон с определенными рисками. Ст. 309 Гражданского кодекса РФ формулирует общие требования, которые предъявляются ко всем сторонам в гражданско-правовом обязательстве: обязательства должны исполняться надлежащим образом. Исполнение обязательства заключается в совершении кредитором и должником действий, составляющих содержание их прав и обязанностей.
Исполнение надлежащим образом означает исполнение в соответствии с условиями обязательства, положениями закона, других правовых актов. А при отсутствии таких положений и условий - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Понятное дело, что должник должен исполнять обязательство кредитору. Ст. 312 Гражданского кодекса РФ предоставляет должнику право при исполнении обязательства потребовать доказательства того, что исполнение принимается самим кредитором или управомоченным им на это лицом, если иное не предусмотрено соглашением сторон и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства. Если должник не воспользуется своим правом, то он понесет риск последствий непредъявления такого требования. Риск в данном случае опять означает возможный положительный или отрицательный результат. В качестве примера можно привести договор купли-продажи. По этому договору продавец обязуется передать вещь в собственность покупателю, а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму. Покупатель товар принял и должен был оплатить товар, но по своей ошибке заплатил не продавцу, а совершенно постороннему лицу. Продавец может и не вспомнить об обязанности покупателя уплатить за полученный товар, что для покупателя означает безусловную удачу. Но такой вариант, разумеется, маловероятен, хотя иногда и встречается на практике. А вот противоположный результат для покупателя намного вероятнее. В соответствии с п. 3 ст. 486 Гражданского кодекса РФ, если покупатель своевременно не оплачивает переданный в соответствии с договором купли-продажи товар, продавец вправе потребовать оплаты товара и уплаты процентов в соответствии со ст. 395 Гражданского кодекса РФ. Это и будут последствия непредъявления такого требования. Возложение данного риска на лицо, исполнившее обязательство "недолжному лицу" (а по сути, не исполнившее его вовсе), следует рассматривать как санкцию. Уплата процентов согласно ст. 395 Гражданского кодекса РФ есть мера гражданско-правовой ответственности. Наступление гражданско-правовой ответственности в данном случае и будет одним из негативных последствий.
П. 1 ст. 382 Гражданского кодекса РФ разрешает кредитору передать право (требование), принадлежащее ему на основании обязательства, другому лицу по сделке (уступка права требования). Также право кредитора может перейти к другому лицу в случае, прямо предусмотренном в законе. Например, при наследовании имущества умершего гражданина или реорганизации юридического лица. П. 3 ст. 382 Гражданского кодекса РФ прямо не формулирует обязанности нового кредитора письменно уведомить о состоявшемся переходе к нему прав или требований. Но если новый кредитор не совершит этого действия, то будет нести риск вызванных этим для него неблагоприятных последствий, т.е. риск неблагоприятных последствий для нового кредитора, вызванных отсутствием письменного уведомления должника о переходе к нему прав кредитора. В частности, если должник исполнит обязательство первоначальному кредитору, он будет считаться свободным от своих обязательств (признается исполнившим обязательство надлежащему кредитору) (п. 3 ст. 382 Гражданского кодекса РФ).
В пользу рискового характера любого договора говорят и следующие соображения. Стороны не знают, как изменятся обстоятельства во время действия договора. Таким образом, исполнение условий договора сопряжено с риском. Может существовать множество обстоятельств, которые находятся вне контроля сторон и способны сделать тщетным первоначальное соглашение сторон: забастовка, война, запрещение, изменение правовых норм (законодательства). Такие риски должны возлагаться на одну из сторон <*>.
<*> Hans - Bernd Shаfer & Claus Ott. The economic analysis of civil law. Springer-Verlag. 2004. P. 276.
Изменение обстоятельств может привести к дисбалансу обязательств сторон по договору. Данное обстоятельство имеет особое значение для долгосрочных договоров. Стороны не всегда могут предвидеть такие обстоятельства и предусмотреть в договоре правовые механизмы их учета. Правовые системы большинства стран содержат нормы, позволяющие изменить договоры, если внешние обстоятельства вносят изменения выше приемлемого уровня. Основных способов изменения договоров два:
- собственно изменение договора, т.е. изменение условий договора (и как следствие - обязательств между сторонами) при сохранении самого договора в силе;
- и расторжение договора.
