!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

IV. НОРМАТИВНОЕ ПРИНУЖДЕНИЕ В ГОСУДАРСТВЕ И ОБЩЕСТВЕ

что вопрос права или факта спорен, но здесь речь не идет о8том, чтобы осуществлять право в8 принудительном порядке, а8 только о8том, чтобы найти подтверждение тому, что те или иные действия правомочны. Получается, что право, зависящее от возможности наказания и8принуждения, по крайней мере как массовое явление (а только о8таком праве в8данном аспекте и8может идти речь), будет действительно эффективно лишь в8очень незначительном объеме и8только в8том случае, когда другие принудительные средства общественных союзов по какой-либо причине не работают.

При наложении наказания можно прибегать к помощи статистики, которая указывает, насколько значимо преступление. Несомненно, уголовные преступления происходят во всех кругах общества. В качестве неполноценных рассматриваются люди, которым безразличны общественные сдержки, но в8то же время не расцениваются как злодеяния те преступления, в8 которых социальное влияние отступает, поскольку иное диктуют требования общественного положения лица (оскорбление, поединок, политические преступления, в8 кругу германского крестьянства также увечье). В8уголовной статистике смотрят не на отдельные случаи, а8на общую массу результатов работы уголовных судов, и8отсюда становится ясно, что уголовное право направлено почти исключительно против тех, кто оказывается исключенным из человеческого общества из-за своего происхождения, материальной нужды, плохого воспитания или нравственной запущенности. Только поэтому по отношению к подобным отвергнутым вступает в8действие этот самый обширный социальный союз, который охватывает и8их,8Ñ государство с8его принудительной силой налагать наказания. Здесь государство как орган общества защищает общество от тех, кто стоит вне общества. С каким успехом8Ñ это показывает тысячелетний опыт. Все больше распространяется убеждение, согласно которому единственное серьезное средство предупреждения преступлений состоит в8том, чтобы по возможности вновь принимать преступника в8человеческое общество и8снова подчинять его, таким образом, общественному давлению.

Обстоит ли иначе дело с8 принудительным исполнением? Уже подчеркивалось, что оно почти не играет роли при решении вопроса о8 вознаграждении, например, по трудовому договору, вопросов зарплаты и8 в8 коммерческих отношениях: с8 точки зрения общественного значения принуждение хорошо только при денежных взысканиях, т.8 е. только в8 небольшой составляющей правовой жизни. И теперь на основании собранного материала можно

121

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

поставить вопрос: обоснованы ли денежные требования лишь возможностью принудительного исполнения? В этом случае ясно, что кредитор, который предоставляет заем, принимает во внимание все, что могло бы побуждать должника к оплате. Однако изучение организации кредитной системы демонстрирует, как мало зависит кредитование от юридического принуждения. Можно с8 полным основанием утверждать, что едва ли найдется в8 развитой экономике кредитная система, связывающая кредитоспособность должника с8возможностью принудительного взыскания. Проверка кредитоспособности обычно состоит в8 более или менее подробном исследовании общественного и8психологического состояния заемщика, который при первом предоставлении кредита должен предоставить широкий спектр гарантий, а8при коммерческом кредите8Ñ продемонстрировать фактическую основу своей организации. Если эта проверка дала сбой и8 в8 итоге привела к тяжбе или принудительному взысканию, тогда уже невозможно говорить, что должник был по-настоящему кредитоспособен.

Надежность кредитного покрытия основывается на имуществе, общественном положении, экономических потребностях, личных связях и8 образе мыслей заемщика. Все эти обстоятельства в8 целом должны давать гарантию, что заемщику понятны его обязательства и8 что он будет следовать им. Самым неорганизованным и8 малоуспешным оказывается ростовщический кредит, который стремится защищаться от опасности убытка повышенными процентами и8 менее всего рассчитывает на то, что должника побуждают к выплате осознание своего долга или условия, в8которых он живет. Во всех этих обстоятельствах выявляется значение общественных союзов, условием которых выступает уважение обязательств. Если все-таки кредит дается невхожему в8данный общественный союз лицу, то это объясняется тем, что он, должно быть, своим поведением произвел впечатление и8 своим положением, своим состоянием, своим имуществом предоставил гарантию своей кредитоспособности. Как следует из исторических источников, в8Риме, где каждая покупка из-за взаимной ответственности, по сути, была кредитованием, в8 действительности нелегко было что-либо купить, оставаясь неизвестным.

