!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

IV. НОРМАТИВНОЕ ПРИНУЖДЕНИЕ В ГОСУДАРСТВЕ И ОБЩЕСТВЕ

деятельность, он любит привычное, рутинное и8 ничто не ненавидит так сильно, как умственное напряжение. Поэтому женщины мечтают о8 мужчинах с8 сильной волей: такие мужчины принимают решения за женщин и8даже не допускают мысли о8сопротивлении их воле. И жены благодарны своим мужьям за все тяготы, которые на них накладывает подчинение мужской воле.

Таким образом, система норм воздействует на всего человека целиком. Благодаря этой системе не только регулируется отдельное действие, но и8сам человек становится в8результате соблюдения норм законопослушным, нравственным, верующим, чтящим обычаи, приличным, тактичным, честным, учтивым, развитым. Он подчиняется нормам из убеждения, и8 это дает стабильность его действиям. Общественное давление, которое обеспечивает следование нормам в8 каждом отдельном случае, не может быть отвергнуто в8 других случаях, ведь оно уже сформировало образ мыслей человека. Так социальные нормы формируют индивидуальную неповторимость.

Было бы целесообразно, если бы каждый исследующий происхождение и8 способ действия правовой нормы старался бы ответить и8на намного более простой вопрос о8том, почему на улице нельзя встретить мужчину в8костюме, но без галстука. Речь здесь не идет о8галстуке только как о8предмете элегантности; масса мужчин, без сомнения, не обращают никакого внимания на одежду, но все же они никогда не покажутся в8обществе без галстука. Чтобы лучше понять происхождение этой детали гардероба, я отмечу, что этот определенно лишний с8практической и8спорный с8эстетической точки зрения предмет одежды произошел от одежды хорватского полковника, жившего в8Париже во времена Людовика8XIV. Именно этому обстоятельству данный атрибут одежды обязан и8в8плане этимологии в8немецком и8французском языках (Krawatte, cravatte). И именно этот пример регулятивного действия социальной нормы, обязывающей каждого благонравного и8занимающего более или менее значимое место в8 обществе европейца носить галстук (хотя в8 настоящее время это действие происходит более скрыто), предоставил бы юристу повод подробнее изучить данный аспект проблематики.

Поскольку общественные нормы (независимо от того, относятся ли они к правовым нормам или к нормам другого вида) всегда исходят от того или иного социального союза, они обязывают только членов этого союза и8 предоставляют коррелятивное право требования только членам данного союза. Данные нормы

131

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

не оказывают влияния вовне. Если бы эти выводы были сформулированы кем-то в8классической древности, то они предстали бы как самоочевидная истина, не требующая дальнейшего доказательства. В ту эпоху никто не сомневался в8том, что религия, этика, обычаи существуют только для их собственного народа, и8иногда границей такого народа была городская стена. Народ тогда не понимался как общность происхождения и8 как языковое родство. Исходя из этого, связь с8внешними народами должна была скрепляться только договором, дружбой или торговлей. Так же обстоят дела и8сегодня у тех народов, которые не разделяют европейских стандартов общежития. В8большинстве случаев чужак пользуется сакральной защитой, но он принимается в8дом в8то мгновение, когда он переступает порог, и8достаточно часто предоставленная ему защита заканчивается в8момент его выхода из дома.

В современности это все же распространено в8 меньшей степени. В то же время совершенно ясно, что нормы обычая, деловой этики, такта, хорошего тона, моды не выходят за пределы определенного социального круга. Нормы права имеют значение, по крайней мере частично, для каждого и8по отношению к каждому. Три или четыре мировых религии объявляют свои истины истинами всего человечества. Современная этика уже не ограничена границами национальной принадлежности. Но что это должно значить?

Что касается религии, то она обращена только к своим сторонникам как в8догматике, так и8в8ритуалах. Если те или иные религиозные системы рассматриваются как мировые религии, то это говорит лишь о8том, что они открывают двери каждому, кто признает их истины. Тем самым они противопоставляют себя национальной ограниченности религии древности, но эта противоположность лежит в8другой области.

