!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

IX. СТРУКТУРА ПРАВОВЫХ ПРЕДЛОЖЕНИЙ

перечисленные пожелания не могут служить мерилом как таковые, что все зависит от того, какие из различных интересов имеют больший вес для общества: животноводство или земледелие, бизнес или общественная гигиена, право собственности или право пользования, предприниматели или рабочий класс, торговля или свободная деятельность, умножение владений имущих или помощь неимущим. И8 тогда решение будет вынесено не только избранными на срок правления, но и8 от имени новых поколений, не только исходя из экономических потребностей, но и8исходя из политического, нравственного и8 культурного значения животноводства и8 земледелия, бизнеса и8 общественной гигиены, права собственности и8 права пользования, предпринимательства и8 рабочего класса, торговли или свободной деятельности, защиты владения или благосостояния неимущих народных классов.

Принятие такого решения является одной из самых больших трудностей и8самым ответственным заданием, которые могут выпасть на долю человека. Ответить на вопросы о8справедливости8Ñ значит распознать знаки будущего в8 существующем обществе, предчувствовать потребности, предопределить порядок этого общества. Если мы когда-нибудь сможем встать на основу строго научного знания (а8 изредка это происходит уже сейчас), тогда будет использован только один подкрепленный всем инструментарием науки образ мыслей. Между тем в8нашем чувстве справедливости мы сильно привязаны к затаенным чувствованиям, таким как религия, нравственность и, пожалуй, даже искусство, которые уже на протяжении тысячелетий движут человечество к дальним неизведанным целям. На этом пути гений8Ñ наш прирожденный проводник. И8 здесь с8 доисторических времен рядом с8 основателем религии, пророком, поэтом стоят также законодатель и8судья. Гений8Ñ это более развитый человек среди отстающего от него человечества, человек далекого будущего, в8силу загадочного совпадения рожденный в8 современности, который уже сегодня думает и8чувствует так, как когда-нибудь будут думать и8чувствовать все,8Ñ в8этом его трагичность, так как он одинок, и8единственное его утешение8Ñ то, что он указывает путь другим. Предчувствия, которые чудесным образом дают гению истинную картину, дают ему такое мастерство видения скрытых связей, которое мы могли бы ожидать только от самого глубокого познания. Байрон, член верхней палаты английского парламента, уже в8начале ХIX8в. в8своей речи против закона о8 защите автоматизации труда выдвинул основанную на соображениях справедливости мысль, которая, по

241

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

большому счету, дошла до сознания политиков только 508лет спустя. В8 речи об ирландской проблеме он поставил вопрос о8 справедливости так, как Глэдстон 136 формулировал его в8 своем законопроекте. Байрон уже в8 начале ХIX8 в. участвовал в8 возрождении Греции8Ñ в8 деятельности, которой мы все сегодня так восхищаемся.

Справедливость основывается на общественных тенденциях. Поэтому, чтобы быть эффективной, она требует личного участия индивида. В8 этом она сравнима с8 первобытным искусством. Известно, что творец создает шедевр не в8 своем внутреннем мировоззрении8Ñ он может творить только то, что ему диктуется обществом. Но даже в8 этой перспективе шедевр, хоть и8 являясь результатом развития общественных сил, должен быть создан только индивидуальным художником. При этом необходимо также пророческое чувство справедливости, которое объявит это произведение шедевром. И опять-таки данный шедевр, сформированный из общественного содержания, получает от создателя отпечаток его личности и8будет обязан общественной справедливости не своим первоначальным, неоформленным содержанием, а8своим индивидуальным видом, напротив, ÇхудожникуÈ справедливости, который распознал этот шедевр. Мы не обладаем единственно верным понятием справедливости, единственно верной идеей красоты, но в8каждом справедливом деле проявляется сама справедливость, так же как в8каждом настоящем шедевре красота обращается к человечеству. Справедливость, индивидуально оформленная в8 законах, судебных решениях, литературных произведениях, является в8 своих высших проявлениях результатом гениального синтеза противоположностей, как и8все великое, что когда-либо было создано.