Поэтому гарантия кредитоспособности вовсе не зиждется на принудительном взыскании. Она заключается, скорее, в8экономическом значении тех общественных связей, на которые обращает внимание кредитор при предоставлении кредита. Тому, чье положение не дает гарантию возврата кредита, не предоставляется

122

IV. НОРМАТИВНОЕ ПРИНУЖДЕНИЕ В ГОСУДАРСТВЕ И ОБЩЕСТВЕ

никакой заем, торговля с8ним осуществлялся наличными или под залог. Сделки за наличные расчеты и8под залог состоят в8передаче права владения вещью, поэтому они не предполагают не только принудительного взыскания, но и8правовой регламентации: сделки за наличные расчеты и8под залог также заключались с8дикарями, которые впервые видели белых, при условии что дикари были защищены от их насилия. В имущих кругах для гарантии прав собственности достаточно внутреннего порядка общественного союза, за который, в8конечном счете, отвечает государство8Ñ самый большой союз, который когда-либо знало общество. Сделки за наличные и8под залог именно потому могли заключаться каждым, что они, как чистые сделки передачи прав собственности, должны не предполагать, а8исключать принудительное исполнение. Залоговое право наймодателя оказывало при этом благотворное действие и8приводило к тому, что квартира могла быть сдана любому, без оглядки на его кредитоспособность; наймодатель может завладеть вещами съемщика, если он не получает квартплату, и8опираться при этом на общественную поддержку. В Англии, так как там не было никакого залогового права наймодателя, при найме (lease) требовалось удостоверение личного положения съемщика, исходя из которого оценивалась его кредитоспособность. Только владелец жилья, так как он не мог получить гарантий кредитоспособности съемщика (Çкто не имеет возможности выбора того арендатора, с8которым ему заключать сделкуÈ), имел законное залоговое право ( lien) на имущество квартиросъемщика. Таким образом, в8 имущих кругах вместо организации кредита появляется гарантийное обеспечение имуществом.

Это значит, что значение принудительного исполнения чрезвычайно переоценивали, если в8 нем, как часто происходит, в8 частности, у юристов, видится основа правопорядка. В8 целом возможность принудительного денежного взыскания изначально ограничена небольшой частью правовой жизни, и8даже в8этой области данная возможность отошла на второй план по сравнению с8 мощностью общественных связей, которые проникают в8 нашу жизнь через исполнение обязательств. Нет никакого сомнения в8 том, что кредитор действительно заранее просчитывает кредитоспособность должника, что причины, которые определяют его

решение о8предоставлении кредита, полностью совпадают с8теми, которые побуждают должника выполнять свои обязанности.

В8 действительности, если кредитор проявляет свое расположение лично к должнику, к его общественным взглядам, его деловым

123

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

связям, одним словом, к его кредитоспособности, то он даже не будет особенно думать о8том, чтобы довести дело до принудительного взыскания: все эти личные аспекты слишком важны для него, чтобы променять их на сиюминутную выгоду. Только с8учетом силы общественного мнения игрок оплачивает свои не подлежащие судебному взысканию игровые долги. И8 среднестатистический человек испытывает такое же уважение к общественному мнению, как среднестатистический игрок. Даже не подлежащие судебной защите долги из биржевой игры, как правило, оплачиваются, хотя общественные и8 экономические последствия просрочки их уплаты, несомненно, гораздо незначительнее, чем при собственно торговых долговых обязательствах. Общеизвестная безрезультативность законов против ростовщичества лучшим образом показывает каждому, что должники могут побуждаться к оплате без угрозы принудительного взыскания. Доклады коммерческих кредитных организаций доказывают, что чисто экономические принудительные средства (опорочивание деловой репутации, занесение в8 черные списки) приносят успех там, где принудительное взыскание осталось совершенно безрезультатным. Более устаревший, но все-таки еще пригодный материал дает Нотнагель в8своей упомянутой выше книге. Поэтому так же, как и8наказание, принудительное взыскание существует только для опустившихся членов общества или изгоев: они направлены против легкомысленного пройдохи, мошенника, банкрота, наконец, против того, кто стал неплатежеспособным из-за несчастного случая. Данные лица так сильно могут отягощать экономическую жизнь, а8многие из них так низко падают в8глазах общества, что значимость правопорядка в8некотором смысле проявляется в8разработке правовых средств защиты против таких элементов.