Так, в США используется доктрина "неосуществимости" исполнения. Для установления факта ненаступления определенных событий как основной предпосылки заключения договора необходимо выяснить, какая из сторон договора приняла на себя риск данного события. При заключении договоров об изготовлении и поставке товара по заранее фиксированным ценам продавец, например, принимает на себя риск повышения производственных расходов в нормальных пределах. Однако, если в ходе чрезвычайных событий резко, в десятки раз, повышается стоимость товара для продавца, суд может определить, что продавец не принимал на себя такой риск, основываясь на том, что ненаступление чрезвычайного события было "основной предпосылкой" заключения договора <*>. В рассматриваемой ситуации можно говорить либо о том, что должник не принимал на себя такого риска, либо о том, что суд вправе снять с него данный риск ввиду его чрезвычайной обременительности.
<*> Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991. С. 65
В Великобритании применяется доктрина "фрустрации" (утраты договором своего смысла). Данная доктрина применяется только в случаях, когда исполнение договора оказалось невозможным вследствие гибели (уничтожения) объекта договорного обязательства без вины сторон. В таких случаях суд принимает в отношении сторон справедливое и разумное (just and reasonable) решение, которого требует новая ситуация. Такое решение суд может принять только в том случае, если изменение обстоятельств не подпадает под определение "разумно принимаемого во внимание" (normally considered) риска. Других средств правовой защиты в ситуации изменения обстоятельств, кроме указанного, английское право не предоставляет.
Французское право, по общему правилу, неохотно идет на изменение условий договора, даже когда обстоятельства изменились. Принцип исполнения обязательств <*> имеет приоритет над исками ex post modify <**>, за несколькими исключениями. Так, публичные договоры могут быть изменены либо расторгнуты судом. Договор может быть изменен, если обстоятельство, препятствующее исполнению договора, нельзя было предвидеть. Например, после 1-й и 2-й Мировых войн парламент предоставил судам право прекращать договоры, которые были заключены до каждой (любой) <***> из войн.
<*> Либо принцип принудительного исполнения - т.к. principle of enforcing promises. - Примеч. авт.
<**> См. ст. 1134 Французского гражданского кодекса.
<***> Eng. - "either". - Примеч. авт.
В Швеции возможность изменения договора в связи с изменением обстоятельств регулируется ст. 36 Закона о договорах (Act of contracts). Указанной нормой суду предоставлено право изменять договор в случае, когда обязательство для одной из сторон становится неоправданно обременительным. Например, когда обстоятельства изменились уже после вступления договора в силу. Суд вправе изменить договор как полностью, так и отдельные его положения.
Итальянское право предоставляет стороне в договорном обязательстве право расторгнуть договор в том случае, если его исполнение становится чрезмерно обременительным (затруднительным) в виду непредвиденных событий.
В соответствии со ст. 451 Гражданского кодекса РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. При этом изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. Таким образом, договор может быть расторгнут или изменен, поскольку стороны не могли разумно предвидеть соответствующие риски при его заключении либо поскольку принятый должником на себя риск оказался чрезвычайно обременительным и в любом случае существенным образом нарушает имущественные интересы одной из сторон.
В ст. 6.111 Принципов европейского договорного права рассматриваются вопросы существенного изменения обстоятельств. Как следует из п. 1 ст. 6.111, сторона обязана исполнить свои обязательства, даже если исполнение стало более обременительным, независимо от того, увеличилась ли стоимость исполнения для должника либо ценность исполненного уменьшилась для кредитора. Однако, если исполнение договора стало чрезмерно обременительным из-за изменения обстоятельств, стороны обязаны вступить в переговоры с целью адаптации договора либо его прекращения. При этом необходимо, чтобы изменение обстоятельств произошло после заключения договора, возможность такого изменения обстоятельств никто не мог разумно принимать во внимание во время заключения договора, а риск изменения обстоятельств не являлся тем риском, который в соответствии с условиями договора должна нести затронутая сторона.
