Тема 7. Заключение договора:

• порядок и стадии,

• переговоры и преддоговорная ответственность,

• оферта и акцепт,

• заключение в обязательном порядке

• заключение на торгах

• в сети интернет

• форма договора

• момент заключения

Порядок заключения договора (Суханов):

Заключение договора имеет особое значение, т.к. только заключенный договор порождает права и обязанности сторон. Какой договор считается заключенным?

"1.Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора." (п.1. ст. 432 ГК РФ).

Существует 2 подхода :

1. Рыночный подход. Англо-американский правопорядок. Законодательство стремится создать условия, чтобы как можно быстрее заключить договор, сбыть товар, поэтому и меньше формальностей.

2. Формальный подход. У нас раньше нужно было договориться о всех существенных условиях, сейчас от него пытаются отходить.

У нас сегодня скорее компромисс этих двух подходов.

• Заключение договора между присутствующими – (на рынке можно и поторговаться) есть предложение товара и желание покупателя приобрести его по удобной для последнего цене. Обмен предложениями.

• Заключение договора между отсутствующими (ИП, физ. лицами) – нужно быть уверенным, что письмо пришло именно от того лица, выражает его точную волю (опечатки). Таким образом, используется специальная процедура:

1. Оферта – не всякое предложение заключить договор признается офертой (объявление на столбе – не оферта.)

– это предложение одного субъекта о заключении договора, адресованное другому субъекту или нескольким субъектам, в котором есть все существенные условия договора: покупатель говорит : «все, я согласен», и договор заключается.

Ст. 435 ГК признаки оферты:

- адресована одному или нескольким конкретным лицам

- содержание отличается достаточной определенностью, то есть в ней содержатся существенные условия либо порядок их определения

- выражает намерение считать себя связанным (взяли из Венской Конвенции) :то есть не вправе делать остальным аналогичные предложения, пока действует оферта.

+ Признаки от Ломакина:

- Факт направления оферты не связывает оферента. Он может передумать и отозвать оферту. Если извещение об отзыве оферты отозвано раньше или одновременно с офертой, то оферта считается неполученной. Оферта связывает оферента с момента ее получения адресатом (п.2. ст. 435 ГК РФ).

- Из оферты должно четко следовать намерение оферента считать себя заключившим договор с адресатом. Если этого нет, то такое предложение офертой не является.

- Презумпция безотзывности оферты (ст.436 ГК РФ). Полученная адресатом оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для акцепта. Презумпция может быть опровергнута:

i. в тексте оферты

ii. исходя из существа предложения (скоропортящиеся товары)

iii. обстановкой, в которой было сделано предложение (резкое изменение рыночной конъюнктуры).

Реклама не является офертой. Реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении

Публичная оферта: выставление товара на витрине магазина, продавец заключает договор с любым, кто к нему обратится. Здесь есть все существенные условия.

2. Акцепт

Другая сторона должна ответить – дать акцепт, который должен быть полным и безоговорочным : «Да, согласен» и все, если с оговорками – новая оферта (существенные условия), но если какие-то мелкие технические условия, то в практике признается акцептом, но это скорее исключение.

+ Дополнения от Ломакина:

1. Акцепт. Право секундарное. Акцепт оферты имеет особое значение для определения момента заключения договора. По общему правилу (п.1. ст. 433 ГК РФ) договор заключен в момент получения оферентом акцепта. Исключения зависят от разновидности договоров. (Реальный договор, для заключения которого необходим факт передачи вещи: при перевозке груза договор будет заключен с момента передачи груза перевозчику).

В новой редакции п.3. ст. 433 содержится важное уточнение (+ см. п.3. Обзора судебной практики по спорам о незаключенных договорах ИП ПВАС РФ от 25.02.2014 № 165): Договор, подлежащий государственной регистрации, считается для третьих лиц заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом. Права и обязанности возникают для сторон с момента подписания такого договора, а для ТЛ с момента государственной регистрации...

1. Акцепт должен быть полным и безоговорочным: одобрение всех условий, на которых была сделана оферта. Безоговорочный характер предполагает, что акцепт делается без всяких встречных предложений. Если встречные предложения есть, то такое согласие не признается акцептом, а считается новой офертой.

2. Форма акцепта обусловлена формой договора. По общему правилу форма акцепта следует форме договора (письменный договор - акцепт не может быть устным, за исключением конклюдентных действий. (см. п.2. Обзора практики споров о разрешении ... расторжении договоров). Для квалификации конклюдентных действий достаточно приступить к совершению таких действий, а не выполнить их в полном объеме (см. ПП 6/8). НО молчание акцептом не является, иное может вытекать из закона, обычаев, заведенного порядка... В новой редакции п.2. ст. 438 ГК РФ молчание может рассматриваться как согласие, если это предусмотрено соглашением сторон (п.2. ст. 621 ГК РФ - возобновление договора аренды на неопределенный срок).