На деле действие принудительного правопорядка государства исчерпывается защитой личности, владения и8защитой против стоящих вне общества лиц. То, что государство поддерживает право, не имеет большого значения, и8 можно с8 уверенностью утверждать, что общество без этого не распадется. Так, в8 силу социальной необходимости торговый оборот мог существовать в8Польской республике, да и8сегодня существует на Ближнем Востоке, хотя продажное и8 в8 высшей степени несостоятельное правосудие еле-еле оправдывает там свое имя. Вплоть до реформы суда в81830-х8гг. пользу из дорогого и8медлительного английского гражданского процесса могли извлечь практически только члены очень состоятельного высшего слоя английской буржуазии, но

124

IV. НОРМАТИВНОЕ ПРИНУЖДЕНИЕ В ГОСУДАРСТВЕ И ОБЩЕСТВЕ

это не препятствовало англичанам быть одновременно богатым и8высоконравственным народом. Впрочем, в8Германии и8Австрии в8 рамках старого судебного процесса правовая защита не была намного эффективнее. В таких условиях выдача кредитов была действительно ограничена, и8участники кредитных отношений обходились очень хитроумными ухищрениями, а8 общественные союзы должны были дополнить правовую защиту. Гете, от которого не могло ускользнуть, как мало Высший имперский суд значил для правосудия, дал совершенно верное объяснение причин этого.

В большей степени данное явление зависело от пробелов в8 действии уголовного закона. Но вместе с8тем жители Венгрии, южной Италии и8Испании доказали, что народ может терпеть даже многовековое бесчинство бандитов.

Не только в8 доисторические времена, когда все общество состояло исключительно из маленьких союзов, но и8 гораздо позднее, в8 современности, достаточно примеров обществ, которые поддерживали правопорядок только благодаря внутреннему порядку своих союзов. Там, где государственная власть чрезвычайно слаба, собственно, нет никакого другого порядка, чем порядок таких союзов. Даже уже в8Новое время в8Европе действительно существовали подобные общества, такие как Польша, Венгрия в8XVII и8XVIII8 столетиях, Неаполитанское королевство, Сицилия; также это частично характерно для Востока. В8 Средневековье слабость государства приводила к союзам правовой защиты и8к поступлению под правовую защиту других (коммендация); в8 Новое время найдутся похожие примеры в8 Конфедерациях старой Польши, в8 каморре и8 мафии в8 Неаполе и8 в8 Сицилии. В8 заключение можно

привести исследование Нольдеке40 об арабах в8VI8столетии от Р.8Х. как доказательство того, что многочисленный народ и8 большой, богатый торговый город могут существовать исключительно благодаря внутренней силе своих союзов. ÇЗдесь проявляется прежде всего то, что арабы нигде не создавали государственных образований. Семья и8род являются этическими единствами с8большим авторитетом, но без принудительной силы... Тот, кто исключает себя из единства семьи или рода, подвергается насмешке, даже презрению, но против него не применяется никакого принуждения. Только кровная месть в8 определенной степени гарантирует надежность общественной санкции. О8 том, чтобы преступление каралось как-либо иначе, чем личной местью, я не никогда не слышал. Обокрасть родственника или просто гостя было позорно, но обокраденному ничего не оставалось, как ждать, когда он получит

