!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

VI. НОРМЫ РЕШЕНИЯ

как общность гражданско-правового управления имуществом. Жена, как правило, и8без того передает имущество под управление мужа и8не будет осуществлять особенный надзор, требуя подробного отчета. Но супруги, между которыми существует согласие, не нуждаются в8судье, и8было бы излишне законодательно навязывать общность управления имуществом там, где она и8 без того существует. Если между супругами возникли споры, то любовь и8доверие, которые до сих пор побуждали жену жить с8 мужем в8 общности управления, исчезают. Закон должен был бы сформулировать правило раздела имущества, который охраняет жену от злоупотребления семейным положением со стороны мужа. В обычном хозяйственном союзе это правило предусмотрено. Ведь может случиться, что умелый и8честный предприниматель объединяется с8очень неспособным и8нечестным, и8в8рамках такого хозяйственного общества может существовать хорошее правило: первый путем заключения договора запрещает второму ознакомление с8бухгалтерией, письмами и8счетами. Такой запрет действует только до тех пор, пока договорные отношения существуют бесконфликтно, до тех пор пока второй продолжает повиноваться для того, чтобы поддерживать хозяйственное общество; но данный запрет еще не действует как норма решения. Если договорные отношения дают повод к тяжбе, то суды не смогут придерживаться этого запрета как нормы.

Судебное разбирательство также имеет свои собственные потребности. Определенные вопросы появляются всегда только в8 споре: внутренний порядок союза ничего не говорит о8 том, как их нужно решать, так как он не является порядком вражды, а8 порядком мира. Уже в8 древнейшей истории правосудия в8 самом обычном случае судья должен был находить нормы решения, которые не вытекали из внутреннего порядка союзов. Если речь шла об убийстве, то судья должен был решать, правомочен ли истец на основании внутреннего порядка своего рода требовать штраф за убитого, несут ли ответственность ответчики по порядку своего рода как члены этого рода и, исходя из этого, каков должен быть

размер штрафа. Об этом судья ничего не может узнать из внутреннего порядка союза. Еще чаще эта ситуация случается в8 трудных и8 запутанных условиях позднего времени. Недостаточно присуждать собственность собственнику земельного участка со всеми правами, которые предоставляет в8 жизни собственность на земельный участок; неясным остается, что происходит с8 плодами, которые возделывал прежний владелец, с8 работой и8 расходами,

171

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

которые он выполнил. Недостаточно придавать договору такое значение, которое он имел при заключении; нужно решать также вопрос о8 тех обстоятельствах, о8 которых вовсе не подумали стороны. Что происходит, если арендуемая вещь погибла перед возвратом? Если она оказывается иной, чем это предполагалось? На вопросы этого вида судья может находить ответ только творчески, руководствуясь тем развитием отношений, которое имеется не в8 мирном развитии, а8 в8 судебном процессе. К8 этой группе норм относятся правила возмещения ущерба, неосновательного обогащения, право защиты владения ( actio Pauliana), материаль- но-правовая защита собственности, принципы исполнения обязательства и8распределения бремени доказывания, правила юридической силы решения. Здесь предполагается не живой порядок союза, а8спор о8мумифицированном положении вещей.

Последнюю группу образуют нормы решения, которые возникли из-за столкновения сфер влияния нескольких союзов. В8нашем обществе каждый человек прежде всего принадлежит государству; сферы различных союзов, в8которых участвовал человек, поглощены государством и8 находятся в8 сфере его власти. Соотношение сил в8 союзах распределено по-разному, разные силы взаимопересекаются и8 взаимопоглощаются, борьба между ними происходит, как правило, одновременно в8 нескольких сферах. Важное место занимают нормы, на основании которых суды выносят свои решения. Слишком большой объем родительской или супружеской власти может соответствовать соотношению сил внутри определенной семьи, в8 определенном классе или местности; но такое положение противоречит общему семейному порядку в8 государстве и8 обществе, которые уже установили свои мерки посредством принятия господствующих норм права, этики, приличия. Следовательно, государство и8 общество не будут терпеть другой порядок, который при определенных обстоятельствах более соответствует общим воззрениям, по крайней мере если споры будут решаться в8государственных судах. В каждом трудовом договоре, каким бы неблагоприятным он ни был для рабочего, всегда правильно отразится соотношение сил, которое существовало между предпринимателем и8рабочим на момент заключения этого договора. Если рабочий класс достиг большого общественного влияния, то он стремится сконструировать трудовой договор в8благоприятном для работника смысле. Данное направление мысли может не только продиктовать пересмотр отдельных положений трудовых договоров применительно к эволюции этических

172

VI. НОРМЫ РЕШЕНИЯ

воззрений, оно может также привести к возникновению новых норм решения по спорам из трудовых договоров.