3. Акцепт должен быть своевременным. Определяется во многом условиями оферты. Если срок определен офертой, то договор заключен, если акцепт получен оферентом в пределах указанного срока. Если срок не указан, то нужно посмотреть есть указание на срок в законе или НПА (заключение договора в обязательном порядке. п.1. ст. 445 ГК РФ срок - 30 дней). Если и этого нет, то акцепт делается в течение разумного срока, который определяется из конкретных обстоятельств и особенностей дела.

4. Акцепт, полученный с опозданием, считается несвоевременным, заключение договора возможно только при наличии дополнительных условий:

   1. Акцепт был отправлен своевременно, но по независящим от акцептанта причинам был получен с опозданием? Договор будет считаться заключенным при пассивном поведении оферента. Если оферент активен и заявляет об опоздании, то договор будет считаться незаключенным (ч.1. ст. 442 ГК РФ).

   2. Акцепт был получен с опозданием из-за несвоевременного отправления. Для заключения договора требуется активная позиция оферента, он должен немедленно сообщить акцептанту о принятии акцепта, полученного с опозданием, в противном случае, договор не будет считаться заключенным (Характерно для договора между отсутствующими лицами - стадии заключения не совпадают во времени, если стадии совпадут по времени, то акцепт должен быть дан незамедлительно п.2. ст. 441 ГК РФ).

5. После получения акцепта отозвать его нельзя, т.к. договор уже заключен, а расторжение договора в одностороннем порядке не допускается по общему правилу. Акцепт можно отозвать до его получения оферентом.

Переговоры о заключении договора.

Если иное не предусмотрено законом или договором, граждане и юридические лица свободны в проведении переговоров о заключении договора, самостоятельно несут расходы, связанные с их проведением, и не отвечают за то, что соглашение не достигнуто.

Преддоговорные контракты (преддоговорные отношения) в отношениях между физическими лицами - дискуссионный вопрос. (Как писал Чехов, когда жених слился)

В отношениях между предпринимателями - они намерены заключить договор именно с данным контрагентом.

Иеринг: culpa in contragenta если контрагент не имеет намерения заключить договор, то это уже злоупотребление, должно наказываться, и ответственность будет за недобросовестное ведение переговоров (теперь появилась и у нас 434.1:

При вступлении в переговоры о заключении договора, в ходе их проведения и по их завершении стороны обязаны действовать добросовестно, в частности не допускать вступление в переговоры о заключении договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной.

Недобросовестными действиями при проведении переговоров предполагаются:

1) предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны;

2) внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать.

Сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки.)

Момент заключения договора:

• Американская теория почтового ящика – акцептант выразил свой акцепт, отправил его, и считается, что сторона его получила.

• У нас договор считается заключенным с момента получения акцепта: если с опозданием надо сообщить, что получил с опозданием и виноват в этом акцептант, на котором лежит весь риск искажения.

3) + Еще способы заключения договора:

• Аукцион –публичные торги. Освобождают вещь от прежних обременений.

• Закрытый конкурс – тендер –подается предложения в закрытых конвертах, а конкурсная комиссия решает, чье предложение лучше.

Аукционы и конкурсы могут быть открытыми и закрытыми.

В открытом аукционе и открытом конкурсе может участвовать любое лицо.

В закрытом аукционе и закрытом конкурсе участвуют только лица, специально приглашенные для этой цели

Ломакин:

1. Отличительные черты есть у ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРА НА ТОРГАХ ст. 447 - 449 ГК РФ. Общее правило - договор заключается с лицом, которое выигрывает торги. Кто это лицо? Для начала нужно понять в какой форме проводились торги. Если это аукцион, то победитель - лицо, предложившее максимальную цену. Если это конкурс, то цена хоть и имеет важное значение, но главное - это соблюдение условий, которые разрабатывает организатор конкурса. Есть ряд договоров, которые могут быть заключены исключительно по итогам торгов. (Договор купли-продажи, предметом которого является имущество должника, реализуемое на торгах в порядке, предусмотренном гл 9 ФЗ "Об исполнительном производстве"). Недействительность торгов влечет за собой недействительность самого договора (п.2. ст. 449 ГК РФ). Пример 2: Дефект решения собрания участников автоматически не влечет за собой недействительность сделки.

НОВАЦИЯ. СТ. 449.1 - ПРОВЕДЕНИЕ ПУБЛИЧНЫХ ТОРГОВ. Цель проведения - исполнение решения суда. Исполнение исполнительных документов в рамках исполнительного производства.