125

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

обратно украденное. Эти правовые состояния господствовали не только у бедуинов, но и8 в8 городах, даже в8 Мекке. Не нужно полагать, что жители тех мест, где велась очень обширная торговля, намного превосходили бедуинов в8духовном плане. Ведь последние вскоре блестяще зарекомендовали себя как завоеватели и8повелители половины мира, не имея при этом настоящей системы управления. Но следует подчеркнуть, что моральный авторитет уважаемых лиц более или менее возмещал этот недостаток. Если главы родов, которые также влияли на членов общества только через свой моральный авторитет, о8 чем-то договаривались, то отдельный индивид или отдельная семья едва ли решалась не участвовать в8 этом; но все же случалось иногда и8 такоеÈ. Из последнего замечания Нольдеке получается, что только благодаря чрезвычайно прочным, вплоть до сегодняшних дней непрерывным связям внутри арабского рода и8 поддержке, которую каждый находил у своих сородичей, было возможно существование такого общества.

Если вернуться к вопросу об истоках нравственности, то становится ясно, что сила правовой нормы, которая не отделяется еще от религиозных, нравственных норм и8традиций, основывается исключительно или почти исключительно на влиянии, которое члены сплоченного социального союза, к которому принадлежит индивид, оказывают друг на друга. В общем можно констатировать, что каждый беспрекословно подчиняется своей семье или традициям рода. Едва ли кто-нибудь применяет угрозу правового принуждения или уголовного преследования к своим близким родственникам: в8 случае упорного сопротивления можно дойти

до исключения из общины, что считается самой большой бедой, которая может коснуться человека (по словам Гомера, άφρήτωρ, άθέ(ιστο3 άνέστιό3).41 Агрессивную оборону используют только про-

тив чужака, для которого нормы общности не имеют никакого значения. Было бы ошибкой рассматривать данное положение дел как давно канувшее в8историю. Сегодня, как и8у истоков юридического развития, сила права основывается преимущественно на тихой, беспрерывно осуществляемой власти союзов, которая подчиняет себе индивида. Сегодня право проявляет себя в8 этом направлении наряду со смежными общественными нормами: религией, моралью, обычаем, деловой этикой, тактом, хорошим тоном, модой. И сегодня исключение из общности (церкви, союза, из общества как в8 социальном, так и8 в8 юридическом смысле), отзыв кредита, утрата положения в8обществе, исчезновение клиентуры являются

126

IV. НОРМАТИВНОЕ ПРИНУЖДЕНИЕ В ГОСУДАРСТВЕ И ОБЩЕСТВЕ

самыми эффективными средствами для борьбы с8упорными правонарушителями. Сегодня уголовное наказание и8принудительное взыскание, в8которых юрист привык видеть основу правопорядка, сохраняют свое значение только как крайние средства против тех правонарушителей, которых отвергло общество. И это сопоставимо с8тем, как когда-то вражда по отношению к тому, кто принадлежал чужой общности, толкала на применение к нему принуждения. Вместе с8 тем еще существует воззрение, согласно которому

сила общественных норм полностью приписывается принудительной силе государства. В основе каждой ошибочной теории должно лежать какое-либо правильное наблюдение: наше восприятие и8 ощущения всегда верны, ложными могут быть только выводы, которые мы делаем из них. Действительно, пока часть права сохраняет свое значение с8 помощью государственного принуждения. Эта часть ни слишком обширна, ни слишком важна, но она является именно той, которой юристы больше всего интересуются, так как она становится правом только тогда, когда становится необходимо принуждение. Также, без сомнения, существуют нормы, которые большинством без угрозы уголовного или гражданскоправового преследования не исполнялись бы. Менее значительны при этом нормы полицейского права (Макс Эрнст Мейер), которые используются, впрочем, не только судьями по уголовным и8административным делам, но и8 гражданским судьей. В качестве норм решения споров эти нормы основываются на государственном принуждении, но остаются чуждыми общественной жизни и8часто становятся правилом поведения только после формулирования при разрешении конкретного дела. Эти нормы появляются позже в8 качестве собственно закона, и8 правило Ç ignorantia iuris nocetÈ42 демонстрирует здесь свое настоящее значение. Важнее в8 этом плане то, что почти вся организация армии и, пожалуй, вся административная система современного государства, т.8е. именно то, что мы привыкли считать основой государственной жизни, без государственного принуждения едва ли смогут выдержать хоть одно мгновение. Однако это значит только то, что государство и8 большая часть общества противопоставляются друг другу. Вследствие этого противопоставления армия и8 управляющая система государства остаются настолько отчуждены от общества, что замыкаются исключительно на вопросах государственной организации. Тем не менее это положение дел хорошо только для определенной исторической ступени развития. В8античных городах-государ- ствах такого не случалось. Армия и8часть публичных повинностей,

