!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

V. ЮРИДИЧЕСКИЕ ФАКТЫ

Но все эти властные отношения покровительства предполагают также, что подопечный может принести своему покровителю выгоду. Господство существует ради выгоды господствующего, но не ради подчиненного. Пока человек, даже при максимальном напряжении, не может производить больше, чем необходимо, чтобы влачить собственное существование, как это случается у очень бедных охотников и8пастухов, он не подчинен власти другого лица. Такое господство не принесло бы господствующему ничего. Поэтому захваченный в8 плен враг не порабощался, а8 уничтожался или8Ñ в8виде исключения8Ñ принимался в8члены победившей народности. Только женщина имеет цену уже на этой степени развития, так как она является предметом не только экономической, но и8 половой эксплуатации. Понравившись победителю, она сохраняет жизнь и8 используется на работах, которые мужчина считает ниже своего достоинства или слишком утомительными.

Беззащитность сама по себе не может обосновывать юридическое отношение. Она позволяет рассматривать беззащитного в8 том же ранге, что и8 бесхозную вещь или бездомное животное, но сама по себе беззащитность еще не дает права на подчинение такого лица. Отношение власти-подчинения является, очевидно,

чем-то большим, нежели простым владением личностью и8использованием ее труда, это юридически урегулированное отношение между господствующим и8 подчиненным. В вопросе экономической прибыли работа основывается на факте личного подчинения; труд становится частью правопорядка благодаря тому, что использование труда подчиненного лица является вопросом первостепенного значения для экономического порядка в8 обществе. Несвободный может быть слугой в8 крестьянском хозяйстве или камердинером на королевском дворе, он может работать с8тысячами своих товарищей по несчастью на плантациях или в8 шахте. Он с8женой и8детьми может стать колоном и8получить в8пользование отдельный домик за арендную плату на земле своего господина, вести хозяйство как крепостной на переданном ему земельном участке. Это имущество он получает в8 собственное пользование при условии встречной умеренной работы по барщине. Зависимое лицо может быть преподавателем, директором или заведующим делами у своего господина, самостоятельно заниматься бизнесом или торговлей в8 городе. Разумеется, он зависит не от произвола господина, а8 от всего экономического уклада страны и8 от основных принципов регламентации положения несвободных лиц. В8начале эпохи Империи в8 Риме было невозможно вести хозяйство

141

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

с8 использованием крепостных, и8 в8 средневековой Германии невозможно было засадить плантации табаком или сахарным тростником. Правовой статус несвободных лиц зависел от того, каким образом несвободные включались в8 экономический уклад общества. Слуга, трудящийся на плантации раб, камердинер, житель захваченной территории, крепостной, приказчик, служащий, ремесленник находятся в8 различном положении не только с8 фактической, но и8 с8 правовой точки зрения. В римском рабстве это проявлялось лишь в8 очень незначительной степени, поверхностно. По большей части это было связано с8тем, что римские юристы интересовались почти исключительно применимым в8суде правом и8поэтому не сообщили нам ничего о8внутреннем порядке в8доме. Изучение положений римского права относительно статуса раба, которые не получили фиксации в8 источниках права и8 не создали письменных документов для определения этого статуса, должно было бы убедительнейшим образом подчеркнуть те сущест венные различия в8 правовых отношениях, на которые в8 римских юридических источниках содержится только намек. Менее склонное к8 абстракции, чем римское право, право средневековой Европы

устанавливало юридические различия в8статусе несвободных лиц в8 зависимости от их экономического положения. Таким образом, разные виды личной зависимости в8 европейском праве с8 начала Средневековья совпадают с8 различиями в8 экономическом положении этих лиц. Оба более поздних типа закабаления личности8Ñ поземельное владение и8 вещное владение8Ñ выступают одновременно и8 как противоположные направления экономической деятельности, и8 как формы правового общения с8 крепостными. В моей работе Ç Die RechtsfŠgihkeitÈ (вышедшей в8 сборнике Ç Das RechtÈ под редакцией Франца Коблера) 47 я продемонстрировал, насколько объем правоспособности индивида зависит от его положения в8экономическом укладе общества.

Вероятно, любой вид властвования над личностью был первоначально владением завоевателя над порабощенным. История человеческого рабства определенно начиналась с8 захвата людей в8 плен; брак, возможно, начинался с8 похищения женщины, а8 родительская власть над детьми основывалась, по-видимому, на возможности продать их, пока они еще были маленькими. Но длительное господство в8 виде прямого владения личностью может поддерживаться только в8 виде исключения (например, владение рабами, занятыми работой на плантациях; такие рабы находятся под постоянным надзором и8 запираются на ночь). По общему

142

V. ЮРИДИЧЕСКИЕ ФАКТЫ

правилу господство над личностью предполагает, скорее, иное: определенное состояние души подчиненного, душевное самоприсоединение и8 самовключение в8 общий уклад рабовладельческих отношений. Рабство без этого состояния душ могло бы существовать только при условии постоянного надзора и8 поэтому в8 большинстве случаев было бы совершенно бесполезно для господствующего.