Помимо момента заключения имеет значение МЕСТО ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРА, которое необходимо указывать в тексте договора. Если этого не происходит, то применению подлежит норма ст. 444 ГК РФ: "Если в договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направившего оферту".

Согласие сторон и соблюдение требуемой формы (Ломакин).

Дефект формы может повлечь недействительность договора. (Консенсуальный договор дарения, заключенный в устной форме, влечет недействительность договора).

К форме договора применяется общее положение о форме сделок. Но сторонам договора ничего не мешает ввести повышенные требование (нотариальное заверение по желанию).

• Если речь идет о государственной регистрации, то стороны не могут предусмотреть соглашением сторон обязательность такой регистрации, если такая регистрация прямо не предусмотрена законом.

• Большинство договоров заключается в письменной форме, соблюдение которой возможно несколькими способами: "Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору" (п.2. ст. 334 ГК РФ):

1. Составление одного документа с последующим подписанием. Стороны могут выбрать такой способ всегда, но в случаях предусмотренных законом обязаны это сделать. (ст. 550 ГК РФ - обязательное заключение договора продажи недвижимости в письменной форме путем составления одного документа)

2. Письменная форма соблюдена, если договор заключен путем обмена документами (через почтовую и иную связь). Необходимо предусмотреть способы достоверного установления факта получения документа именно сторонами договора, а не кем-то еще.

3. Соблюдение простой письменной формы. п.3. ст. 434 и п.3. ст. 438 ГК РФ. Совершение определенных действий в ответ на письменной предложение о заключении договора. Совершение действий рассматривается как акцепт оферты, а действия называются конклюдентными.

Соглашение сторон по всем существенным условиям и обличение условий в надлежащую форму имеет важное значение. До последнего момента определяющие. Критерий добросовестности сторон.

В новой редакции ст. 432 ГК РФ п 3: "Сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности." (принцип эстоппель)

Заключение договоров в сети Интернет:

В законодательстве РФ электронно-цифровая форма документа по своим юридическим последствиям приравнивается к письменной форме. К такому выводу приводит анализ положений ст. 158 ГК РФ, указывающей, что сделки совершаются устно или в письменной форме, и ст.434 ГК РФ, закрепляющей, что договор в письменной форме может быть заключен в том числе путём обмена документами посредством электронной связи.

Реквизиты, в которых воплощается электронно-цифровая форма документа, имеют свои особенности. В электроном документе применяются электронные аналоги собственноручной подписи (электронные подписи).

Интернет служит способом заключения договора, а именно способом передачи необходимой для заключения договора информации и документов.

Участниками договоров, заключённых с момента всемирной сети, могут физические и юридические лица. Ст.434 ГК РФ предусматривает, что договор в письменной форме может быть заключен путём "электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору". Для заключения договора оферент размещает публичную оферту на сервере, подключенном к сети Интернет. Любое лицо, желающее заключить договор на предложенных условиях, акцептирует оферту путём заключения формы договора и подписания. Эта последняя новелла позволяет сделать вывод, что риск, связанный с возможным отказом стороны от направленных от ее имени оферты или акцепта, несет тот, кто ее принял и признал принадлежность подписи отправителю.

Применение электронной цифровой подписи регулируется ФЗ "Об электронной цифровой подписи. Электронная цифровая подпись - реквизит электронного документа, предназначенный для защиты данного электронного документа от подделки, полученный в результате криптографического преобразования информации с использованием закрытого ключа электронной цифровой подписи и позволяющий идентифицировать владельца сертификата ключа подписи, а также установить отсутствие искажения информации в электронном документе.

Договоры, заключаемые в обязательном порядке (ст. 445 ГК РФ).

• Когда для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение 30 дней со дня получения оферты.

• Когда заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий.

• Если сторона, для которой в соответствии с ГК или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. В этом случае договор считается заключенным на условиях, указанных в решении суда, с момента вступления в законную силу соответствующего решения суда.

Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.

Вступление договора в силу представляет собой результат успешного проведения процедуры заключения договора. Но это происходит не всегда. Случается конфликт интересов, который возникает на стадии заключения договора. Если такой конфликт не разрешается в ходе переговоров, то он перерастает в форму ПРЕДДОГОВОРНОГО СПОРА. Далее - Медиатор, если этого не происходит - суд (ст. 446 ГК РФ).

"1.В случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 настоящего Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

2.Разногласия, которые возникли при заключении договора и не были переданы на рассмотрение суда в течение шести месяцев с момента их возникновения, не подлежат урегулированию в судебном порядке".