127

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

которые должны были исполнять граждане, оказались первично организованы через общественную инициативу; и8в8маленьких государственных образованиях это случается и8поныне.

Понимание права как принудительного порядка приводит в8 итоге к тому, что одностороннее внимание уделяется только этим составным частям права, которые свою силу получают от

государства. Тем не менее это не все. Хороший пример правильного подхода к проблеме состоит в8рассмотрении права не только самого по себе, но и8 в8 контексте всей общественной жизни в8 целом. Исследователи отмечают огромную противоположность между богатыми и8 бедными в8 обществе, указывают, что: на бедняках лежит вся тяжесть общественных повинностей; они за это

получают буквально крохи; правовыми нормами они вынуждаются давать обществу намного больше, чем они от него получают; они обязаны предоставлять свой ценный труд по минимальной цене. То, что такое положение вещей переносится обездоленными, кажется понятным только при условии, что оно установлено в8 принудительном порядке средствами государственной власти. Свое логическое завершение эта мысль находит в8 социалистической философии истории. Эта философия опирается на первоначальный строй человеческого общежития, составленного из семей и8 родов, закрытого домашнего хозяйства, ремесленной мастерской или цеха, в8 котором участникам было гарантировано более или менее равномерное распределение всего продукта труда на

всех трудящихся (Энгельс, Робертус). Она также демонстрирует, как этот строй постоянно меняется под влиянием капитализма в8ущерб всегда растущему большинству неимущих и8к выгоде постоянно сокращающегося меньшинства имущих (Маркс). Старый экономический порядок был выгоден большинству и8 в8 этом находил свое оправдание. Новый капиталистический строй устанавливается только государством, которое становится сильной, искусной организацией имущих, основой правопорядка, создаваемого для защиты собственности, предпринимательства и8 наследования. Поэтому социалисты были последовательны, требуя противопоставить организацию многочисленных масс неимущих организации имущих и8тем самым ввести в8действие более благоприятный для неимущих правопорядок.

Если было бы правдой, что весь сегодняшний правопорядок поддерживается только государством, а8последнее было бы не чем иным, как организацией меньшинства имущих против большинства неимущих, тогда правопорядку и8государству был бы вынесен

128

IV. НОРМАТИВНОЕ ПРИНУЖДЕНИЕ В ГОСУДАРСТВЕ И ОБЩЕСТВЕ

обвинительный приговор. В настоящем исследовании уже было указано, что принудительная власть государства для охраны правопорядка используется преимущественно не против народного большинства, а8 только против небольшой группы, против изгоев, стоящих вне общественных связей лиц. Большая масса народа не должна усмиряться государством, она подчиняется правопо-