Иначе действует современная этика, которая зиждется на религиозной или философской основе. Эта этика стремится дать нравственную заповедь для всех людей и8 по отношению к каждому, кто имеет человеческий образ. Однако нужно решительно не согласиться с8 тем, что сама по себе проповедь или этическая теория может на самом деле стать правилом поведения для широких масс. Нравственные предписания безусловно и8 точно исполняются только в8 тесном семейном кругу и, самое большее, в8 кругу друзей, по мере отдаления их сила все больше смягчается. В определенный момент человек начинает вести себя по от-

ношению к8 своему дальнему как к чужаку. В этом случае для заурядного человека едва ли найдется нравственное предписание,

132

IV. НОРМАТИВНОЕ ПРИНУЖДЕНИЕ В ГОСУДАРСТВЕ И ОБЩЕСТВЕ

которое обязывало бы больше, чем простая норма любезности, не вызывающая никакой внутренней сопричастности. Вместе с8 тем и8сегодня ненависть к врагу отечества считается в8той же степени похвальной, как и8в8далекой древности. То, как сильно нравственное качество современного человека ослабевает там, где нет общего социального союза, мы можем увидеть на примере случайных сведений об ужасах колониальной эксплуатации. Но даже эти ужасы8Ñ лишь малая толика того, как представители более нравственно развитых народов позволяют себе поступать по отношению к8беззащитному туземцу.

Ряд правовых норм имеет значение применительно к каждому. Но эти нормы либо относятся к государственному праву, либо являются только нормами решения, правом судов и8 государственных органов власти, не являясь при этом правилами поведения. Так называемые международное частное и8 уголовное право содержат только нормы решения, обращенные к органам власти, но не к народу. Живое право, напротив, большей частью уже по содержанию, даже будучи государственного происхождения, ограничивает пределы своего действия тем или иным союзом. Права и8 обязанности в8 сфере государственного права предполагают государственные гражданские права, семейное право8Ñ принадлежность к семейной общности, корпоративное право8Ñ участие в8 объединении, договорное право8Ñ договор, наследственное право8Ñ снова принадлежность к семейной общности или принятие завещания (что, впрочем, в8некоторых системах права приравнивается к абсолютной обязанности). Другие права и8обязанности вытекают из положения чиновника, государственного служащего. Только применительно к праву на жизнь, свободу и8собственность сегодня дела обстоят несколько иначе, так как эти ценности, по меньшей мере в8 сфере влияния стандартов европейского образа жизни, распространяются на каждого вне зависимости от национальной принадлежности. Это более или менее современное достижение: еще в8XVI8в. в8Европе жизнь и8собственность чужака ничем не гарантировалась. Даже сегодня эти ценности еще не получили распространения в8 областях, пограничных с8 европейской цивилизацией, как показывают колониальная история и8участь негров в8 Америке. Отменяющее рабство законодательство XIX8 столетия демонстрирует, с8 каким трудом нравственно развитые народы уделяли внимание жизни и8свободе беззащитного негра. Но при всех этих временных и8местных ограничениях внимание к8жизни, свободе и8 имуществу каждого человека в8 настоящее время

133

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

является не только нормой решения и8 государственной формой защиты, но и8 основным принципом живого права. В8 этом скромном правовом масштабе все человечество уже является большим юридическим союзом. На другие правовые отношения этот вывод еще не может распространяться. Прежде всего, он не распространяется на договорное право. При этом нестабильность уровня доверия для сторон по договору в8неевропейских странах (что проявляется в8постоянной нестабильности всех торговых отношений) становится очень красноречивым показателем.

