!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

СОЦИОЛОГИЯ ПРАВА: РОЖДЕНИЕ НОВОЙ НАУЧНОЙ ДИСЦИПЛИНЫ

ÇОсновоположение социологии праваÈ Эрлиха имело как содержательные, так и чисто формальные недостатки. Среди последних стоит отметить скетчевую манеру изложения, которой мыслитель придерживался во всех своих важнейших работах. Ганс Кельзен не без оснований отметил, что ÇОсновоположениеÈ Çполностью бессистемно и по сути своей оказывается плохо связанным сборником эссеÈ. 193 Действительно, в ÇОсновоположенииÈ, где методологические рассуждения перемешиваются экскурсами в историю римского, германского и английского права, трудно найти какую-то систему изложения. Это кажется тем более непростительным для работы, которая претендовала на роль основополагающей для новой научной дисциплины. Здесь опять трудно не согласиться с Кельзеном: ÇПри основании новой науки нельзя отказываться от планомерного строительства; и тем более нельзя пренебрегать солидным обоснованием основных понятий и положений, без которых не может идти речь ни о каком основоположенииÈ.194 На эту особенность манеры изложения Эрлиха указывали и другие критики.195

Другая проблемная сфера, затруднившая рецепцию идей ученого в немецкоязычных странах,8Ñ стремление к междисциплинарному синтезу, которое воспринималось тогда как вызов принципам научности, заложенным неокантианцами. Разрушение границ между должным и сущим, науками о природе и о культуре, нормативной действительностью и фактической действенностью послужило причиной ожесточенной критики положений новой социолого-правовой доктрины, которая воспринималась как Çметодологический синкретизмÈ,196 Çнормативное перешагивание

193Kelsen H., Ehrlich E. Rechtssoziologie und Rechtswissenschaft. Eine Kontroverse (1915Ð1917). S.811.

194Ibid. S.83.

195Kraft J. Vorfragen der Rechtssoziologie8// Zeitschrift fŸr vergleichende Rechtswissenschaft. 1930. Bd. 45. S.842; Klein F. Gutachten: Eugen Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts8// Juristisches Literaturblatt. 1915. Nr. 27. S.837; Ginsberg M. Grundlegung der Soziologie des Rechts by Eugen Ehrlich8// The Modern Law Review. 1937. N81. P. 169.

196Kelsen H., Ehrlich E. Rechtssoziologie und Rechtswissenschaft. Eine Kontroverse (1915Ð1917). S.822.8Ñ Наука о праве не может быть сконструирована одновременно из правил бытия (Seinregeln) и из предписаний должного ( Sollvorschriften), что для Кельзена в те годы представлялось самоочевидным (Ibid. S.86 usw.). Хотя впослед-

ствии и сам Кельзен (Kelsen H. Reine Rechtslehre. Wien, 1960. 2 Aufl.) был вынужден возвратиться к дуализму должного и сущего. См. об этом: Поляков А. В. Правовой нормативизм: Ганс Кельзен8// Козлихин И. Ю., Поляков А. В., Тимошина8Е. В. История политических и правовых учений. СПб., 2007. С. 378Ð398.

61

М. В. АНТОНОВ

границÈ.197 На синкретичность метода мыслителя указывали даже такие последователи его учения, как Манфред Ребиндер, считавший, что Эрлих допускал ошибку, смешивая источники нашего знания о праве и источники самого права.198

Еще одним важным моментом, который во многом объясняет длительное неприятие концепции Эрлиха в Германии, был политический контекст. В8 первую очередь нужно отметить то, что чаяния ученого об упорядочении социального общения, устройства правовой (а8стало быть и политической) жизни на научных основах были сформулированы в совершенно неподходящий момент. Начало Первой мировой войны и ее ход все более подрывали веру в созидательные способности человека и общества; а в обстановке послевоенной неопределенности ситуация Çлила воду на мельницуÈ сторонников строгого позитивизма, видевших в праве средство принудительного обуздания человеческой свободы. Воззрениям Эрлиха о свободной саморегуляции социальных союзов в такой обстановке в течение длительного времени суждено было оставаться маргинальными, по меньшей мере в Европе. Есть и другой момент, на который стоит обратить внимание. На