Для экономического процесса производства, в8 котором используется вещь, правовые отношения по поводу этой вещи, без сомнения, не играют совершенно никакого значения. Земля принесет капусту, даже если крестьянин, который сажал ее, получил землю на основании недействительного завещания, ткацкий станок прядет пряжу независимо от того, как она попала в8руки собственника фабрики, и8 кусок хлеба также утоляет голод того, кто украл его. То, от чего зависит возможность использования вещи в8 экономическом процессе потребления,8Ñ это владение. Гете очень четко сформулировал этот вывод в8 известном сочинении ÇWahrheit und DichtungÈ,48 где он резюмирует свое мнение об имперском апелляционном суде в8Вецларе. Это место является, пожалуй, наилучшим, из того, что было написано о8причинах защиты владения. Разумеется, здесь речь идет не о8 владении в8 смысле абсолютного оформления титула владельца, а, говоря словами известного классика теории владения, о8 владении Çкак возможности фактического распоряжения вещью, которая распространяется в8тех пределах, в8которых обычно уважается наша эмпирическая воля. Случается ли такое в8 действительности8Ñ это вопрос практической жизни, ответ на который зависит от различия условий, в8частности, объекта, средств поддержания власти субъекта, состояния общественной безопасности, общественной морали и8экономического развитияÈ (Ранда).49

Уважение к владению является жизненно важным вопросом, притом что уважение зависит не от инструкций государственного права, а8 от господствующего в8 жизни правила поведения. Владение нанимателя, заемщика, хранителя обычно Çпризнавалось эмпирическиÈ в8 сфере общего права даже другой стороной в8договоре. И доказанный Савиньи факт того, что это владение не могло защищаться в8римском праве, ничего не меняет. Владение вора или грабителя уважалось в8сфере общего права не благодаря Çэмпирическому обычаюÈ и8вопреки тому, что говорило об этом римское право: если украденная или ненужная вещь была найдена третьим лицом у вора или грабителя, то правовые предписания

143

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

не позволяли этому лицу самовольно брать и8 передавать вещь потерпевшему или властям. Было ли иначе в8 Риме? Не верится, что где-то существовало место, где нарушенный в8своем владении вор или грабитель, сознавая, что его претензии могут подтвердить совершенные им кражу или грабеж, подал бы иск в8порядке interdictum unde vi50 или utrubi.51 Практических примеров такого рода я не припоминаю.

Владение8Ñ это юридический факт в8том смысле, что владельцем вещи является тот, кто эту вещь использует и8потребляет согласно ее экономическому назначению. В предпринимательской практике владелец вещи защищается в8 любой системе права. Безразлично, происходит ли защита, как в8римском праве, путем подачи отдельных исков, или, как в8английском праве, путем частных жалоб на проступки ( trespass), или же, как в8 скандинавском праве, преимущественно через уголовное право. Большая часть защиты права владения всегда выпадает на долю уголовных судов и8 полиции. Применительно к движимым вещам уголовно-право- вая защита в8настоящее время удовлетворяет владельца в8случае кражи и8 утайки его вещи: благодаря сложившейся практике этот вид владельческой защиты уже почти возведен в8ранг обычая.

Поэтому в8Гражданском кодексе Франции независимая защита владения движимыми вещами упразднена. Иск о8защите владения в8 порядке Германского гражданского уложения может быть подан каждым владельцем против всех окружающих, за исключением того владельца, к которому вещь попала в8результате кражи или потери. Таким образом, иск о8 признании собственности выполняет функцию иска о8защите владения. В отношении недвижимости особенная защита владения оказалась необходимой в8римском праве и8в8производном от него европейском континентальном праве потому, что как уголовно-правовая, так и8 деликтно-правовая защита здесь слишком слаба. Так как в8Гражданско-процессуальном кодексе Франции иск о8восстановлении нарушенного владения, la complainte, предполагает наличие бесспорного годичного владения вещью как своей, то данный иск, по сути, является преторским иском. Хотя и8отсутствует собственно иск о8защите владения, во французском праве без какого-либо законного основания возникло чисто полицейское средство защиты владения,la reintegrande, которое не требует ни признания права собственности, ни бесспорного владения: ÇПринимая во внимание то, что фактическое завладение чужой вещью не может допускаться в8цивилизованном обществе, и8то, что, если бы этого иска не существовало, его следовало бы выдуматьÈ.

