!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

V. ЮРИДИЧЕСКИЕ ФАКТЫ

на лес и8 на кошелек. Правильным не был даже fundus solum italicum,57 освобожденный по возможности от всех обременений

и8 ограничений, который образует единственную эмпирическую основу для современного понятия собственности, ведь римское право включало лесное, водное, горное, земельное право, а8также строительные правила и8порядок ведения дел, большей частью не дошедшие до нас,8Ñ их остатки с8 трудом можно собрать из надписей, разрозненных юридических источников и8других памятников. С8внутренней необходимостью разновидности собственности (а8 также вещное право пользования и8 право аренды, во всяком случае арендное право) на лес, на воду, на шахты, на пашни, на здания не только с8экономической, но и8с8правовой точки зрения являются совершенно различными; и8так же собственность, вещное право пользования или право аренды на предметы, которые составляют экономическую сущность промышленного предприятия в8 зависимости от вида этого предприятия, должны иметь совершенно различное содержание. Это вовсе не связано с8 тем, что законодатель отдал распоряжение о8 каких-то отклонениях от общего правила. Законодательные предписания являются здесь более, чем в8другом месте, концентрированным выражением того, что было издавна применимо на деле. Это связано с8тем, что невозможно одинаково использовать право собственности на вещи различного экономического назначения.

Экономическая природа вещи служит мерилом для отношений с8 соседом, для внутренней организации предприятия, для статуса вещи в8 обороте. Как будет продемонстрировано в8 другом месте, договоры, с8 помощью которых оценивается собственность, используются как раз для осуществления права собственности,* а8 содержание этого договора влияет на содержание собственности. Таким образом, собственность на шахту является чем-то иным, нежели собственность на фабрику; трудовой договор с8горняком является чем-то иным, чем трудовой договор с8фабричным рабочим; собственность на железнодорожное полотно является чем-то иным, чем собственность на лес; договор на поставку сырья для строительства железной дороги является чем-то иным, чем договор на поставку леса в качестве дров. Нормы о договорах,

*8Законодательное ограничение рабочего дня на фабриках является очень существенным ограничением собственности владельца фабрики, а8не формой договорной свободы рабочего фабрики, как часто считается.8Ñ Прим. автора.

151

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

на которых основывается порядок собственности на вещи с особенным экономическим содержанием, образуют сущностное

содержание особенного права, которое существует для этих вещей, например горного, лесного, железнодорожного права.

Владение становится правоотношением только благодаря своей связи с8экономикой. Окружающая человека природа подчиняется его воле благодаря его экономической деятельности; в8этом смысле владение является только практической стороной экономики. Предметы владения становятся многочисленнее, как только появляется понимание их экономической пользы. Укрощение диких животных совпадает с8 возникновением животноводства, колонизация8Ñ с8 началом земледелия. Но планомерная экономика предполагает не только владение, но и8охрану владения. Накопление запасов и8 хороший задел на будущее становятся возможными, если владение уважается; только тогда владелец может рассчитывать, что доход от труда, который он использует на то, чтобы содержать, увеличивать и8потреблять свое имущество, останется ему на самом деле. Таким образом, отношения по поводу владения в8сформировавшейся экономике должны обязательно преобразоваться в8 юридически защищенные положения. С этой точки зрения каждый порядок владения является отражением экономического порядка. Причина охраны владения не может вызывать сомнений8Ñ она состоит в8 том, что сельское хозяйство, бизнес, индустрия, торговля без безопасности владения были бы совершенно невообразимы. Трудность понимания права для образованного в8духе римской правовой догматики юриста состоит лишь в8том, что такие юристы всегда стремились определять владение без учета экономического порядка, что оказывается невозможным. Гораздо труднее объяснить причину собственности, если она не укладывается в8основывающийся на владении порядок. Здесь очень сильное влияние оказывают запутанные общественные связи, и8 вопрос в8 целом сводится к определению типа социальной связи.

Из этого получается, что владение и8собственность для социологии права в8 определенной степени должны рассматриваться как переменные понятия. Она вынуждена склониться к этому выводу еще и8 потому, что, как правило, не принято проводить различие между законодательством и8 юриспруденцией. Была лишь предпринята попытка точно отделить понятия в8финансовом, горном, водном, лесном или земельном праве. То, что называется в8 этих юридических областях собственностью, за очень редкими

152

V. ЮРИДИЧЕСКИЕ ФАКТЫ

исключениями относится к владению, и8 наоборот. Так происходит и8 в8 других областях правовой жизни, где владение зачастую принимается за собственность. Только в8тех областях права, которые в8 основном касаются отношений владения и8 собственности, между этими двумя институтами проводится строгая граница. Но и8 в8 таких исключительных случаях нужно очень строго осуществлять разграничение, поскольку собственность в8 отличие от владения предполагает наличие системы средств правовой защиты, право на которые имеет невладелец, чтобы приобрести вещь в8собственность.