Суды на основании своих норм решения констатируют, была ли нарушена та или иная общественная норма. Господствующая юрис пруденция предполагает, что нарушенная норма должна непременно быть правовой нормой, поскольку суды не наделены функцией защиты внеправовых норм. Но уже с8 первого взгляда ясно, что это утверждение может относиться только к государственным органам правосудия. Только для государственных судов правильно называть правом каждую норму, по которой они решают дела; но в8этом аспекте вся проблематика упирается в8исключительно терминологический вопрос. Если обратить внимание на содержание используемых государственными судами норм, то мы убедимся, что внеправовые нормы даже в8деятельности государственных судов играют большую роль.

Таким образом, на первоначальной ступени развития судопроизводства право столь мало отличается от этики, религии, обычая, приличия и8даже этикета, что правосудие использует все эти регуляторы в8 своей деятельности, не проводя между ними различия. Римский юрисконсульт и8германский судебный заседатель в8 своих решениях ссылаются сразу на нормы этики, обычая и8приличия; в8настоящее время только английский судья остается единственным наследником этих правомочий судейской должности. Но во всех случаях находится ограничение, означающее, что внеправовые нормы могут применяться только для заполнения пробелов права, а8 судья для решения споров не уполномочен по своему усмот рению использовать внеправовые нормы вопреки правовым. Принцип этот оказывается очень растяжимым, и8барьер, который он ставит судейской свободе, иногда слабо ощутим; однако данный принцип очень важен. Он означает, что основам общественного порядка, которые нашли свое выражение в8праве, не могут помешать другие общественные установления и8 правила. Поэтому не имеет значения, вмешивается ли непосредственно само государство в8 правосудие. Римский претор, король во франкском и8 германском государствах, английский канцлер решают по справедливости или нормам этики, при определенных обстоятельствах принимая свои решения по внеправовым нормам даже вопреки обычному праву. Из таких решений развиваются позже соответствующие правовые предложения. Хотя преторское право и8 английское канцлерское право справедливости вышли преимущественно из внеправовых этических норм, норм обычая

173

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

и8этикета, впоследствии они создали собственные системы права. Это доказывает только то, что основное различие между правом и8внеправовыми нормами заключается не в8степени их устойчивости, формальной определенности и8общественной важности и8лежит отнюдь не в8их содержании.

Для полностью огосударствленных судов континентальной Европы, которые выступают единственными органами судопроизводства, принцип необходимости разрешения споров только согласно праву является не более чем видимостью. Правовые нормы каждый момент отсылают судей к другим общественным нормам, они запрещают безнравственное и8 неодобряемое обычаем злоупотребление правами, запрещают аморальные договоры, предписывают добросовестное истолкование и8исполнение договоров, преследуют оскорбления чести и8достоинства, грубое нарушение норм приличия, предоставляют решение свободному усмотрению судьи, и8часто это значит, что на внеправовых нормах основывается право, гарантирующее судье возможность свободного решения и8 усмотрения. Но на самом деле судебная практика оказывается намного шире, чем закон. Принцип привязанности судейского решения к закону во всех направлениях только предотвращал до сих пор открытое использование внеправовых норм, которые при этом проникали в8судопроизводство практически без какой-либо маскировки. Если французские суды принимают решение о8 том, что собственник дома не может сдавать внаем магазин конкуренту своего арендатора в8том же доме, так как собственник должен по

закону гарантировать арендатору полное отсутствие неудобств, то они признали вместе с8тем принцип достойного поведения, который не всегда выражается в8 обычае и8 дословном тексте закона. В8 общем, внеправовые нормы этики, обычая и8 приличия существуют настолько явно в8правовых нормах, что разделение в8большинстве случаев вообще невозможно. Как пишет Лотмар в8своей работе ÇDer unmoralische VertragÈ,72 Çосновные черты подобного поведения оказываются уникальными в8каждом отдельном случае, поэтому руководящие этим поведением мысли могут также показаться страннымиÈ.