144

V. ЮРИДИЧЕСКИЕ ФАКТЫ

Собственность и8прочие вещные права противостоят владению как чисто экономическому отношению к вещи. Собственник не обязан ничего делать с8 вещью в8 экономическом плане. Он остается собственником, даже если он не заботится о8вещи в8течение долгих лет; он остается собственником, если ничего не знает о8вещи. Это доказывает, что собственность оформилась, по крайней мере частично, благодаря другим, неэкономическим, влияниям. Последовательно защищаемая самостоятельность собственности по отношению к владению означала бы, что право совершенно не считается с8 экономическим порядком, который допускает ничем не стесненное владение, что право признает только тот порядок, который основывается на собственности и8вещных правах. В8римском праве так остро сформировавшееся противостояние между владением и8собственностью могло склониться к такому понима-

нию. Научная литература в8этом вопросе стоит на той точке зрения, что рассматриваемый иск является защитой владения, которое нуждается в8правовых средствах защиты, а8не защитой собственности. Но первоначально возникло владение, а8не собственность. Взгляд на средневековое германское право позволяет обнаружить правопорядок, который построен преимущественно на владении (Gewere), а8не на собственности. Жизненная сила этой мысли доказала ее состоятельность8Ñ эта мысль не только пробила себе дорогу наперекор всем препятствиям в8 обычном праве, но и8 добилась полного осуществления в8 английском праве. Защита владения соответствует потребностям некоторых самых развитых народов мира; она закреплена в8 ряде новых сводов законов: во Французском гражданском кодексе, Германском и8 Швейцарском гражданских уложениях. Однако если сравнивать результаты всего рассматриваемого юридического развития с8римским правом, то видно, что все континентальное право в8 целом стремилось во всех жизненно важных вопросах, как и8 германское право, максимально приспосабливать порядок собственности к воплощенному во владении экономическому порядку.

Владельческая защита предоставляется тому, кто использует вещь согласно ее экономическому назначению. Эта защита конструируется в8 рамках данного экономического порядка (по меньшей мере в8том, что касается недвижимости), и8каждый, кто получает доход от вещи опосредованно или прямо либо извлекает из вещи экономическую пользу, также имеет владельческую защиту и8 уступает только тому, кто докажет, что имеет больше прав на вещь. Пока владелец имеет субъективное право на долю

145

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

в8экономическом доходе, он уполномочен распоряжаться вещью, и8имеет право на правовую защиту, если действительный обладатель прав не объявится. Поэтому владельческая защита на самом деле является более совершенным выражением истинной экономической конституции, поскольку она коренится в8вещном праве: если бы было возможно описать вид и8 объем владельческой защиты, существующей для всех вещей в8 определенной юридической области, то это дало бы более или менее верную картину состояния экономики в8этой области. Английское право продолжает эту центральную мысль германского права и8 фактически предоставляет все права собственника владельцу постольку, поскольку владельческая защита у него не отнимается более правомочным владельцем. Он получает плоды вещи (кто посеял, тот и8пожнет): он может располагать вещью с8полным правом, но он не может переносить на приобретающего более действенных прав, чем имеет сам. Приобретающий должен будет уступить вещь более правомочному лицу точно так же, как это должен был сделать предыдущий владелец, и8 из вещи такому приобретателю также полагается польза ( mesne profits).52 Однако каждый новый приобретатель считает, что имеет больше прав, чем имел прежний владелец. Так как английское право не знает, кроме того, никакой (абсолютной) собственности, то это всегда приводит к вопросу о8 том, кто из двух правообладателей является более правомочным. Анг лийские юристы могут сформулировать это положение вещей, говоря, что каждый владелец является собственником так долго, пока вещь у8 него не выспорена другим претендентом. И, наконец, право владельца станет Çлучшим правомÈ, как только жалоба того, кто имел больше прав, потеряет силу за давностью. Приобретения

права собственности по давности владения, разумеется, не будет. В8 римском праве экономический подход отступает, по-видимому вследствие безусловного (абсолютного) понятия собственности, на задний план. Но в8действительности римское право отказывает владельцу только в8 определенной жалобе, rei vindicatio,53 вместе с8 тем предоставляя ему для защиты actio Publiciana54 и, в8 самом широком объеме, чистые иски о8 защите владения. Также согласно римскому праву владелец сохраняет вещь и8может экономически использовать ее до тех пор, пока она не оспаривается у него, а8 также имеет более благоприятное положение в8 споре о8 собственности. Он приобретает по меньшей мере плоды. И как только он, действуя добросовестно, потребил их, английское право окончательно освобождает владельца от ответственности за такое