Итак, мы пришли к пониманию правового волеизъявления как юридического факта. Здесь мы не имеем ни возможности, ни необходимости исследовать практические основы правового волеизъявления и8 распоряжения во всех их разветвлениях. Существуют две разновидности волеизъявления, обладающие универсальным историческим значением: договор и8 завещание (распоряжение последней воли). Правовой устав корпоративного объединения является лишь синтезом предшествующей обычной практики или разновидностью договора: он не имеет никакого независимого значения как юридический факт.

В первую очередь речь здесь должна идти только о8договоре. Как владение следует отличать от собственности и8вещного права, так и8 простой факт соглашения нужно отличать от договора.

Следующая традициям германистики юриспруденция, которая развивала высказанную Бринцем идею, обосновывая с8 чрезвычайной тонкостью противоположность долга и8 ответственности, положила вместе с8 тем основу не только для исторического, но и8для социологического рассмотрения договора. Долг8Ñ это долженствование должника; это то, что в8жизни имеет значение содержания обязательства; ответственность8Ñ это право обращения взыскания кредитора, которое полагается ему против воли должника; соглашение из простого факта становится юридическим фактом и8вместе с8тем договором, тогда как из совпадения воль следует только долг и8 не возникает никакой ответственности. Римский контракт обосновывает обязанность и8 ответственность, тогда как пакт влечет за собой не ответственность, а, как правило, только обязанность; контракт поэтому можно определить как пакт в8 форме договора. Существующая в8 наши дни юриспруденция, посвятив, по подобию римлян, все внимание противопоставлению владения и8 вещного права, остается в8полной растерянности перед появлением аналогичных явлений

153

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

в8 области права договорного, хотя римляне уже ранее отразили это положение вещей в понятии Çестественное обязательствоÈ, которое правильно трактовало расписку только как форму регламентации оборота (правило жизни), предполагающую лишь обязанность без какой-либо ответственности.

Одним из источников договорного права является наличный обмен. Он вовсе не произошел из дружеского или соседского общения. В родовом обществе, в8 деревне, на более ранних ступенях развития договоры заключались очень редко, а8сегодня они выступают регулярным явлением даже при создании семьи. Получение и8обмен даров способствуют товарообороту. Первый купец представлял собой более высокую ступень эволюции пирата, который убедился, что торговля с8иностранцами приносит ему больше преимуществ, чем грабеж. Самые древние из известных форм торговли также представляют собой продолжение грабежа. Пигмейские племена Африки врываются незадолго до сбора урожая в8поля негров, забирают с8собой бананы, арахис и8кукурузу, которые растут там, а8сушеное мясо, основной продукт их собственного хозяйства, оставляют тем, кого только что обворовали. Немного выше стоит безмолвная торговля, о8 которой сообщают Геродот и8 Плиний. ÇСамый древний договор8Ñ это договор товарообме-

на, он может заключаться без личной вербальной связи; предания рассказывают нам о8 безмолвной торговле между русским и8 иностранцем, которые не понимают языка друг другаÈ,8Ñ так Буда- нов-Владимирский начинает историю договора в8 своей книге по истории русского права.58

Второй источник договорного права8Ñ это нахождение под чужим господством. Такая зависимость является прежде всего результатом продажи своей личности: человек, который нуждается в8посевных зернах для своего хозяйства или потерял в8игре больше, чем он может заплатить, как правило, обращается к богатому господину, который присоединяет его к своему владению и8позволяет работать на себя. Другой вид зависимости8Ñ это рыцарское пожалование, которое принуждает получателя земельного участка к военной обязанности и8 дворянским повинностям, а8 также барщинная и8служебная ссуда, которая возлагает на получателя обязанность оказать определенные услуги; и8 договор подчинения, при котором человек вверяется сам вместе со своим добром силе более могущественного8Ñ того, кто предоставляет защиту от нападения взамен исполнения определенных служебных и8 материальных повинностей.