В связи с публичным обещанием награды отозвавшийся несет риск несоответствия "призвавшего" (риск последствий непредъявления требования письменного подтверждения награды) (ст. 1055 Гражданского кодекса РФ), т.е. когда в действительности объявление о награде не было сделано указанным в нем лицом. Поэтому отозвавшийся вправе требовать письменного подтверждения обещания.
РАСПРЕДЕЛЕНИЕ РИСКОВ В МЕХАНИЗМЕ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИНТЕРЕСОВ СТОРОН ДОГОВОРА В СЛУЧАЕ СУЩЕСТВЕННОГО ИЗМЕНЕНИЯ ОБСТОЯТЕЛЬСТВ
Ф.А. ВЯЧЕСЛАВОВ
Вячеславов Ф.А., аспирант кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова.
Исполнение принятых на себя обязательств субъектами договорных отношений является одним из важнейших элементов гражданско-правового регулирования, правовой культуры. При этом исполнение обязательства состоит в совершении должником в пользу кредитора конкретного действия, составляющего предмет обязательства, либо в воздержании от определенных обязательством действий <1>.
--------------------------------
<1> См.: Гражданское право: Учебник. Т. 2. Полутом 1 / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Бек, 2000. С. 41.
Однако стороны не всегда знают, как изменятся обстоятельства во время действия договора. Может существовать множество обстоятельств, которые находятся вне контроля сторон и способны сделать тщетным первоначальное соглашение сторон: забастовка, война, запрещение, изменение правовых норм (законодательства). Таким образом, исполнение условий договора сопряжено с риском. Риски существенного изменения обстоятельств должны возлагаться на одну из сторон <2> либо распределяться между ними.
--------------------------------
<2> См.: Hans - Bernd Shufer & Claus Ott. The economic analysis of civil law. Springer-Verlag, 2004. P. 276.
Вместе с тем стороны не всегда могут предвидеть такие обстоятельства и предусмотреть в договоре правовые механизмы их учета. Поэтому важной задачей является "восполнение пробелов в договорах в связи с тем, что стороны не предвидели последующего наступления определенных изменившихся обстоятельств или, если предвидели, не урегулировали их должным образом" <3>.
--------------------------------
<3> См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Том 2 / Пер. с нем. М.: Междунар. отношения, 2000. С. 283.
Правовое регулирование правовых последствий изменения обстоятельств, существовавших при заключении договора, как правило, строится на основе одного из двух ключевых принципов договорного права: принципа, согласно которому договоры должны соблюдаться (pacta sunt servanda), либо оговорки о неизменности обстоятельств (clausula rebus sic stantibus).
Доктрина изменения обстоятельств не была известна римскому праву и является
изобретением средневековых канонических юристов <4>. -------------------------------- <4> См.: Baldus de Ubaldis. Commentaria Corpus Juris Civilis. 1577 to Dig. 12.4.8.
Наибольшую теоретическую разработку рассматриваемая проблематика получила в немецкой доктрине. В XX в. в Германии отсутствовало единство мнений в научной среде относительно того, какому принципу отдать предпочтение и в какой мере возникли различные точки зрения и доктрины касательно одностороннего изменения и расторжения договора, различным образом решались данные вопросы и на законодательном уровне <5>.
--------------------------------
<5> Так, § 864 Гражданского кодекса Саксонии 1863 года, с одной стороны, и § 378 I, 5 Гражданского кодекса Пруссии 1794 года и ч. 4 главы 15 Гражданского кодекса Баварии 1756 года, с другой стороны, придерживались разных подходов к решению проблемы существенного изменения обстоятельств.
Своя теория, объяснявшая одностороннее изменение и расторжение договора, была предложена выдающимся немецким правоведом Бернхардом Виндшейдом. Его теория "исходной предпосылки" (Lehre von der Voraussetzung) вплотную подошла к выводу о том, что договор заключается под условием (Bedingung) о том, что предполагаемое состояние дел останется неизменным на весь срок действия договора. Виндшейд дал такому условию название "предварительного, зародышевого условия" (Unentwickelte Bedingung). Однако теория "исходной предпосылки" Виндшейда не получила поддержки среди тех, кто был заинтересован в стабильности и предсказуемости гражданского оборота <6>.