146

V. ЮРИДИЧЕСКИЕ ФАКТЫ

потребление. Если он добросовестно использовал вещь в8 своем деле, то она станет его собственностью8Ñ таков смысл римских положений об обработке. Так как сила вещного договора не зависит от собственности, поскольку включенный в8договор actio Publiciana, как правило, предоставляется добросовестному приобретателю, то для владельца оказывается возможным и8распоряжение вещью. Наконец, согласно римскому праву экономическое отношение превращается в8Çлучшее правоÈ благодаря приобретению права собственности по давности владения и8по истечении исковой давности для требований о8возврате собственности. В рамках всех этих направлений современное европейское право следует за римским; только для движимых вещей, которые были украдены или найдены, принимаются меры с8 целью предотвратить их использование фактическим владельцем, однако больше c целью защиты собственника от убытка.

Римское право превосходит германское и8 английское и8 также выходит за пределы практической потребности настолько, что предоставляет защиту даже приобретенному внеэкономическим способом владению вора и8 грабителя, хотя тот, без сомнения, фактически не участвовал в8необходимом для приобретения права правоотношении. Данное правоотношение оказывается превзойденным в8случаях, когда оно не является владением и8связано только с8 экономическим отношением к вещи, которое основывается лишь на обязательственных связях: в8 частности, договор об аренде и8 наемное правоотношение как владение. Однако, по меньшей мере, добросовестному владельцу, за очень незначительными исключениями предоставляют гарантии собственника также германское и8 английское право. Так как в8 экономической конституции принимается во внимание только добросовестное владение, то экономика в8 римском праве преобладает над конструкцией собственности. Современные европейские системы права приняли эти основные мысли римского права владения в8целом, а8в8германском праве8Ñ с8несколькими условными уступками в8соответствии с8историческим развитием этого права.

Лишь в8единственном случае не право владельца, а8собственность является правилом поведения: только обладатель собственности действительно пользуется приоритетом своего права по отношению к правам других лиц. Обязательный в8 римском и8 английском праве для всех вещей, в8 европейском праве этот принцип ограничивается в8 своем действии лишь сферой недвижимости. Поскольку он владеет вещью, приобретатель вынужден

147

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

разузнавать о8правах на приобретение собственности или застраховать себя оговоркой об освобождении себя от ответственности перед собственником в8 случае лишения титула. Безопасность покупателя основывается на ответственности продавца или, как в8 Риме, на кредитоспособности; вследствие этого каждая покупка является кредитованием. В Англии в8 вопросах недвижимости юридически значимой является ответственность адвоката, который составляет договор и8 должен позаботиться о8 приобретении права на бесхозное имущество (изучение титула). Напротив, в8от-

ношении движимого имущества владение бесхозным имуществом в8 стране континентального права оказывается достаточным для перевода собственности на добросовестного получателя. Чрезвычайно интересно наблюдать, как уважение к владению пробивало себе дорогу в8течение последнего столетия там, где оно ранее не действовало. Так, в8странах континентального права юридическое развитие пришло к родственному принципу публичного доверия к8 сведениям, зарегистрированным в8 поземельной книге, Çдоверия к внешнему положению делÈ (Вельшпахер).55 Так французские ипотечные списки постепенно преобразовались в8 поземельные книги, так поземельные книги получают защиту теперь даже в8Англии8Ñ ведь там также действует принцип: ÇРука руку моетÈ, так

исчезает то, что ограничивает покупки на открытом рынке (частично и8в8предпринимательской деятельности), вследствие чего новое законодательство улучшает положение дел в8земельной сфере.

Поэтому владение выступает настоящим правом экономического порядка и8 ближе всего примыкает к действующему хозяйственному праву . Вследствие этого данное право является также одной из самых динамичных юридических областей. Каждое изменение в8 экономике сразу влияет на право владения. Римские юристы чрезвычайно часто противоречат себе в8вопросах владения; это должно объясняться по крайней мере частичным изменением воззрений, иначе германское право никогда не противостояло бы так прочно и8 успешно римскому влиянию, хотя успешность этого влияния постоянно варьировалась. Также и8 анг лийский trespass56 в8 каждом столетии меняет свой облик. Право владения, регламентировавшееся по своду законов начала XIX8 столетия, в8 настоящее время уже устарело: как австрий-

ская, так и8французская судебная практика должны выходить далеко за рамки этого законодательства.