154

V. ЮРИДИЧЕСКИЕ ФАКТЫ

Как при обмене, так и8 в8 договоре подчинения соглашение состоит сначала только в8предоставлении владения вещью в8одном случае и8личностью8Ñ в8другом. Но при передаче владения в8большинстве случаев используют другие соглашения: при договоре обмена8Ñ гарантию того, что вещь не украдена, при договоре подчинения8Ñ соглашение о8взаимных услугах, обязательство кредитора должнику о8том, что он освободит его, как только долг будет оплачен или отработан. Здесь долг довлеет над ответственностью, так как для этого соглашения не предусматривается никакой ответственности.

Однако долг гарантируется не только владением личностью должника, но и8другой личностью или другой вещью, отличной от той, которая была предметом договора. Это случается в8 тех случаях, когда должник предоставляет кредитору третье лицо как заложника или дает залог. До сих пор ответственность состояла только в8 том, что кредитор сохранял должника или заложенный предмет до тех пор, пока долг не был оплачен. Теперь договорное обязательство освобождает его от владения личностью и8вещью, которая является субъектом или объектом договора. Ответственность становится независимой; объем, содержание и8срок ответственности определяются в8 зависимости от объема, содержания и8срока основного долга, что, в8конечном счете, определяется согласно договору. Кредитор, который не освобождает заложника, не отставляет залог, хотя долг уже потерял юридическую силу, считается виновным в8 похищении человека или в8 краже. Так образуется защищаемое в8 судебном порядке правопритязание, первой формой которого, вероятно, была кровная месть. С учетом существующих пределов исполнения обязательства правильным может казаться очень распространенное представление, согласно которому договорное обязательство получило судебную защиту за счет того, что с8виновным должником обращаются как с8преступником. Но представление о8том, что тот, кто плохо исполнял свое обязательство или вовсе не исполнял его, несет ответственность за ущерб, который следует из этого факта, возникает гораздо позже, чем непосредственная ответственность по договору.

Дальнейшее развитие договорной ответственности состоит в8 прогрессивном освобождении от ответственности за владение объектом правонарушения и8 в8 прогрессивном преобразовании содержания долга в8 ответственность. На место немедленной са-

мопродажи и8закладывания людей приходит условная самопродажа и8 поручительство: должник продается кредитору только в8 том

155

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

случае, если долг не выплачивается (торжественное обещание верности у германцев, римский nexum,59 который часто встречается в8 древнерусском праве), или дает ему в8 этом случае поручителей. Залог уступает место денежному поручительству: получается, что бесполезный или малоценный предмет передается от должника кредитору как символ. Пройдя через все это, договор подчинения и8 залога постепенно становится реальным договором. Впоследствии договор натурального обмена также становится реальным договором: одна сторона в8 договоре обязуется к8встречному исполнению уже посредством того, что она приняла исполнение другой стороны. Позднее уже считается, что достаточно принятия частичного исполнения и, наконец, даже принятия денежной суммы (аванс, задаток). Факт принятия влечет за собой ответственность не только берущего, но и8 дающего, который ручается за обещанное им принятие исполненного. Современное состояние исследований в8этой области не позволяет ответить на вопрос о8 том, приобрело ли на этой ступени формального договора решающее значение для юридического развития то клятвенное обещание исполнения, которым должник мог вызвать на себя месть богов в8 случае невыполнения обещания. Первоначально формальное обещание служило только для того, чтобы подтверждать обязанность путем уплаты денежного залога или штрафа.

Все это прежде всего означает, что ответственность привязывается теперь к договору, а8не к владению: независимо от владения кредитор получает право на личность или имущество должника, вид и8объем которого определен содержанием договорного долга. Весь цикл подобного развития германского права несомненно доказан новейшими исследованиями; римское право на более поздних ступенях развития сохранило бесчисленные следы этого процесса. Важнейшим доказательством я считаю те немногие слова, которые передал нам Фестус из foedus Latinum60 под лозунгом nancitor61 и8которые касаются права кредитора завладевать имуществом должника. Древнейший римский процесс, legis actio per manus iniectionem,62 уже в8 историческое время остается живым свидетельством существования права кредитора на личность должника. Кредитор хватает должника там, где он находит его, и8 вывозит его в8 свое владение. Так как это является не грабежом, а8 только законной защитой своих интересов, то нет повода для спора: тот, кто хочет защищать должника, должен идти с8 кредитором к претору. Господствующее представление о8 том, что кредитор получал защиту manus iniectio63 только перед судом,

156

V. ЮРИДИЧЕСКИЕ ФАКТЫ

очевидно неправильно. Мы находим legis actio per manus iniectionem у8южных славян еще до конца Средневековья под именем ÇудавыÈ.64 Этот институт в8 его исторической эволюции очень наглядно изображен Новаковичем65 в8изданной сербской Академией Наук статье, где ученый на примере источников рагузанских славян продемонстрировал постепенное ослабление данной формы защиты.