первый взгляд, социолого-правовая теория австрийского ученого казалась политически индифферентной и не указывала на политические симпатии автора, который избегал как-либо касаться этой сферы, особенно в научных работах, тем более что Эрлих был специалистом по цивилистике и в своих трудах очень редко касался вопросов и проблем публичного права. Из-за этого его творчество воспринималось амбивалентно. С8 одной стороны, идеи о живом праве, непосредственном нормотворчестве социальных союзов не могли принести какой-либо научной пользы в8деле обоснования идеологии авторитаризма. С8другой стороны, тезис о противоположности права и государства (гипертрофированный критиками работ Эрлиха до полной противоположности права государства и живого права) воспринимался сторонниками демократической идеологии как обоснование неограниченности возможно-

стей государственной власти творить любое позитивное право по своему усмотрению. 199 При этом резко антиэтатистская позиция

197 ÇNormative GrenzŸberschreitungÈ (Kraft J. Vorfragen der Rechtssoziologie. S.835Ð43). См. также: Binder J. Philosophie des Rechts. Berlin, 1925. S.8998 usw.

198ÇErkenntnisquelleÈ и Ç QualifikationsquelleÈ (Rehbinder M. Die BegrŸndung der Rechtssoziologie durch Eugen Ehrlich. S.8107Ð108).

199См., напр.: Friedmann W. Legal Theory. New York, 1960. S.8203; Renner K. Besprechung der Grundlegung der Soziologie des Rechts8// Archiv fŸr Sozialwissenschaft

62

СОЦИОЛОГИЯ ПРАВА: РОЖДЕНИЕ НОВОЙ НАУЧНОЙ ДИСЦИПЛИНЫ

Эрлиха (которую М.8Ребиндер обозначил как Çсоциально-консер- вативнуюÈ, при этом считая Эрлиха Çборцом за демократизацию праваÈ),200 объяснимая с точки зрения классического либерализма, никоим образом не могла обосновать социальную роль государства, важность которой в XX8в. трудно отрицать.

Ценность ÇОсновоположения социологии праваÈ, этого ключевого произведения Эрлиха, прежде всего пропедевтическая: читая работу, вслед за Теодором Гейгером можно задаться вопросом о том, с какой целью в этой книге Çидеи, ставшие самоочевидными истинами, описываются с такой излишней подробностью и настолько перегружены историко-правовыми деталямиÈ.201 Здесь, как кажется, и кроется одно из оснований того непонимания, которое встретила социолого-правовая концепция Эрлиха в8 научном мире. Вместо ожидаемого введения в научный оборот

нового методологического и терминологического инструментария читатель преимущественно находил, наряду с историко-правовы- ми экскурсами, лишь искусные выпады против этатизма, юснатурализма и8других ÇтрадиционныхÈ подходов к изучению права. Это понимал и сам автор8Ñ даже в более поздней работе ÇЮридическая логикаÈ (19188г.) можно прочитать следующее мнение Эрлиха о своей концепции: ÇВсе это8Ñ лишь начало научного обоснования юриспруденции. И8 на этой научно выверенной почве через века будут стоять законодатели, юристы и судьи. Но любому делу когда-то должно быть положено началоÈ. 202 С8 этой точки зрения данная работа и по сей день сохраняет свою актуальность8Ñ как первая систематическая попытка рассмотрения и изучения права с8позиций социологии.

und Sozialpolitik. 1930. Bd. 63. S.8185Ð187.

200Rehbinder M. Die BegrŸndung der Rechtssoziologie durch Eugen Ehrlich. S.894,

120.

201Geiger T. Ehrlichs Grundlegung der Soziologie des Rechts8// Archiv fŸr angewandte Soziologie. 1929. Bd. 1. Heft 6. S.844.

202Ehrlich E. Die juristische Logik. S.8113.