Человеческий разум слишком разнообразен, строение общества слишком разнородно, чтобы можно было свести справедливость в8одну формулу. Вероятно, никакое другое определение не имело большего успеха, чем заимствованное Бентамом у Беккариа определение8Ñ Çнаибольшее счастье наибольшего количества людейÈ. 137 Но это определение никогда никем не было доказано и8не принадлежит к самоочевидным истинам.

Бентамова формула никого ни в8 чем не убеждает: ни религиозного аскета, которому счастье на земле вообще не кажется требующим забот, ни приверженца аристократии, для которого ÇбольшинствоÈ людей существуют не для счастья, а8 для работы и8 повиновения, ни эстета, который приравнивает одного

242

IX. СТРУКТУРА ПРАВОВЫХ ПРЕДЛОЖЕНИЙ

Микеланджело или одного Наполеона к миллионам обывателей, ни патриота, для которого власть и8 величие отечества значат намного больше, чем счастье лиц, его составляющих, ни естествоиспытателя, который озабочен только природными процессами, а8 не их пользой. Формула эта имеет влияние только на тех, кто заранее убежден в8ней, Ñ на убежденных демократов. Она8Ñ демократический лозунг, и8вместе с8тем она выражает только образ

мыслей и8чувства меньшинства. Так, демократия оказывается аристократической идеей. Не являются настоящими демократами те, кто формирует свои убеждения со слов аристократов; среди аристократов по рождению настоящие аристократы8Ñ только те, кто вместе с8 сословным статусом унаследовал эту особенную стать. Плебей никогда не станет демократом: он стремится к равенству только с8теми, кто стоит над ним, а8не с8теми, кто находится ниже него. Высшая элегантность, полное осознание своей власти, неумеренное упрямство лежат там, где не только стремятся к преимуществам, но и8даже отказываются от них.

Что все эти демократы из аристократов и8 аристократы из демократов понимали под ÇбольшинствомÈ? Для Гракхов 138 это была какая-то сотня пролетариев между римскими гражданами, для Ульриха фон Хуттена1398Ñ германское имперское рыцарство, которое явно не было многочисленно, для Бентама8Ñ всего лишь средние классы городской буржуазии, для Маркса8Ñ миллионы членов рабочего класса. Если бы мы вместе с8Гракхами потребовали приравнять неитальянских жителей Империи к гражданам или к колонам, крестьян к имперским рыцарям, сами эти люди восприняли бы это как высшую несправедливость. Бентам довольствовался сомнительным утешением, которое открывало дорогу рабочему в8 средние классы (вероятно, одному из десяти тысяч),8Ñ это ли ÇбольшинствоÈ? Только самый ярый приверженец демократии Джон Стюарт Милль думал о8 том, что как-то поможет рабочим фабрик, пусть и8 очень скромной социальной политикой. 140 Чисто арифметически Маркс был определенно прав в8большей степени. Но во всем его труде нет ни строчки о8 том, как обобществление средств производства должно помочь тем, кто стоит вне общества,8Ñ надо учитывать, что ÇбольшинствоÈ можно определить только как население всей Земли. В8созданной Каутским, верным учеником Маркса, показательной социалистической утопии 141 демонстрируется, что социалистическое общество достигнет успеха в8 колониальной политике через использование принудительного труда негров: ÇВедь негр не работает добровольноÈ.