--------------------------------
<6> По их мнению, мотивы одной из сторон, даже если они были известны другой стороне, не могли рассматриваться в качестве условий, если только они не были включены в договор в качестве его условий. В противном случае это позволило бы другой стороне переложить свои коммерческие риски на другую сторону, пострадала бы юридическая определенность и коммерческие сделки оказались бы неравными. Также считалось, что суды имеют другие средства в своем распоряжении, чтобы совладать с подобными делами, поскольку они могут, где это представляется справедливым и подходящим для них, применять оговорку о праве на расторжение (применять сохранение права на расторжение) (Vorbehalt eines Rucktrittsrechts).
Ортманом была усовершенствована теория Виндшейда. По мнению Ортмана, "основанием сделки... является предположение (допущение), сделанное одной стороной, которое стало очевидным для другой стороны и признается ею (с которым она молчаливо согласилась), о том, что определенные обстоятельства, которые они рассматривают как существенные (важные), и существуют либо должны наступить, даже если это предположение не было выражено в волеизъявлениях сторон, которыми они обменялись при заключении договора" <7>.
-------------------------------- <7> См.: The German Law of Contract. A Comparative Treatise. Second Edition. Sir Basil
Markesinis, Hannes Unberath, Angus Johnston. Published by Hart Publishing. Oxford & Portland, Oregon, 2006. P. 322.
Современная доктрина распределения рисков при определении основания сделки сформировалась в ФРГ судебной практикой <8>.
--------------------------------
<8> См.: BGH JZ 1978; BGH NJW 1958, 297: Staudinger-Schmidt, § 242, Rn. 946.
Одним из важнейших нововведений законодательной реформы ГГУ, проведенной в 2002 г., стало закрепление обобщенного института основания сделки (Geschuftsgrundlage) в § 313 ГГУ. При близком рассмотрении данный параграф оставляет обширное место для судебного усмотрения "при распределении риска возникновения непредвиденных обстоятельств" <9>.
--------------------------------
<9> См.: The German Law of Contract. A Comparative Treatise. Second Edition. Sir Basil Markesinis, Hannes Unberath, Angus Johnston. Published by Hart Publishing. Oxford & Portland, Oregon, 2006. P. 324.
§ 313 ГГУ "Нарушение основания сделки" (Storung der Geschuftsgrundlage) заключает в себе два основания сделки: объективное - п. 1 и субъективное - п. 2. Объективное основание сделки определяется ГГУ следующим образом: "Нарушение основания сделки" предусмотрено, если обстоятельства, ставшие основанием для договора, значительно изменились после его заключения и стороны не заключили бы договор либо заключили его с иным содержанием, если бы они предвидели изменения такого характера, можно потребовать адаптации договора, поскольку для одной из сторон участие в договоре без его изменения, с учетом всех обстоятельств дела, в частности распределение рисков в силу договора или закона, неприемлемо <10>.
--------------------------------
<10> См.: Гражданское уложение Германии - Deutsches Burgerliches Gezetzbuch mit Einfuhrungsgesetz: Ввод. закон к Гражд. уложению / Пер. с нем.; Науч. редакторы - А.Л. Маковский и др. М.: Волтерс Клувер, 2004. Серия "Германские и европейские законы". Кн. 1. С. 76.
"Распределение рисков" занимает ключевое значение для понимания объективного основания. Немецкий законодатель среди аспектов, имеющих принципиальное значение для использования сторонами и применения судами, например, оценки приемлемости участия одной из сторон в договоре без его изменения, прямо выделил "распределение рисков". При этом ГГУ разделяет распределение рисков в силу договора и в силу закона. Во-первых, принимается во внимание распределение рисков в силу договора (если данные отношения не регулируются императивной нормой); во-вторых, если договором соответствующие риски распределены не были, учитывается распределение рисков диспозитивной нормой закона.
Субъективное основание сделки, закрепленное п. 2 § 313 ГГУ, теснейшим образом связано с представлениями и ожиданиями стороны по сделке. В соответствии с данной нормой к
изменению обстоятельств приравнивается ситуация, когда обнаружена ложность существенных представлений, ставших основанием для договора <11>.