63

Ойген Эрлих

ОСНОВОПОЛОЖЕНИЕ СОЦИОЛОГИИ ПРАВА*

Посвящается Полю Фредерику Жирару1 в знак дружбы и уважения

Вступление

Зачастую утверждают, что книга должна быть написана так, чтобы ее сущность можно было сформулировать в8 одном предложении. Если попробовать подвергнуть такому испытанию приводимое ниже сочинение, то это предложение будет звучать примерно так: центр тяжести развития права в8 наше время, как и8 во все времена, лежит не в8 законодательстве, не в8 юриспруденции и8не в8правоприменении, а8в8самом обществе. Возможно, в8данной формуле заключается смысл любого основоположения социологии права.

Париж, Рождество 1912 г.

I. Практическое понятие права

Еще недалеко ушло в8 историю то время, когда врачей в8 медицинских университетах готовили так, чтобы они могли распознавать признаки (симптомы) болезней и8 применять против этих болезней соответствующие лекарства. Но это время прошло. Современный врач8Ñ это естествоиспытатель, который выбрал в8качестве предмета своего изучения пораженные болезнью человеческие тела. Точно так же и8 инженер каких-то сто лет назад был всего лишь механиком, которому известны основные параметры изготовления машин. Но и8 это положение вещей сегодня изменилось. Современный инженер8Ñ это физик, изучающий природу того вещества, с8 которым ему приходится работать, равно как и8закономерности действия этого вещества под влиянием разных внешних факторов. Врач и8инженер изучают уже не столько необходимые для их профессий ремесленные навыки, сколько научные

* Ehrlich E. Grundlegung der Soziologie des Rechts. MŸnchen; Leipzig, 1913.

Перевод с немецкого М. В. Антонова. Данный перевод осуществлен при финансовой поддержке РГНФ в рамках научно-исследовательского гранта РГНФ ÇСо- циолого-правовая концепция Ойгена ЭрлихаÈ, проект №808-03-00111а.

64

I. !"#$ %&'()$*( !*+,%&( !"#-#

основы своей деятельности. Подобное положение вещей уже давно характерно и8для многих других областей деятельности.

В правоведении, напротив, сегодня имеет место очевидный и8осознаваемый юристами разрыв между наукой о8праве и8практической юриспруденцией, хотя этот разрыв и8 не осознается большинством других задействованных в8 правовой сфере лиц. При этом сама наука о8праве как самостоятельная научная дисциплина возникла благодаря этому разрыву. Она была призвана к8чистому знанию о8праве и8не ставила себе практических задач; она должна была заниматься сутью вещей, а8не словами. Давно характерные для естественных наук изменения проникают и8 в8 сферу правоведения, которое Антон Менгер называл самой отсталой из научных дисциплин, Çсравнимой с8 отдаленным провинциальным городком, где давно уже прошедшая в8 столице мода воспринимается как новинкаÈ.2 Это влияет и8на столь скромный успех данной научной дисциплины. Новая наука о8праве должна не только позволить нам взглянуть на закрытые доселе аспекты и8тенденции права, но и8обязательно принести практически значимые результаты.

Едва ли для юристов найдется что-либо поучительнее, чем рассмотрение тех отраслей правовых наук, которые уже достигли своей зрелости, как, например, общее учение о8 государстве или история права. Можно бросить поверхностный взгляд на историю права. Мысль о8 том, что право должно изучаться в8 историческом контексте, была не чужда уже римлянам: при Гае и8во времена составления Дигест правовые тексты были переполнены историческими ссылками. Сами составители глоссариев и8 комментариев к8ним ценили примеры из истории права. Великие французы и8элегантные голландцы XVI, XVII и8XVIII8столетий могут уже рассматриваться как ученые, изучающие право с8исторической и8филологической точек зрения. В историческом ключе работали и8немецкие публицисты XVII8в. Схожие приемы ценились у англичан, уже начиная с8 Фортескье. 3 Блэкстон 4 был превосходным мастером слова, так как то, что казалось непонятным в8действующем праве, он объяснил исторически. Но только историческая школа права впервые сделала историю права (которая до того времени использовалась лишь для лучшего понимания действующего права) самостоятельной отраслью науки, хозяйкой в8своем доме. Современным историкам права безразлично, насколько результаты их изысканий могут быть практически применимы. Для них эти результаты8Ñ не средство, а8 сама цель. И все же история права, которая уже не стоит на службе юридической догматики, оказывает последней