Все-таки остается фактом, что в8 современности существуют религиозная и8философская этика, нравственные предписания которых не ограничены границами только одного социального союза. Во всяком случае для этого факта нужно найти объяснение. Данное положение дел означает, что, по крайней мере для наиболее духовно развитых людей, уже естественно представление о8 всемирной нравственности, общей для всех людей и8 не связанной никакими юридическим границами. И хотя сегодня это представление является только мечтой благороднейших людей, которые предвещают лучшее будущее человечества, оно уже нашло широкое применение в8 живом праве8Ñ каждому человеку в8 обществах с8 развитой нравственностью гарантируются жизнь, свобода и8имущество.

V. Юридические факты

Сегодняшний юрист привык рассматривать мир как подчиненный праву и8 правовому принуждению. Этому миру, его миру, он обязан своим мировоззрением, которое ставит право и8правовое принуждение в8начало всех вещей. Без них он не может представить себе человеческое сосуществование. Семья, которая не связана официально или по крайней мере не находится под контролем права, собственность, которая не защищена по суду, договор, не подлежащий судебной защите или по меньшей мере не обеспеченный средствами исполнения, наследство, которого нельзя получить с8помощью установленных правовых средств,8Ñ все эти явления находятся для такого юриста за рамками права, являются юридически безразличными вещами. Так, в8его мировоззрении связываются в8единое понятие правопорядок, суд и8правовое принуждение. И, несомненно, он будет говорить о8праве или правовых отношениях только там, где найдет суд и8 правовое принуждение или по меньшей мере административные органы власти и8административное принуждение.

134

V.ЮРИДИЧЕСКИЕ ФАКТЫ

Втаком узком мировоззрении родилось чисто юридическое понятие источников права. Очевидно, что речь могла идти только о8том, чтобы объяснить происхождение правил, по которым судами и8 административными органами власти осуществляется правовое принуждение. Господствующая юриспруденция склоняется в8 этом вопросе к известной теории двух источников, которая относит все право к закону и8к обычаю. Она основывается, очевидно, на положениях Свода гражданского права и8Свода канонического права, которые допускают наряду с8leges43 лишь consuetudo44 в8качестве источников права. Однако к вопросу об их гносеологической основе логичнее было бы подходить от противного. Так как все право, которое не является законом, может быть только обычным правом, то вопрос о8 понятии обычного права превращается в8вопрос о8том, как должно создаваться право, которое не является законом. Почему не могло быть никаких других источников, кроме закона и8обычного права, здесь не говорится. О научном исследовании природы закона речь не идет; все то, что утверждается в8этом аспекте относительно обычного права, является банальностью. Римляне подходили к этому вопросу гораздо более научно: они устанавливали шесть или восемь видов процесса, в8 рамках которых для судьи возникали обязательные юридические правила. При этом до настоящего времени еще не предпринималась попытка присоединения к двум источникам права третьего источника, который объединил бы науку или судебную практику, конвенциональные правила или, как это делают большинство практикующих в8 коммерции юристов, еще и8 правила делового оборота (торговый обычай).

Самое печальное состоит в8том, что в8настоящее время множество правоведов мучаются над формулированием понятий закона и8обычного права, ища трудность, очевидно, совсем не в8том месте, где ее нужно искать. В вопросе об источниках права речь вовсе не идет о8том, как юридические правила, которые должен применять судья или служащий, принимают для него обязательную форму. Право состоит не из юридических предложений, а8из юридических институтов; кто хочет сказать, каковы источники права, должен объяснить, откуда возникли государство, церковь, община, семья, имущество, договор, наследство, вследствие чего они изменяются и8развиваются. Предназначение теории источников права заключается в8том, чтобы по движущим силам развития найти принципы организации права; здесь недостаточно указать на формы, в8 которых фиксируются правовые нормы, точнее, определенный вид