--------------------------------
<11> См.: Гражданское уложение Германии - Deutsches Burgerliches Gezetzbuch mit Einfuhrungsgesetz: Ввод. закон к Гражд. уложению / Пер. с нем.; Науч. редакторы - А.Л. Маковский и др. М.: Волтерс Клувер, 2004. Серия "Германские и европейские законы". Кн. 1. С. 76.
Применение доктрины зависит от обстоятельств каждого конкретного случая.
Несмотря на очевидные различия между объективным и субъективным основаниями сделки, § 313 ГГУ не проводит различий в правовых последствиях нарушения того или иного основания. Правовым последствием нарушения основания сделки является возникновение у стороны, основание которой для заключения сделки нарушено, права потребовать изменения условий договора. И только в случае, когда адаптация договора невозможна либо в отношении его части неприемлема, в соответствии с п. 3 § 313 ГГУ сторона, поставленная в невыгодное положение, может отказаться от договора.
Институт, регулирующий отношения сторон по договору в случае существенного изменения обстоятельств по договору, получил в Англии название "фрустрация", т.е. утрата договором своего смысла. Других средств правовой защиты в ситуации изменения обстоятельств, кроме указанного, английское право не предоставляет. В отличие от большинства стран континентальной Европы английское право исходит из того, что "изменение договора подрывает определенность и изменяет риски, распределенные договором, и предусматривает, что прекращение обязательств по договору возможно только тогда, когда после его заключения изменение обстоятельств делает исполнение по договору незаконным или невозможным" <12>.
--------------------------------
<12> См.: Beatson J. Anson's Law of Contract. 28-th edition. Oxford University Press. P. 530.
Доктрина фрустрации появилась в английском праве только во второй половине XIX в. <13> Ключевые особенности доктрины фрустрации были обобщены судьей L.J. Bingham <14>.
--------------------------------
<13> До 1863 года ведущим принципом английского договорного права являлся принцип, согласно которому лицо было обязано безусловно исполнить любую обязанность, которую на себя приняло, и было не вправе требовать освобождения от обязательства на том основании, что исполнение стало невозможным. Постольку поскольку договор сам по себе не являлся незаконным, сторона обязана исполнить договор или возместить убытки за его неисполнение, даже если вследствие непредвиденных обстоятельств исполнение договора стало неожиданно обременительным или даже невозможным. См.: Taylor v. Caldwell (1863) 3 B. & S. 826.
<14> Доктрина фрустрации появилась с целью смягчения упорства общего права в необходимости буквального (точного) исполнения безусловной обязанности... Целью доктрины было соответствовать запросам правосудия в достижении справедливого и разумного результата,
являться средством для исключения несправедливости, являющейся следствием буквального исполнения условий договора после существенного изменения обстоятельств... Поскольку применение доктрины приводит к прекращению действия договора и освобождению сторон от ответственности по договору, доктрина не должна использоваться необдуманно и должна применяться в узких границах, которые не должны расширяться... Фрустрация прекращает действие договора немедленно, автоматически без дополнительных условностей... Суть фрустрации заключается в том, что для ее применения не требуется действий или выбора одной из сторон, ссылающейся на нее... Обстоятельство фрустрации должно быть внешним по отношению к сторонам (не зависеть от их воли) или исключительным изменением ситуации... Фрустрирующее обстоятельство не должно являться следствием вины или нарушения стороны, ссылающейся на него. См.: J. Lauritzen A.S. v. Wijsmuller B.V. (The Super Servant Two) [1990] 1 Lloyd's Rep. 1 at. P. 8.
Английская судебная практика уделила значительное внимание теоретическому обоснованию фрустрации, возможно, ввиду необходимости объяснить, почему доктрина фрустрации не допускает перераспределения рисков между сторонами, а также не позволяет освободиться от невыгодного договора <15>. Всего было выдвинуто не менее пяти теорий: теория подразумеваемого условия, в том числе теория фикции или толкования и теория справедливого и разумного результата; теория "справедливого и разумного результата"; теория "основания договора"; теория полного отпадения основания договора <16>; теория "коренного (радикального) изменения обязательства" или, как ее еще называют, теория "конструирования".
--------------------------------
<15> См.: Pacific Phosphates Co. Ltd. v. Empire Transport (1920) 4 L.L.R. 189.