243

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

Что же, наконец, должно означать Çнаибольшее счастьеÈ? Бентам и8 его последователи под этим термином понимали общее экономическое благосостояние средних классов и8 по возможности б—льшую свободу действий для отдельной личности. Но эти величайшие знатоки человеческой натуры не обратили внимания на то, насколько счастливо чувствует себя ÇбольшинствоÈ, когда сильные мира сего управляют ими и8решают их судьбу. Счастливы ли они, они могут подчиниться обществу или служить господину, который ежедневно о8них заботится, спасает их от нужды и8нищеты? Не чувствует ли также ÇбольшинствоÈ высшее счастье, если оно живет на чужие издержки, в8 праздном безделье, пусть даже и8 с8 большими лишениями? Бентамово понимание наибольшего счастья значимо в8определенном классе, в8определенной стране, в8определенное время: в8английской буржуазии в8начале прошлого века. Карлейль дал этому термину противоположное определение,142 которое подходило для другого общественного слоя той страны того же времени. ÇСчастьеÈ вообще является бессмысленным словом, которому не соответствует никакая действительность. Едва ли найдется хоть один человек, который уловит в8этом определении что-либо серьезное, и8 не найдется другого человека, который думал бы об этом предмете то же самое. С8законода-

тельством и8правосудием счастье вообще ничего общего не имеет. И8все же Бентам был и8остается правым в8том, что облек в8простые юридические требования то, что в8 его время считалось идеалом могущественных течений социальной жизни. Но его теория не выходит за рамки времени, места и8класса.

Справедливость не имеет формулы, она является только выражением для пути и8цели8Ñ цели в8светлом будущем, которую предугадывает, но которую не распознает человеческий дух, и8пути, по которому он должен следовать неуверенным шагом. Если кто-то захотел бы сказать последнее слово справедливости, то нашел бы вместе с8 тем закон развития человечества, вероятно, даже всей вселенной. Между тем наука должна заниматься изучением линии развития, записанной в8прошлом, и8строить предположения о8будущем.

Именно этот долгий путь ведет от внутреннего порядка союзов к правовым предложениям нашего законодательства и8комментариям этих положений. В8 доисторическое время создавались только правовые предложения, связанные с8 судебным процессом и8 с8 наказаниями, исходящие из простых соображений целесо образности. Нормы, содержащиеся в8 этих правовых

244

IX. СТРУКТУРА ПРАВОВЫХ ПРЕДЛОЖЕНИЙ

предложениях, принадлежат к тем, которые образуют Çвторичный порядокÈ общества, так как они упорядочивают и8регулируют союзы не непосредственно и8должны защищать эти союзы от опасностей. Нормы первого порядка, которые необходимы при тяжбе, напротив, не содержатся в8правовых предложениях8Ñ они заимствуются из внутреннего порядка союзов обобщением и8унификацией или же берутся в8свободной форме и8только дополнительно оформляются юриспруденцией в8 общезначимые правовые предложения. Одновременно благодаря юриспруденции растут количество и8сила правовых предложений второго порядка: все больше развивается процессуальное право, карательные меры частично либо заменяются деликтным правом, либо становятся элементом уголовного права. Наконец, возникает государственное право как норма решения для судов и8как основа государственного вмешательства.

На каждом из этих этапов развития общество действует точно так же, как юрист. Каждое правовое предложение появляется из общественного материала, но окончательно формируется юристом. Правда, речь здесь уже идет о8господствующих в8обществе нормах, которые будут обобщены и8унифицированы в8форме правовых предложений. Но все же немало зависит и8от юристов: выбор того, что обобщается и8унифицируется; выбор того из попавших в8 кругозор юриста семейных уставов, который будет оценен им как образцовый, по которому он сможет решать споры применительно к другим семейным союзам, либо выбор того из ранее заключенных договоров, который дает ему возможность решать споры по всем аналогичным договорам. Свободное нахождение норм должно исходить только из внутреннего порядка общественных союзов, где на основании этих норм при решении тяжб отказывают, вознаграждают или возмещают ущерб. Весь Çвторичный порядокÈ заранее определен для того, чтобы окружить защитой от нападений и8опасностей внутренние союзы, которые ежечасно создаются новыми практикой, господством и8 условиями владения. Также и8право, регламентирующее общественное и8государственное вмешательство во внутренний порядок союзов, всегда исходит от более крупных общественных союзов или от государственного союза, которые стремятся оказывать влияние на более мелкие союзы, объединенные в8 рамках союза государственного. Но эти нормы исходят из того, что уже существует в8 обществе, и8когда юрист преобразовывает их в8правовое предложение, то он