65

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

бесценную услугу. Лучшее, чего достигла сегодняшняя догматика с8точки зрения научных результатов,8Ñ это то, что она получила благодаря плодотворному влиянию на нее истории права. Значение истории права для всей юриспруденции состоит не в8том, что это история, а8в8том, что это8Ñ чистая наука, почти единственная наука о8праве, которая сейчас есть. Какой неисчерпаемый источник динамизма и8какой показательный пример заложен в8истории права для политэкономии, экономической политики, искусства правотворчества! Возможно ли было предвидеть такой результат с8учетом весьма ограниченных первоначальных конкретных целей и8методов исторической школы права?

Человеческая мысль неизбежно подчиняется представлениям о8 цели, которые дают ей направление, определяют выбор материала и8 метода. Во всех перечисленных отношениях мышление юриста зависит от того, какая практическая правовая цель преследуется. Кто занимается техническим монтажом металлоконструкций, если и8думает о8железе, то понимает под этим не химический элемент, а8 товар, который производят металлургические заводы для строительства. Он интересуется только качеством железа, которое используется для изготовления металлоконструкций, и8должен его исследовать. Но при этом он пользуется методами, которые кажутся применимыми с8точки зрения строительных технологий и8металлоконструкций. Строителю нет необходимости использовать научно-исследовательские методы, так как результаты научных исследований не подходят для целей возведения металлоконструкций. Научная точность для практической цели в8данной ситуации была бы не только излишней, но и8 разорительной, требующей много времени и8 сил. Будет достаточно, если строитель сделает то, что он умеет лучше других, и8 оставит другим делать то, в8чем они являются профессионалами. Такой подход не принесет вреда. Правда, вследствие этой неизбежной ограниченности строитель не увидит многого, что было бы важно не только с8точки зрения науки, но и8 для монтажа металлоконструкций. Однако как только научный работник или специалист найдет в8других сферах применения металлов то, что будет полезно для металлоконструкций, строитель, естественно, подхватит это. В своей узкой области он преуспеет и8со своими скромными способностями, вполне достаточными не только с8 практической, но и8 с8 научной точки зрения. С давних пор опыт практика перевешивал научные познания. Так, большая часть сегодняшних ученых-ботаников имеют своими предшественниками собирателей трав для аптекарей.

66

I. !"#$ %&'()$*( !*+,%&( !"#-#

Но могла возникнуть и8другая ситуация, когда существовала бы только одна наука о8монтаже металлоконструкций. Не существовало бы иной ботаники, кроме науки о8целебных свойствах растений, полезных для нужд аптекаря. Тогда не только научно-исследова- тельская, но и8практическая работа ужасно пострадали бы от такой однобокости. Природа растений изучается не только с8точки зрения фармацевтов и8фармакологов, которые заняли место собирателей трав, но и8с8точки зрения сельского и8лесного хозяйств, ландшафтного дизайна и8 со многих других позиций. Совершенно самостоятельно при этом развивается ботаника как научная дисциплина. То, что будет установлено ботаниками, очевидно, будет полезно и8всем перечисленным выше практическим дисциплинам. Вместе с8 тем результаты практической работы во всех этих областях дадут уче- ному-ботанику стимулы для новых исследований.