<16> Альтернативный вариант перевода - теория отпадения встречного удовлетворения (failure of consideration). См. также позицию Lord Hailsham по делу National Carriers Ltd. v. Panalpina (Nothern) Ltd. [1981] A.C. 675.
Последняя из перечисленных теорий считается в настоящее время общепризнанным стандартом доктрины фрустрации <17>.
--------------------------------
<17> В соответствии с ней фрустрация имеет место, когда происходит событие (без нарушения договора другой стороной и в отношении которого договор не содержит положения), которое настолько значительно изменяет существо (а не просто стоимость или обременительность) нереализованных договорных прав и/или обязанностей, из чего во время исполнения стороны могут разумно рассудить, что будет несправедливо считать их безусловно обязанными буквально исполнить такое условие в новых обстоятельствах; в таких случаях право устанавливает, что стороны освобождаются от будущего исполнения. См.: Davis Contractors Ltd. v. Fareham U.D.C. [1956] A.C. 696; National Carriers Ltd. v. Panalpina (Nothern) Ltd. [1981] A.C. 675; National Carriers Ltd. v. Panalpina (Nothern) Ltd. [1981] A.C. 675.
Реализуется данная теория на практике следующим образом. Во-первых, суд должен проанализировать условия договора в соответствии с обстоятельствами на момент его заключения и затем в свете вновь возникших обстоятельств <18>. Во-вторых, английское право, как и большинство развитых правопорядков, не содержит универсального правила о том, на
какую из сторон по договору возлагается риск существенного изменения обстоятельств. Суд должен установить, не вытекает ли из договора либо существа обязательства, что риск возникновения новых обстоятельств несет одна из сторон. Для этого суд исследует вопрос о том, содержит ли договор оговорку, регулирующую возникновение новых обстоятельств. В случае если такая оговорка отсутствует либо не регулирует отношения сторон, на случай данных конкретных обстоятельств суд может применить доктрину фрустрации. В этом случае суд сравнивает обстоятельства, сопровождавшие заключение договора, и вновь возникшие обстоятельства с целью установить, насколько сильно они различаются. Для применения фрустрации исполнение в его коммерческом смысле должно коренным образом отличаться от предусмотренного договором.
--------------------------------
<18> См.: Heyman v. Darwins [1942] A.C. 356.
Обычная просрочка не может являться основанием для фрустрации. В коммерческих договорах риск просрочки исполнения рассматривается как нормальный предпринимательский риск, который несет заинтересованная в исполнении сторона, т.е. кредитор <19>. Для фрустрации просрочка должна носить исключительный характер, т.е. привести предприятие к полной тщетности (лишить его смысла), сделать неразумным продолжение действия договора, в случае возобновления выполнения работ или оказания услуг лишить их идентичности, положить конец коммерческому смыслу предприятия.
--------------------------------
<19> См., например: Stannard (1983) 46 M.L.R. 738.
Английское право рассматривает валютные риски, такие как инфляция, обесценивание валюты платежа, как риск, который несет кредитор <20>. Суды исходят из того, что если кредитор хочет снять с себя валютные риски, то соответствующие оговорки должны быть сделаны в договоре.
--------------------------------
<20> См.: Wates Ltd. v. G.L.C. (1987) 25 Build. L.R. 1; British Bank for Foreign Trade Ltd. v. Russian Commercial and Industrial Bank (1921) 38 T.L.R. 65.
Возросшая обременительность и затруднительность исполнения по договору не рассматриваются как обстоятельство, освобождающее стороны от обязательств по договору.
В США используется доктрина "неосуществимости" исполнения. Для установления факта ненаступления определенных событий как основной предпосылки заключения договора необходимо выяснить, какая из сторон договора приняла на себя риск данного события. При заключении договоров об изготовлении и поставке товара по заранее фиксированным ценам продавец, например, принимает на себя риск повышения производственных расходов в нормальных пределах. Однако, если в ходе чрезвычайных событий резко, в десятки раз, повышается стоимость товара для продавца, суд может определить, что продавец не принимал на себя такой риск, основываясь на том, что ненаступление чрезвычайного события было "основной предпосылкой" заключения договора <21>. В рассматриваемой ситуации можно говорить либо о том, что должник не принимал на себя такого риска, либо о том, что суд вправе
снять с него данный риск ввиду его чрезвычайной обременительности. -------------------------------- <21> См.: Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991. С. 65.