не только дает им вербальную форму, но и8в8немалой степени формулирует их содержание. Однако юрист, оставляя на правовом

245

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

предложении отпечаток своей личности, сам всегда находится под влиянием общества. Соотношение сил в8 обществе, социальные представления об общих интересах, общественное понимание справедливости указывают ему, что он должен обобщать и8 унифицировать, какие нормы должен находить для спора, что должен защищать от нападения и8 опасностей, что должно цениться, где самостоятельно созданный внутренний порядок союзов должен быть с8 помощью государства и8 общества отменен или приостановлен в8своем действии.

Только второстепенные элементы правового предложения являются таким ярким выражением личности его автора, что можно предполагать, что оно звучало бы иначе, если бы исходило от другого человека. И8 даже при этом никак нельзя оценить, насколько каждый человек, даже самый талантливый гений, является творением окружающей его среды. Тем очевиднее, что каждый человек рождается и8действует только в8обществе, а8иначе его существование вообще было бы невозможно или ущербно.

Господствующая юриспруденция, которая в8 каждом правовом предложении, пусть и8 не всегда осознанно, замечала только выражение Çволи законодателяÈ, не осознает полностью то огромное влияние, которое общество имеет на нее. Уже представители естественного права смотрели на этот аспект права значительно глубже, когда стремились основать право на чувстве справедливости. Савиньи и8Пухта с8их теорией народного правосознания как основы юридического развития думали только о8том, чтобы внедрить положения естественного права в8общественное бытие. Бентам с8его принципом пользы, с8которым, по существу, совпадает концепция Иеринга о8цели в8праве, впервые исчерпывающим образом указал на общий интерес, который он довольно часто связывал с8 представлениями о8справедливости и8интересами единственного класса8Ñ городского среднего сословия. Исторический материализм произошел из естественного права, из исторической школы права, из теорий Бентама и8 Иеринга. Материализм указывал, насколько право, а8 вместе с8 ним и8 правовое предложение являются только надстройкой экономики и8насколько правовые предложения формируются и8 выражаются под давлением общественных властных отношений. Однако материалистическая концепция вновь впала в8 односторонность, так как исключила из научного анализа действующую личность, представления о8 справедливости, а8 также все внеэкономические влияния. Материализм совершенно произвольно сводил эти явления к экономике, не отдавая себе отчета

246

X. СОДЕРЖАНИЕ СПРАВЕДЛИВОСТИ

в8 том, что в8 самом этом воззрении выражался определенный общественный интерес. Социология права не должна упустить из виду ничего из вышеперечисленного: она должна будет учитывать все, что участвует в8построении правового предложения.

X. Содержание справедливости

Под влиянием справедливости происходит формирование юридических понятий; на основании справедливости судья находит нормы решения там, где ему уже не помогают правовые предложения; исходя из лежащей в8 основе правовых положений справедливости, люди оценивают закон, судебное решение, государственное администрирование. Достойно упоминания, что справедливость служит целью почти каждой политической партии, по крайней мере в8 силу выдвигаемой ими программы. Какое же конкретное содержание имеет справедливость во всех этих случаях? Так как в8норме решения, в8правовом предложении, в8критике, в8программах политических партий и8вообще во всем праве речь идет об интересах, которые должны с8 их помощью защищаться или обретать свою действенность, то вопрос должен быть задан в8следующей форме: какие интересы считаются справедливыми? Гедеманн143 уже исследовал этот вопрос в8 более широкой перспективе, хотя и8 ограничив свое исследование гражданским законодательством Германии, Австрии и8Швейцарии XIX8в. Но это не помешало ему найти решение проблемы способом, удовлетворяющим высшим научным требованиям. Тем не менее здесь следует отказаться от обычного деления права на ряд отраслей. Речь может идти не о8влиянии справедливости на гражданское, уголовное, административное право и8процесс, а8об интересах, для которых с8 помощью частного, уголовного, административного права или процесса принимается решение по справедливости.