135

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

правовых норм. Право и8правовые отношения8Ñ это абстрактные вещи, которые живут не в8ощутимой, чувственно воспринимаемой действительности, а8в8головах людей. Не было бы никакого права, если бы не было людей, которые несут в8сознании представление о8праве. Но, как и8всюду, здесь наши представления также сформированы из материала, который мы получаем из чувственно воспринимаемой действительности. В их основе всегда лежат факты, которые мы наблюдали. Такие факты должны были появиться прежде, чем в8человеческом мозгу вообще начала зарождаться мысль о8праве и8правовых отношениях. Так же и8в8современности определенные факты должны существовать прежде, чем мы могли бы говорить о8праве и8правовых отношениях. В8данном аспекте нужно искать те мастерские, в8которых создается право. Первый вопрос науки о8праве8Ñ вопрос о8происхождении права8Ñ переходит, таким образом, в8вопрос о8том, какие фактические институты в8течение исторического развития способствовали развитию правовых отношений и8с8помощью каких общественных процессов отношения стали правовыми.

Человеческая группа благодаря своей организации стала союзом. Организация8Ñ это правило, которое каждому индивиду отводит в8союзе свое положение и8свои обязанности. Прежде всего, образуются факты, из которых человеческий дух выводит такие правила. Эти факты очень разнообразны, но их можно свести к нескольким основным. Можно уже предвосхитить результат нашего исследования и8 назвать эти факты. Они заключаются в8 следующем: обычай, господство, владение, волеизъявление.

Обычай не нужно путать с8Çобычным правомÈ. Речь не идет об обычае применения правовых норм. Обычай означает, что правило в8том виде, в8котором оно соблюдалось до сих пор, в8будущем должно стать нормой. Обычаем определяется положение руководителей, органов, а8 также членов союза (внешний и8 внутренний порядок), равно как и8обязанности индивида. Обычай наводит порядок во всех естественных союзах: в8роде, семье, в8доме; в8семье и8 в8 доме роль обычая сохраняется вплоть до настоящего времени. На первоначальной ступени обычай обладает значительным авторитетом во всех территориальных союзах и8 в8 государстве. Но даже в8 таком высокоразвитом государственном образовании, каким были Римское государство и8сегодняшняя Великобритания, публично-правовое положение государственных органов основывается преимущественно на обычае. Применительно к истории Рима достаточно перелистать учебник римского государственного

136

V. ЮРИДИЧЕСКИЕ ФАКТЫ

права Моммзена,45 чтобы убедиться в8этом. Немногие римские законы публично-правового содержания относятся исключительно к8вопросам формированию правящих органов. Впрочем, Моммзен не нашел никакого другого средства для определения прав и8обязанностей римского магистрата вплоть до периода Империи, как просто указание на то, что магистрат должен был обычно делать и8что он делал на самом деле. И так же должен подходить к вопросу каждый, кто хочет изучать британское государственное право. Король, парламент, министры, высшие сановники8Ñ все эти государственные органы руководствуются преимущественно обычаем или, употребляя английскую терминологию, прецедентами. Так же великие империи Древнего мира и8Средневековья сумели добиться установления порядка преимущественно с8помощью обычая.

Большинство сегодняшних социальных союзов преимущественно имеют порядок, основывающийся на договоре, уставе, правовой норме и8конституции. Все же обычай ни в8коем случае не потерял своего значения. Там, где договор, устав, правовая норма или конституция содержат такие нормы о8положении и8обязанностях индивида в8 союзе, которые вызывают сомнения или оставляют вопрос открытым, в8дело вступает обычай. Поэтому обычай также является необходимой и8очень значимой основой жизни союза в8конституционном государстве (конвенциональное правило) и8в8рабочем союзе (на фабрике).