В этом смысле условия владения земельным участком в8 действительности всегда были полноправной частью экономической

148

V. ЮРИДИЧЕСКИЕ ФАКТЫ

земельной конституции. Что это значит применительно к охотникам и8 кочевникам-скотоводам? Очевидно, что эти народы не знают собственности на земельный участок, что они обращаются только к суверенному праву рода в8выбранной ими области, которое разрешает охоту и8скотоводство каждому члену их рода. Уже первобытное земледелие, дикое полевое хозяйство содержали один из простейших способов защиты владения в8сфере земледелия8Ñ правовое самоволие. Прочные условия защиты возникают с8 двухи8 трехпольным хозяйством: появляются неограниченная собственность на крестьянские усадьбы и8 сады, разделение земельных наделов на отдельно расположенные дворы семей, ограниченная сервитутом угодий и8 соседским правом собственности на пашню в8чересполосице коллективная собственность на земли общего пользования, леса и8луга. Более интенсивное сельское хозяйство и8севооборот привели к тому, что земля освобождалась от феодальных поборов, и8в8простых маркграфствах частично возникали (разумеется, только в8Новейшее время) отдельные индивидуальные земельные права. Наконец, именно денежная и8кредитная экономика преобразовала земельный участок в8 объект недвижимости и8создала, таким образом, современное земельное право.

Однако способы непосредственной связи порядка владения с8 экономической конституцией, земельного права с8 порядком владения существенно различаются в8 конструкции собственности римского права и8 в8 современной правовой системе. Частная собственность остается той же самой применительно к каждому земельному участку8Ñ это может быть лес или шахта, пашня или

доходный дом. Данный факт объясняется тем, что и8римское, и8современное землевладения произошли равным образом из тех либеральных реформ, которые в8 незапамятные времена в8 Риме позволили завладевать свободной италийской землей и8 которые существовали в8Англии уже в8XVII8в., в8континентальной Европе8Ñ в8течение XVIII и8XIX8столетий. Вплоть до либерализации собственность всегда ясно проявляет свою включенность в8экономическую и8общественную связь: двор в8деревенском поселении, пашни в8чересполосице, леса и8пастбища в8общинном пользовании8Ñ все это составляет социальный порядок местности. Так же требования основного собственника, обременения и8обязательства собственни- ка-пользователя установлены общественным и8 государственным регламентами, всей экономической системой в8целом. Таким образом, объем и8содержание собственности почти для каждого земельного участка с8правовой точки зрения имеют плюсы и8минусы:

149

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

приобретение права собственности на определенный земельный участок нельзя вывести из понятия собственности; на каждой пашне при сборе урожая, в8лесу и8на пастбище в8общественном пользовании, в8каждой крестьянской усадьбе, деревне, каждом дворянском поместье существуют способ и8 мера их использования. Все, что сосед может требовать и8должен предоставлять другому соседу, к8 чему верховный собственник может понуждать и8 что должен предоставлять собственник-пользователь,8Ñ все это установлено индивидуально. Эти барьеры и8 оковы, имевшие место когда-то в8 Риме, хотя определенно не столь массово, как в8 средневековой Германии, исчезлиприлиберализациисистемыземлевладения.

С того момента, как состоялось освобождение землевладения, больше нет необходимости говорить о8содержании собственности; собственник не зависит ни от соседа, ни от внимания вышестоящих чиновников, он может делать и8позволять все, что ему нравится. Однако это не значит, что теперь содержание собственности больше не определяется экономической конституцией. Это содержание заключается прежде всего в8отрицании всех преград, которые существовали в8прежней экономической конституции. Теперь новый правопорядок должен сам создавать себе собственность в8связи с8экономической конституцией: перемены происходят частично в8области семейного и8крепостного права, частично через заключение свободного договора с8соседом (соседское право), с8временно нанятыми рабочими. В приспособленном к экономическому назначению вещи праве собственности правопорядок создается с8 помощью экономико-политических предписаний; но они отсылают в8 большинстве случаев к административному праву, так что право собственности юридически не затрагивается. Результат8Ñ это понятийно неограниченная, безусловная ÇримскаяÈ собственность, которая позволяет не какое-либо определенное, а8 почти любое возможное использование. ÇРимская собственностьÈ является собственностью, вырванной из общественной и8экономической связи благодаря работе юридической мысли.

Но эта собственность является только чем-то вроде юридической фикции. Сегодня теория Çполного властвования над вещьюÈ преподается преимущественно таким образом, как если бы все содержание собственности было им исчерпано, как если бы не имелось никакого лесного права и8 никакого водного права, никакого горного права и8никакого земельного права, никаких строительных правил и8 никаких законов предпринимательства, как если бы не имелось никакого ÇпонятийногоÈ различия между собственностью

150