Судьба правоведения такова, что, хотя в8 настоящее время оно изучает право почти исключительно с8точки зрения практики, в8то же время оно8Ñ единственная наука о8праве. Поэтому учение о8 праве и8 правоотношениях, направлениях, предмете и8 методах пока ограничивается только практическими целями. На деле это выглядит так, как если бы минералогия и8химия не смогли сказать о8 железе ничего больше того, что нужно для монтажа металлоконструкций, а8ботаник знал бы о8растениях не больше, чем фармацевт и8 фармаколог. Такое положение юриспруденции весьма печально, тем более что сегодняшнее учение о8 праве еще очень далеко от того, чтобы исчерпать потенциал потребностей юридической практики. Собственно сфер знания о8 праве должно быть столько же, сколько юридических профессий. Римляне различали среди юристов специалистов respondere, cavere, agere,5 что в8современном переводе означает: судья, следователь, адвокат. И,8по крайней мере в8период Республики, в8рамках каждой из этих специальностей велась исследовательская работа, издавалась науч-

ная литература, осуществлялось преподавание. В Англии изу чение права одновременно нацелено на потребности судебной и8 адвокатской работы; кроме того, судебное следствие ( conveyancing)6 считается особенно разработанной частью юриспруденции. При этом судья, следователь и8 адвокат являются не единственными представителями юридических специальностей; наряду с8 ведением публично-правовых дел у юриста есть также довольно прибыльная сфера частной практики в8сельском хозяйстве, торговле и8 промышленности; кроме того, он принимает участие в8 законотворчестве, политике, журналистике.

67

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

В континентальной Европе изучение права в8 наши дни значительно уступает по уровню римским и8английским правовым доктринам. Со времени рецепции римского права оно нашло приют практически только в8 университетах, большей частью созданных и8 содержащихся государством, которым в8 качестве основной задачи для университетов была поставлена подготовка профессиональных судей. Если бы преподаванию юриспруденции уделялось внимание и8в8частных учебных заведениях, то наряду со школами для судей у нас появились бы школы для адвокатов и8нотариусов и, соответственно, развивались бы различные отрасли правоведения. Таковым было возникновение правоведения, основное содержание которого можно обозначить как практическое руководство для судьи в8 его работе. Медленно и8 нерешительно к8 этому списку задач правоведения присоединялись такие направления, как подготовка юристов для дипломатической и8 государственной службы; поэтому обучение и8наука охватывают уже международное и8государственное право. Применительно к сегодняшним юридическим факультетам Паульсен справедливо заметил, что они являются техническими учебными заведениями для судей и8 служащих.7 Большинство студентов всегда интересовались судейской профессией, и8 поэтому востребованное судьями право всегда оставалось в8 центре внимания. Вероятно, именно поэто-

му государственное и8 международное право в8 Германии гораздо раньше обрели научное направление, чем гражданское, уголовное и8 уголовно-процессуальное право. С возникновением государственного права, а8потом и8общего учения о8государстве возникла первая отрасль правоведения, которая, не обращая внимания на вопросы практической пользы от результатов исследований, преследует только научные цели. Но чем-то другим, нежели школой по подготовке чиновников, юридические факультеты не хотели и8 не смогли стать. Это обстоятельство было определяющим не только для преподавания, но и8 для теоретических исследований и8 научной литературы. Поэтому на этих факультетах следователь и8 адвокат с8 трудом найдут что-либо иное, кроме того, в8 чем они

нуждаются для осуществления ответственных, трудных и8 важных задач их профессий. Юрист на практике должен учиться всему, что ему понадобится в8работе, однако при такой ситуации самые ценные профессиональные знания часто уходят из жизни вместе с8их носителями. Но главное в8том, что даже такие профессиональные знания не будут приняты во внимание юриспруденцией, которая не знает никакого другого права, кроме судейского, хотя даже беглый