История древнего права европейских народов демонстрирует нам, что государственное судопроизводство было ограничено исключительно тем, что касается непосредственно государства: указов короля, перемирий в8войне, нарушения военной дисциплины.

Прочая правовая защита8Ñ это дело естественных союзов, рода, семьи, дома. Такая защита гарантировалась глубоким убеждением каждого отдельного члена социального союза в8 том, что он имел возможность существования в8 этом полном насилия мире только при полной интегрированности в8рамки той или иной общности. Эти естественные союзы создавали суды, упорядочивали

247

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

процесс, формировали первые правовые предложения. Данный аспект был вполне достаточно исследован нами на примере ряда различных правовых явлений. В8 Европе в8 этом аспекте показательны в8первую очередь законы Двенадцати таблиц римлян, германское народное право, которое возникло примерно в8тот же период, что и8скандинавские саги и8некоторые славянские источники права. Из них мы делаем вывод о8том, что в8обществе право распространялось на тех людей, для которых защита от неправомерных действий в8 отношении государства, человека, жизни или

имущества стояла во главе угла. Эти древние правила распространялись исключительно на преднамеренные и8 непреднамеренные убийства, увечья, разбои, грабежи и8расхищение наследства. Законы возникали из-за заботы об организации государства, о8жизни граждан, о8 домашнем хозяйстве, имуществе и8 орудиях труда. Согласно законам Двенадцати таблиц только такие интересы заслуживали охраны, а8 правовая защита осуществлялась следующими способами: самооборона, кровная месть, объявление вне закона и, наконец, денежный штраф. Эти правовые предложения, с8нашей точки зрения, должны, пожалуй, относиться к уголовному праву. Они являются прототипом тех норм, на которых и8 сегодня основывается обеспечение правовой безопасности государства, человека и8имущества.

Стоит отметить, что после первых правовых памятников на долгое время прерывается передача содержания этих памятников из поколения в8поколение. Как у римлян, так и8у германцев наступает эпоха Çтемных вековÈ. О8 формировании права в8 этот период известно немного. Но как только источники становятся более информативными, перед нами предстает совсем другая картина. ÇТемные векаÈ царили в8 Риме в8 конце республиканской эпохи,

у8 германских народов8Ñ в8XIII8 в.; в8 Англии ÇтемнотаÈ рассеялась немного раньше, в8Скандинавии8Ñ лишь в8XV8столетии.

Интересы, которые нуждались в8 защите, были теми же, что и8 в8 древние времена: государство, здоровье и8 жизнь, имущество; но средства стали более разнообразными. Прежде всего,

государство все чаще принимает меры не только тогда, когда его безопасность находится под угрозой, но и8 тогда, когда речь идет о8 здоровье, жизни и8 имуществе граждан. Государство завладело большей частью некогда общественных судов и8с8их помощью гарантировало своим гражданам более эффективную защиту, чем когда-либо. Постепенно защитой от насильственных действий, мошеннических и8 воровских посягательств стало заниматься

248

X. СОДЕРЖАНИЕ СПРАВЕДЛИВОСТИ

уголовное правосудие, наказание превратилось в8 возмещение ущерба, и,8 таким образом, стало возможным не только искупить свою вину в8случае насильственного, мошеннического или воровского посягательства, но и8 возместить ущерб за посягательство другого характера. Наконец, мы встречаем правовые иски в8 прямом смысле слова, которые сами предоставляют правомочному лицу объект права: иск по поводу вещи, которой хочет обладать человек или которую он кому-то должен.