Французское право по общему правилу неохотно идет на изменение условий договора, даже когда обстоятельства изменились <22>. Принцип исполнения обязательств <23> имеет приоритет над исками ex post modify <24>, за несколькими исключениями.
--------------------------------
<22> В этой связи интерес представляет жесткая позиция кассационного суда, который категорически заявил следующее: "...в любом случае, не дело суда, каким бы справедливым его решение ни могло показаться, принимать во внимание время и обстоятельства с целью изменить соглашение сторон и заменить новыми условиями те, что были свободно установлены сторонами договора... См.: Cour de cassation, ch. civ., 6 March 1876. D. 1876.1.193. Цит. по: James Gordley, Arthur Taylor Von Mehren. An Introduction to The Comparative Study of Private Law. Readings, Cases, Materials. Cambridge University Press, 2006. P. 525.
<23> См.: Либо принцип принудительного исполнения, т.к. "principle of enforcing promises". Прим. авт.
<24> См.: ст. 1134 Французского гражданского кодекса.
Только действие форс-мажора может приостанавливать исполнение обязательств и допускает прекращение договора без нарушения. В литературе также указывается, что помимо форс-мажора от исполнения договора по праву Франции освобождает "непредвиденное событие" (cas fortuit) <25>.
--------------------------------
<25> См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Том 2 / Пер. с нем. М.: Междунар. отношения, 2000. С. 269.
Доктрина существенного изменения обстоятельств получила во Франции наименование "imprevision". Исключения применяются французскими административными судами при разрешении споров по договорам между частными лицами и государством. В то же время гражданские суды отказываются применять доктрину существенного изменения обстоятельств <26>. Публичные договоры могут быть изменены либо расторгнуты судом. Договор может быть изменен, если обстоятельство, препятствующее исполнению договора, нельзя было предвидеть.
--------------------------------
<26> См.: James Gordley, Arthur Taylor Von Mehren. An Introduction to The Comparative Study of Private Law. Readings, Cases, Materials. Cambridge University Press, 2006. P. 524.
Несгибаемая позиция французских судов вынудила французских коммерсантов внимательнее относиться к подготовке договоров и в самих договорах четко распределять риски
в соответствии с интересами сторон <27>. Так, в договоры стали включаться оговорки о войнах, забастовках, валютные оговорки и т.д. "Кроме того, обычной стала арбитражная оговорка, которая освобождала от строгого следования закону и наделяла арбитра правом приводить договор в соответствие с изменившимися в процессе его исполнения обстоятельствами на основе принципа добросовестности" <28>.
<27> Однако и действие оговорок, по праву Франции, в ряде случаев ограничено императивными нормами закона. Так, судебное решение, назначающее управляющего имуществом банкрота, не может само по себе являться причиной прекращения договора. См.: ст. 27 Закона Франции о банкротстве от 25.01.1985.
<28> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Том 2 / Пер. с нем. М.: Междунар. отношения, 2000. С. 272, 273.
Доктрина существенного изменения обстоятельств известна праву Бельгии, Италии, Испании, Швеции, Нидерландов и др.
В соответствии со ст. 451 Гражданского кодекса РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Таким образом, договор может быть расторгнут или изменен, поскольку стороны не могли разумно предвидеть соответствующие риски при его заключении либо поскольку принятый должником на себя риск оказался чрезвычайно обременительным и в любом случае существенным образом нарушает имущественные интересы одной из сторон.
В соответствии с п. 1 ст. 6.111 Принципов европейского договорного права сторона обязана исполнить свои обязательства, даже если исполнение стало более обременительным независимо от того, увеличилась ли стоимость исполнения для должника либо ценность исполненного уменьшилась для кредитора. Однако, если исполнение договора стало чрезмерно обременительным из-за изменения обстоятельств, стороны обязаны вступить в переговоры с целью адаптации договора либо его прекращения.