Только после того, как ответственность полностью освобождена от взаимосвязи с8 владением и8 объем ответственности совпадал с8 содержанием обязательства, принципиально был освобожден путь для кредитного соглашения. Тем не менее кредитное соглашение влечет за собой полную переоценку роли договора. Договоры обмена и8договоры подчинения теряют вследствие этого свою первоначальную особенность. Возникает больше возможностей за счет того, что должнику можно кредитовать то встречное вознаграждение, за которое он несет ответственность. Из самопродажи возникает заем, служебная и8 барщинная ссуда превращаются в8 арендный договор, которому чужды какое-либо личное подчинение и8 какая-либо трудовая обязанность (что в8 римском праве не было последовательно проведено). Таким образом, при развитом состоянии права только трудовой договор и8 договор подряда напоминают обязательство, которое когда-то могло влечь за собой личное подчинение. Договор обмена с8помощью кредита становится консенсуальным договором.

Поэтому в8 развитии договора от соглашения к юридическому факту нужно различать следующие этапы: простой договор, обязательственный договор, договор ответственности и8 кредитное соглашение. Простой договор означает только приобретение права владения на объекты договора. Юридическим фактом является здесь не договор, а8владение, все юридические следствия состоят в8переходе владения, а8не в8динамике договора. Однако как только переход владения оформляется соглашением и8 к этому присоединяется ответственность, то наряду с8обменом владения договор будет означать также возникновение долга; таким образом, договор становится независимым юридическим фактом. Только с8 договором ответственности, который разрешает кредитору доступ к8 находящимся во владении должника людям и8 вещам, договор все больше становится порождающим обязательство юридическим фактом, свободным от связи с8владением.

Общеправовой принцип судебной защиты бесформенного договора значит, что каждый договор изначально рассматривает

157

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

обязательство как ответственность и8 что объем ответственности обусловливается объемом обязательства. Однако это затрудняет понимание общего права, поскольку сегодня, как в8древности, наряду с8контрактом существуют пакты, наряду с8обосновывающими ответственность договорами существуют такие договоры, из которых возникает только обязательство.

Поэтому нужно настойчивее подчеркивать, что экономическая жизнь не зависит от обязательства, от ответственности, что в8большинстве случаев почти безразлично, подлежит ли судебной защите договор, если стороны рассчитывают на его исполнение только в8силу правила поведения, которое действует в8жизни. Ввиду принципиальной возможности судебной защиты договора сама собой напрашивается мысль о8том, что договорам придается значение в8жизни только потому, что они подлежат защите. Не только история права, но и8простой взгляд на современную жизнь указывают, что договоры получили судебную защиту преимущественно потому, что в8жизни они рассматриваются как правило поведения.

Даже сегодня простой обосновывающий ответственность до говор, лишенный судебной защиты, играет важную роль в8 экономике и8 обществе. Значительная часть промышленности основывается на детском труде, трудовой договор с8 детьми преимущественно

считался недействительным до возникновения законодательства об охране труда. Без сомнения, и8в8современности многие считают такие договоры ничтожными. Но это не препятствует тому, что эксплуатация детей всегда была очень надежным и8весьма выгодным делом. Немалая часть биржевого оборота развивалась как минимум столетие с8большой степенью надежности, не имея при этом судебной защиты, и8частично даже допускала нарушения изза несовершенства законов. Особым образом социальная борьба и8экономическое движение вели к развитию лишенного судебной защиты договора: многочисленные корпоративные соглашения предпринимателей, договоренности о8размере зарплаты рабочих, а8также большинство коллективных договоров не будут иметь защиты перед судом.

Поэтому необходимо не только в8истории, но и8в8действующем праве констатировать, что наряду с8 соглашениями, которые совсем не относятся к праву, имеются договоры, создающие обязательства, но не влекущие ответственности, значащие только правило поведения в8 жизни, но не правило, по которому действуют органы власти, и8что такие договоры для экономической жизни так же важны, как имеющие судебную защиту договоры. Наука о8праве

158

V. ЮРИДИЧЕСКИЕ ФАКТЫ

не должна упускать этого из вида. Наука должна идти далее и8принимать во внимание то, что имеющий судебную защиту договор обладает в8реальной жизни значением не постольку, поскольку он приводится органами власти к исполнению, а8постольку, поскольку он стал правилом поведения.