Господствующее течение правоведения строило объяснение данного процесса на том факте, что существует принципиальное различие между требованием о8возмещении ущерба и8требованиями о8признании права. Оно рассматривает требование о8возмещении ущерба в8обязательственном праве, а8требования о8признании права8Ñ в8отдельных областях права, к которым они относятся (например, притязание на право собственности в8 рамках теории собственности). Еще Маучка 144 указывал на то, что личное право, право на жизнь, здоровье, честь, имя не могут быть защищены от нарушения лучше, чем при помощи требований о8 возмещении ущерба, поэтому систематически эти требования относятся не к обязательственному, а8 к личному праву. Это касается и8 других правовых требований. Прототипом вещного иска вследствие утраты владения (иск против вмешательства в8 личное владение, впрочем, имеет ту же природу) является иск против разбойнического и8воровского хищения имущества. Можно сказать, что вещный иск тесно связан с8иском о8возмещении ущерба, возникшего вследствие разбойного нападения и8грабежа. Иск с8требованием возмещения ущерба сегодня представляет собой вещный иск в8тех случаях, когда получение владения назад невозможно, иногда даже не желанно. В8 английском праве и8 в8 некотором смысле

в8классическом римском праве вещный иск осуществим лишь в8качестве иска с8требованием о8возмещении ущерба. Иск о8возмещении убытков в8этом случае является отчасти необходимой, отчасти исторически данной формой иска против расхищения собственности и8имущества8Ñ формой иска о8признании права собственности и8владения. Точно так же иск о8возмещении убытков вследствие порчи какой-либо вещи, которая являлась собственностью или ранее находилась во владении истца, всегда будет являться иском о8признании права собственности и8владения. Как и8в8иске вследствие хищения, в8этом иске о8возмещении убытков предмет спора образуют вопросы собственности и8владения. По сути, сегодня негаторный иск по поводу нарушения права собственности

249

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

воспринимается как иск о8 праве собственности, а8 не как сервитутный иск (как его воспринимали римляне), поскольку защита сервитутов не является его целью. Предметом иска являлась сама собственность. Поэтому actio legis Aquiliae145 надо обозначить как иск о8праве собственности.

Иски из неосновательного обогащения также относятся к искам о8 признании права собственности и8 права владения. К8 таким искам относятся иски владельцев или собственников о8возмещении убытков, которые они потерпели вследствие нежелательной потери собственности или владения в8пользу другого лица либо вследствие упущенной выгоды от собственности. При подаче кредитором иска из неосновательного обогащения речь идет об ущербе, нанесенном тому или иному интересу. Такая трансформация приводит к тому, что в8 действительности данный иск становится иском, вытекающим из требования. В8римском праве иск из неосновательного обогащения имеет множество вариаций: condictiones sine causa (неосновательное обогащение), actio negotiorum gestorum,146 actio de in rem verso,147 actio Pauliana. В8большей степе-

ни это понятие расширено в8общем праве, главным образом благодаря влиянию Виндшейда. Во французском праве подача иска из неосновательного обогащения прижилась довольно удачно. Но поскольку французский Гражданский кодекс содержит только правила по возврату излишне уплаченного, то во французском праве судебная защита по общему правилу осуществляется путем in rem versio. Планиоль148 в8связи с8этим ограничился призывом к обосно-

ванию правила Çneminem cum alterius detrimento et injuria fieri locupletioremÈ:149 ÇЭто одно из редких правил естественного права, которое господствует во всех законах, даже если законодатель и8не взял на себя труд сформулировать эти правилаÈ. В8современном немецком и8французском праве любое приобретение, которое не основывается на воле сторон и8которое не может быть компенсировано через требования о8возмещении убытков, способно стать поводом для иска из неосновательного обогащения. В8английском праве более отчетливо прослеживается связь между требованием из неосновательного обогащения и8требованием о8признании права собственности и8 права владения, так как следующие за этим иски (trover150 и8indebitatus assumpsit151) первоначально были исками о8восстановлении нарушенного права владения ( trespass). Иск из нарушения владения, первоначально выступавший как иск по поводу найденной вещи, теперь касается всех случаев, где ответчик либо использует в8свою пользу вещи (присвоение движимого

250