Обычай оказывает влияние Çнормативной силой фактическогоÈ, если воспользоваться выражением Еллинека. 46 Упорядочивающая и8регулирующая сила обычая в8союзе основывается на том, что он выражает равновесие сил. Речь идет о8том, чтобы правильно оценивать интерес всех членов союза к жизни этого союза, оценивать свой интерес, соотношение сил в8союзе, помочь каждому найти свое место там, где он окажется полезнее всего, соразмерять права и8 обязательства по потребностям целого, находить противовес своекорыстным устремлениям индивида, жить собственной жизнью, придать значимость своей личности, преследовать свои собственные интересы. Обычай всегда отражает конечный баланс сил. В общем, нормативно значимый в8будущем обычай возникает вследствие того, что избранные на определенную должность лица определяют для себя полномочия, не встречая сопротивления, что ответственные лица беспрекословно берут на себя обязанность по исполнению данного им задания, либо это случается вследствие того, что противодействие оказалось преодоленным. Физическая сила, умственные способности, опыт, личное уважение, возраст8Ñ

137

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

в8 естественных союзах, богатство, происхождение, личные связи8Ñ в8 других союзах имеют реша ющее значение. Привязанные с8помощью обычая к тому или иному социальному статусу, права и8обязанности переходят сначала к8наследникам, а8если из-за наследования изменилось соотношение сил, то обычай немедленно восстанавливает нарушенный баланс.

Единственным союзом, порядок которого даже в8 современности зависит преимущественно от обычая, является семья, не только как нравственная и8 социальная, но и8 как экономическая общность. Семья является общностью производства и8потребления в8крестьянстве, только общностью потребления8Ñ в8городской среде, а8среди рабочего сословия8Ñ почти исключительно общностью совместно проживающих лиц. Между буржуазной и8рабочей семьей, даже если обе являются также общностями потребления, существует другое большое экономическое различие, так как буржуазная семья обычно нанимает прислугу для домашней работы, а8 рабочая семья выполняет домашнюю работу силами всех трудоспособных членов семьи. Взгляд на эти три разновидности семьи указывает, что каждая из них имеет свое собственное право не только относительно места каждого лица в8иерархии, но и8относительно имущества и8оснований его приобретения и8что даже письменные акты, фиксирующие правовые состояния семьи (брачные контракты, завещания), сильно различаются по положению лиц. В8силу этого можно сразу определить, к какому социальному классу они относятся. Неограниченная власть крестьянина как главы семьи смягчается в8буржуазии, где она предстает как власть определения общих целей, а8у рабочих семейная власть сводится только к моральному авторитету главы семейства. В семье крестьянина имущество и8потребление оказываются общими; в8буржуазной семье раздельное имущество, но общее потребление; в8 семье рабочего все раздельно8Ñ каждый член семьи привносит в8общее имущество свою долю, оплачивает свою часть в8общих расходах. Подобным образом и8 во всех других союзах содержание обычая и8созданного им порядка также формируется в8непосредственной зависимости от экономических основ жизни союза.

От присутствующих в8каждом организованном союзе иерархий господства и8подчинения, в8которых выражается именно внутренний порядок союза, необходимо отличать властные отношения.

Приказ, отданный в8 порядке организованного внешнего порядка подчинения, является абсолютно иным, чем приказ в8 силу властвования. Приказ первого типа начальствующий отдает от имени

138

V. ЮРИДИЧЕСКИЕ ФАКТЫ

союза, второго типа8Ñ от своего собственного имени. Подчиненный и8 сам начальствующий одинаково сознательно стремятся служить союзу8Ñ хотя подчиненный сначала стремится услужить господствующему и8 только таким образом служить союзу. Союз остается единым целым вопреки изменениям в8иерархии властвования и8подчинения, а8эта иерархия с8необходимостью ведет к появлению в8 каждом союзе своей конституции. При этом властные отношения делят союз на союзы меньшего масштаба, объединяющие отдельные господствующие и8 подчиненные группы. Часто подчиненные группы также образуют собственные союзы или подсоюзы.