История права указывает нам, что во всех случаях, где договор стал юридическим фактом, вовсе не было признано превосходство человеческой воли в8праве, а8только была подчеркнута роль, которую договор играет в8общественной и8экономической жизни. Для права договор является не чем иным, как инструментом общественного и8экономического порядка. Но договор является юридическим фактом, и8он становится таким фактом так скоро, как появляется общественная потребность для этого, и8он сразу исчезнет из жизни, как только исчезнет потребность, которая вызвала его к жизни. Сегодня самозакрепощение или ленный договор были бы так же невозможны, как ипотечная ссуда в8описанной Тацитом Германии. Поэтому договорное право представляет собой только юридическую форму общественного и8экономического порядка.

В ходе предшествующего изложения мы могли основывать наши рассуждения на общепризнанных результатах сравнительной юриспруденции и8 истории права. Несколько иная ситуация в8 сфере наследственного права. Господствующая теория относит наследственное право к семейной собственности: даже там, где не существовало правил, наследственное преемство имелось в8случае существования родственника, который принимал участие в8семейной общности и8 который через это получал неотъемлемое притязание на наследство. Но если бы это было правильно, то наследственное право возникало бы из совершенно другого юридического отношения, и8нам пришлось бы исследовать не юридические факты, относящиеся к наследственному праву, а8юридические факты, которые обосновывали ожидания родственников.

Тем не менее уже Генри Самнер Мэн выражал сомнение в8правильности этой теории. По моему мнению, она опровергнута Фикером, по крайней мере в8том, что касается германских народов, применительно к которым она и8 была первоначально сформулирована. Фикер приводит, как я считаю, убедительные доказательства того, что наследственное право у германцев появилось раньше права ожидания, что в8эпоху существования соседского права собственник уже мог свободно использовать свою собственность, не заботясь при этом о8 претензиях своих детей, не говоря уже о8дальних родственниках.66

159

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

Историю наследственного права нужно вести, скорее, от семьи. Наследственное право коренится в8 домашнем хозяйстве. И8 здесь речь идет о8 двух вопросах: кому принадлежит наслед-

ство умершего, если он являлся членом какой-либо семьи, и8кому оно принадлежит, если он вел отдельное хозяйство только вместе с8крепостными или с8наемными работниками? Последний случай, очевидно, был очень редок в8 первобытном обществе и, возможно, вовсе там не встречался. Вероятно, позднее в8упорядоченном государственной властью обществе этот случай встречается все чаще и8 допускает существование несемейного человека. Легко понять, что если собственность умершего не клалась ему в8 могилу, то она оставалась подвластным ему людям, которые жили и8вели хозяйство вместе с8ним. Однако это касается только движимого имущества, так как подобный порядок господствует у охотников и8 животноводов, являясь более древним, чем недвижимое имущество. Члены семьи не только не должны овладевать наследием умершего, так как они имеют его уже в8момент его смерти, но и могут отражать любое притязание третьего лица теми же средствами, что и8 при жизни собственника. Члены семьи получают оставшееся добро, живут и8далее ведут хозяйство так же, как они делали это при жизни собственника,8Ñ положение вещей изменилось мало, только теперь в8доме стало на одного человека меньше. Юридическим фактом является здесь владение.

Однако первоначальное наследственное право не произошло от этого продолжающегося владения родственников оставленным имуществом. И если умерший не имел круга близких, то наследство становилось выморочным. У римлян и8германцев следы этого состояния отчетливо присутствуют еще в8 древнем наследственном праве; самые важные примеры можно, пожалуй, найти у8славян. Их древние юридические памятники представляют в8высшей степени интересную ступень более раннего развития, которая была преодолена у других народов Европы, прежде чем ее юридическая фиксация была осуществлена письменно. Русские, поляки, мазуры, чехи и8моравы и, пожалуй, также сербы в8XIII8в. еще не знали наследственного права боковых родственников; в8случае смерти одинокого лица его наследство становится свободным и8 переходит князю или, если речь идет о8 несвободных лицах, их господину.

Если славянские юридические памятники XIV8столетия признают наследственное право боковых родственников, впрочем, только в8 ограниченном количестве, то Вислицкий статут 67 и8 Законник

160