рядку добровольно, так как чувствует, что это ее порядок, порядок экономических и8 общественных союзов, в8 который интегрируется индивид. Поэтому не может быть правильным тезис о8том, что с8 по мощью этих союзов крохотное меньшинство эксплуатирует огромное большинство. Противоречит всему историческому опыту и8всей массовой психологии и8тот тезис, что в8течение продолжительного времени можно сохранять такой правопорядок без постоянных насильственных действий. Каждая крупная забастовка рабочих, влекущая за собой нарушение трудовых договоров, доказывает, что принудительной силы государства недостаточно для того, чтобы осуществлять правовые меры воздействия против сотен или тысяч сопротивляющихся правовым нормам людей. Поэтому если огромное большинство людей8Ñ а8к ним принадлежат как простые обыватели, так и8 весь рабочий класс8Ñ соблюдают правопорядок, то они делают это без какой-то ясной цели, лишь руководствуясь чувством того, что это необходимо именно в8 их личных интересах. Подобное чувство отчетливо проявляется не во время политического переворота, а8 во время экономических потрясений; при этом преобладающее число индивидов становится на сторону государственной власти. Еще никогда реформа не имела успеха только потому, что она смогла пользоваться длительной поддержкой государства.

В действительности, поскольку сегодняшний правопорядок является одновременно организацией производства и8обмена товаров, то он едва ли может исчезнуть без того, чтобы не лишить средств существования как привилегированное меньшинство, так и8 широкие народные массы. Поскольку этические принципы все равно будут регулировать общение, то, даже если данному конкретному правопорядку суждено было бы полностью исчезнуть, он сразу должен был бы замениться другим, социалистическим правопорядком. То, что правопорядок может исчезнуть совсем, не утверждается ни одним социалистом, да и8вообще ни одним здравомыслящим человеком. Проницательные социалисты по прошествии длительного времени с8момента возникновения их доктрины говорят только о8медленном перерастании капиталистической

129

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

экономики в8 социалистическую; то, что это исключено для обозримого будущего, я доказал в8 другом месте (Ç SŸddeutsche MonatshefteÈ. Вып.83). Если сегодняшний общественный порядок вопреки суровым условиям существования для большинства населения демонстрирует более или менее стабильную прочность, то он обязан этим, очевидно, тому, что никакой другой строй в8этот момент не мог бы выполнять задачу лучше или, по меньшей мере, не хуже не только для имущих, но и8для неимущих. Вопрос о8Çконечной целиÈ развития можно спокойно оставить в8 стороне: для социалистически настроенного рабочего класса Европы речь идет только о8 таком улучшении сегодняшнего правопорядка, который гарантирует им скромный, но реальный общественный прогресс.

Под давлением, с8помощью которого общественные союзы вынуждают соблюдать нормы, индивид всегда действует и8одновременно претерпевает чужое действие. Каждый член социального союза вносит свой вклад в8это давление, и8каждый в8отдельности должен также подчиняться ему. Массовый психологический факт принудительности норм дает в8итоге отдельный психологический факт их соблюдения. Однако было бы неправильно придавать особое значение именно этому аспекту. Для большей массы людей, которые на протяжении всей своей жизни беспрекословно включены в8мощный автоматический механизм, речь идет не о8результатах сознательной работы мысли, а8о бессознательном подчинении. Эти массы свыкаются с8 чувствами и8 мыслями окружающей среды, которые сопровождают их от колыбели до могилы. Самые важные нормы оказывают влияние только внушением. Они преподносятся человеку как приказы и8 запреты, они объявляются ему императивно, и8 он бессознательно следует им. Эти важнейшие нормы не принуждают человека, а8 влекут его за собой. Они внушаются ему уже с8детства: вечные Çтак не делаютÈ, Çэто не подобаетÈ, Çтак хочет БогÈ следуют за индивидом всю жизнь. И8 он подчиняется данным нормам тем послушнее, чем настойчивее непосредственный опыт демонстрирует преимущества соблюдения и8недостатки противодействия нормам. Имеются в8виду не только общественные, но и8 индивидуальные преимущества и8 недостатки, ведь те, кто послушно следует предписанию, избавлены при этом от тяжелой работы собственной мысли и8 еще более тяжкой обязанности принятия собственного решения. Свобода и8 независимость являются только идеалом поэта, деятеля искусства и8мыслителя. Заурядный человек8Ñ это обыватель, который слабо мобилизует для достижения подобных идеалов свою умственную

130