Нужно различать две разновидности властвования и8власти: те, которые происходят из семейного союза (подчинение детей родителям, жены своему мужу), и8отношения власти-подчинения чисто общественного происхождения (рабство и8 зависимость). Совершенно очевидно, что правовым нормам повсюду приписывают заслугу создания через письменные правовые документы крайне разнообразных условий господства и8 подчинения, которые были достигнуты на разных ступенях развития общества, вплоть до наиболее преуспевших в8 своем развитии народов Европы и8 Америки. В действительности правовым предложением можно считать все, что подчинило бы жену мужу, детей родителям, подопечных опекунам, рабов и8 крепостных их господину. Но факт господства и8подчинения возник раньше, чем правовое предложение в8смысле составной части регламентирующего социальную жизнь правопорядка. Любое господство является только оборотной стороной беззащитности того, кто подчиняется и8 кто нуждается в8 защите. Такое лицо попадает в8 подчинение, так как не пользуется правовой защитой или потому, что союз, к которому он принадлежит, слишком слаб, чтобы защищать его.

По-видимому, положение раба и8 крепостного, во всяком случае гостя и8отдавшегося под защиту лица, кардинально отличается от положения жен и8детей в8семье. Первые вовсе не принадлежат союзу властвующих лиц, они8Ñ чужаки, которые попали в8 сферу властной регламентации. Жены и8 дети, напротив, являются членами господствующего класса данного социального союза. Тем не менее новейшие исследования об отношении половых и8 воз-

растных групп в8древнейших обществах доказали, что как мужчины и8 женщины, так и8 отдельные возрастные группы всюду образуют особые сообщества в8 первобытном обществе. До определенной степени это происходит даже сегодня. И сейчас мы еще видим

139

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

женщин и8 мужчин, объединяющихся в8 группы, которые противопоставляют интересы своих членов интересам противоположной группы. Кроме того, у нас можно найти следы противостояния возрастных групп, часто в8средних школах, а8также между подмастерьями и8учениками в8ремесленном деле. И то, и8другое представляется скорее остатками давно преодоленных ступеней развития, чем знаками нового развития.

В древних обществах доверяющие друг другу товарищи образовывали сначала союз, в8котором могли защищаться против нападения хотя бы собственной силой и8были бы в8состоянии оказать помощь другим, которые за такой помощью обращались. Женщина, ребенок, еще не способный носить оружие юноша лишены такой возможности, так как они не могут создать обороноспособный союз. Чужак также не может создать свой союз, поскольку вокруг него нет общности таких же чужаков. Представители побежденного народа или рода не способны к созданию союза, так как общество, к которому они принадлежали, только что было уничтожено. Да и8бедные, притесненные люди не создадут своего союза в8неспокойные времена, так как защита, которую хотел бы оказать им создаваемый ими союз, оказалась бы безрезультатна ввиду произвола властвующих. Поэтому они все8Ñ женщина, ребенок, чужак, побежденный8Ñ стоят под властью того, кто стремится охранять их: супруга, отца, хозяина, победителя. Тот, кто не доверяет своей собственной силе, отдается добровольно под чужую защиту. Если не найти защитника, то беззащитный человек будет принадлежать тому, кто победил его и8сохранил ему жизнь: побежденный станет слугой победителя. Слабый, но уже имеющий господина человек не беспомощен, так как теперь каждое нападение на него является одновременно нападением на его господина.*

* Австрийский морской офицер, знающий Африку, сказал мне однажды, что он склонен приписывать успехи Стэнли большей частью тем договорам, которые тот обычно заключал со своими чернокожими носильщиками. Другие исследователи Африки обычно использовали носильщиков для коротких расстояний, для области, которая была населена представителями их рода. Таких носильщиков увольняли при приближении к границе и8 искали других носильщиков на тех же условиях. Стэнли, напротив, набирал своих носильщиков для всего путешествия уже на по-

бережье. В Африке такой негр становился практически вне защиты закона, выходя за границы своего рода. Поэтому, как только Стэнли приходил в8 чужую область, его караван становился для носильщиков единственной защитой. И поэтому эти чернокожие носильщики были преданы Стэнли. Он был их защитником и8 именно поэтому8Ñ их абсолютным господином и8повелителем.8Ñ Прим. автора.

140