68

I. !"#$ %&'()$*( !*+,%&( !"#-#

взгляд на правовую жизнь позволяет понять, что немалая часть правоприменения и8 правотворчества происходит в8 канцеляриях адвокатов и8 нотариусов. Какое изобилие ценного материала могло бы почерпнуть здесь правоведение! Значение обычая как рычага развития юриспруденции может стать для современного юриста понятным из любого учебника по истории права. В этом аспекте оказывается, что правоведение самопроизвольно сокращает сферу своего изучения. Важным предметам не уделяется должного внимания, поскольку они не отвечают потребностям обеспечения профессиональной деятельности судьи. Право трудового договора было выделено Лотмаром 8 в8 качестве отдель - ной отрасли права только около десятилетия назад, после того как вследствие промышленного роста в8 Германии в8 эту сферу все более стала проникать правоприменительная деятельность. Вместе с8 тем самыми значительными юридическими вопросами нашего времени считаются те, которые возникают в8профсоюзах, трестах, корпорациях и8 которые становятся актуальными для правоведения только потому, что они играют большую роль именно в8юридической жизни, а8не в8деятельности правоприменительных органов.

Пагубнее всего это состояние отразилось на методе. Первым шагом каждого исследования является нахождение соответствующего предмету метода исследования. Так, иногда вся жизнь ученого посвящалась работе над методом, после чего работа могла продолжаться его последователями на более низком уровне. По существу, даже спектральный анализ является не чем иным, как методом. Правоведение, за исключением общего учения о8 государстве, которое теперь уже подкреплено научной мыслью, не знает других методов, чем те, которые были сформированы практическими потребностями образовательного процесса в8 целях формирования судейского корпуса. По господствующему сегодня пониманию задач судейской должности, возникшему в8Европе в8XVI8 в., судья из предложенных ему общих фраз должен сделать вывод о8том, как нужно решать каждое отдельное судебное дело. Практическая юридическая педагогика в8рамках подготовки судьи должна предложить ему юридические формулы, которые сформулированы столь всеобъемлюще, чтобы как можно больше решений обоснованно следовали из них. Она должна была указывать судье, как применяют общие тезисы к конкретным случаям. Поэтому она обязательно должна была быть отвлеченной и8дедуктивной. Отвлеченной и8 дедуктивной является, за исключением общего

69

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

учения о8государстве, вся юриспруденция, как если бы не имелось никакого более высокого достижения для человеческого духа, чем создавать внутренне пустые формальные произведения, которые, чем абстрактнее они являются, тем менее оказываются связаны с8 действительностью. Вместе с8 тем эта юриспруденция резко противоречит всей современной науке, в8 которой преобладает индуктивный метод, стремящийся расширять наше знакомство с8сущностью вещей через наблюдение за действительностью, через накопление опыта.

Поэтому само правоведение еще не знает научного понятия права. Как строитель, если он говорит о8железе, подразумевает не чисто химический материал, который химик или геолог обозначат этим термином, а8 железо со множеством примесей, которое используется в8металлоконструкциях, так и8юрист понимает под правом не то, что в8 качестве права существует и8 оказывает влияние в8человеческом обществе, а8исключительно то, что рассматривается судейским корпусом как право (за исключением нескольких отраслей публичного права). Но никто не в8 состоянии помешать спонтанному возникновению нового видения права, которое имеется в8наши дни. Если строитель использует научный подход, то он, пожалуй, при определенных обстоятельствах укажет химическую формулу для смеси, которая применяется в8 металлоконструкциях в8 качестве железа. Но в8 ходе своих практических действий он будет заниматься только используемой им смесью металлов, тогда как железо в8 научном смысле не будет представлять для него интереса. Вопрос поэтому стоит не об определении понятий, даваемых во вступительной части учебников и8 монографий, а8 об определении понятия ÇправоÈ, с8которым правоведение работает в8действительности. А понятия должны быть не внешним украшением, но инструментом для научного строительства.

С судейской точки зрения право8Ñ это правило, согласно которому судья должен решать юридические споры, которые подлежат его компетенции. В соответствии с8господствующим, в8частности в8 немецкой науке, определением права, последнее понимается как правило человеческого поведения. Правило человеческого поведения и8 правило, по которому судьи решают судебные тяжбы,8Ñ эти два понятия могут иметь совершенно разный смысл. Ведь очевидно, что люди не всегда поступают по тем же правилам, которые применяются при решении их споров. Несомненно, что право, с8точки зрения исторической школы юристов, совпадает по содержанию с8 правом как правилами человеческого поведения.

70