При этом необходимо выполнение нескольких требований. Во-первых, чтобы изменение обстоятельств произошло после заключения договора; во-вторых, чтобы возможность такого изменения обстоятельств никто не мог разумно принимать во внимание во время заключения договора; в-третьих, риск изменения обстоятельств не являлся тем риском, который в соответствии с условиями договора должна нести затронутая сторона.
Ключевым принципом международных коммерческих договоров является принцип обязательности договора. Однако данный принцип носит общий, но не абсолютный характер. Так, договор может быть изменен или прекращен только в соответствии с его условиями или по соглашению сторон или иным образом в соответствии с Принципами <29>. В случае если исполнение договора становится более обременительным для одной из сторон, эта сторона тем не менее обязана выполнить свои обязательства с соблюдением последующих положений о затруднениях <30>.
<29> См.: ст. 1.3 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА. М.: Междунар. отношения, 2003. С. 10, 11.
<30> См.: ст. 6.2.1 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА. М.: Междунар. отношения, 2003. С. 162, 163.
Затруднениями считают случай, когда возникают события, существенным образом изменяющие равновесие договорных обязательств в силу либо возрастания для стороны стоимости исполнения, либо уменьшения ценности получаемого стороной исполнения, и, кроме того: a) события возникают или становятся известны потерпевшей стороне после заключения договора; b) события не могли быть разумно учтены потерпевшей стороной при заключении договора; c) события находятся вне контроля потерпевшей стороны и d) риск возникновения этих событий не был принят на себя потерпевшей стороной.
По смыслу Принципов принятие риска не означает, что риск должен быть обязательно принят стороной прямо, это может следовать из самого характера договора.
Относительно различных точек зрения на доктрины и правовые средства, посредством которых разрешаются ситуации, связанные с существенным изменением обстоятельств, необходимо согласиться с выводом Федерального суда по гражданским делам, который указал, что правовым институтом восполнения таких пробелов служит "дополнительное толкование договора" (erganzende Vertragsauslegung): "Оно не направлено на то, чтобы выяснить гипотетическую волю сторон, и не задается вопросом, как бы стороны урегулировали спорный вопрос, если бы на стадии переговоров о заключении договоров им на него указала третья сторона. При дополнительном толковании речь не идет также об определении "основания сделки" в смысле Ортмана, то есть о выявлении тех представлений о будущем развитии договорных отношений, запечатленных в сознании одной из сторон при заключении договора, которые, будучи сообщены другой стороне, не встретят у нее возражений. Его задача заключается в том, чтобы должным образом и в соответствии с торговыми обычаями данной сферы деловой активности распределить между сторонами риски наступления непредвиденных обстоятельств, не урегулированных в договоре" <31>.
<31> См.: BGHZ, 74, 370. Цит. по: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Том 2 / Пер. с нем. М.: Междунар. отношения, 2000. С. 283.
Таким образом, практически все развитые правовые системы регулируют распределение рисков в случае существенного изменения обстоятельств. Правила распределения рисков в случае существенного изменения обстоятельств в разных правовых системах носят разные названия: фрустрации, отпадения основания сделки, затруднений, однако выполняют однотипные функции - диспозитивного распределения рисков в случае, если стороны не предусмотрели определенного распределения рисков возникновения новых обстоятельств непосредственно в договоре.
1 Примером таких отношений может служить выпуск проспекта акций.
2 В.А. Белов в комментарии к главе 24 задается вопросом: ничтожно ЧТО, сделка между должниками или эффект перевода долга (тогда сделка действительна)? Вопроса, возможно, и не возникло бы, если бы Кодекс сказал о ничтожности заключенного на сей счет соглашения (договора) между первоначальным и новым должником, т.е. о ничтожности сделки, но в абз. 1 п. 2 ст. 391 совершенно ясно говорится о ничтожности именно перевода долга, т.е. не самого договора дебиторского соглашения, а намеченного им эффекта - замены должника. => Само же дебиторское соглашение о переводе долга вступает в силу, как и всякий договор, с момента своего заключения и производит все намеченные им последствия безотносительно к согласию (и даже прямо выраженному несогласию!) кредитора, но только между своими сторонами - первоначальным и новым должником, т.е. оно всегда (при отсутствии иных причин для его недействительности) имеет относительную юридическую силу.