Все это, разумеется, не означает, что суды призваны решать споры без бумажной волокиты и8 по внеправовым нормам. Если даже не все юридические нормы оказываются пригодными для того, чтобы служить нормами решения, то тем более не все внеправовые нормы могут играть эту роль. Сделать здесь правильный выбор8Ñ чрезвычайно трудное и8ответственное задание, которое

174

VI. НОРМЫ РЕШЕНИЯ

ставит перед судьей совсем другие, несравнимо более высокие требования, чем простое правоприменение. Сильное в8 науке континентальной Европы течение, которое стремится свести судью к роли максимально безвольного служителя закона, определенно имеет причиной своего успеха сомнение в8 том, дорос ли судья до таких высоких требований. Римский юрисконсульт, английские и8 частично французские судьи уже доказали свою способность к этому уровню. Недавно Высший апелляционный суд Любека и8Высший имперский торговый суд в8Лейпциге доказали, что германский судья также отвечает данным требованиям. Данная инновационная работа должна выполняться при всех обстоя-

тельствах и8должна быть выполнена уже сегодня. Если вследствие неудовлетворительного состояния правосудия реформы происходят большей частью только с8 весьма спорным успехом, то эта проб лема не решается тем, что на нее закрывают глаза.

Для других судов, действующих как государственные органы правосудия, уже не имеет значения то, что теперь они принимают решения на основании писаных правовых норм. Государственные административные учреждения, полиция, дисциплинарные суды, руководители публичных учреждений очень часто должны действовать исключительно на основании норм этики, обычая, чести, приличия, такта, хорошего тона. Еще большее значение это обстоятельство имеет во внегосударственных судах, различных арбитражах, судах чести, корпораций, трестов, профсоюзов, клубов. Само собой разумеется, в8 церковных судах религиозные нормы играют большую роль. Полиция, которая налагает штраф за нарушения правил приличия, президент палаты депутатов, который делает выговор за нарушения парламентского обычая, суд чести, который приговаривает офицера к сложению с8 себя должностных полномочий, использованных против ÇзаконовÈ чести, дисциплинарный суд, который осуждает служащего, подорвавшего авторитет сословия (не проявившего достаточный такт), суд клуба, который исключает члена, так как он не заплатил игровой долг, корпоративный суд, который позволяет бойкотировать предпринимателя, так как он поставил товар исключенному из коммерческой деятельности предпринимателю, суд профсоюза, который обвиняет рабочего в8 том, что во время забастовки он работал,8Ñ все они являются учрежденными и8 сохраненными самим обществом судами, располагающими (на основании преимущественно внеправовых норм) постоянно растущей сферой компетенции и8 частично даже наделенными принудительными

175

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

средствами, которые действуют намного эффективнее, чем те же средства в8 государственных органах власти. В8 уже неоднократно упоминавшемся выше сочинении Нотнагеля по этому вопросу собран обширный и8 интересный материал, который, хотя и8 устарел частично, все еще пригоден для научных выводов.

Норма решения, которая содержит лежащее в8основе решения общепринятое предписание, выдвигает на основании этого претензию на то, чтобы быть истинной не только в8данном конкретном, но и8в8каждом аналогичном случае. Если цена крови должна выплачиваться брату убитого братом убийцы, то это зависит от того, что в8роду убитого брат всегда несет ответственность, а8в8роду убийцы брат всегда наделен правомочием. Если нарушитель осуждается за несоблюдение договора, то очевидно, что при данных обстоятельствах по договору этого вида подлежащее судебной защите требование берет верх. Даже если спор решается жребием, что часто происходит на более позднем историческом этапе, то вместе с8тем признается, что в8аналогичных случаях побеждает тот, на кого падает жребий.

Это чрезвычайно важный для юридического развития закон постоянства норм решения. Он основывается на общественной психологии. Если бы в8одинаковых или аналогичных случаях люди действовали по-иному, то это было бы не право, а8 произвол или усмотрение. Такое положение дел соответствует и8определенной экономичности в8 мышлении. Умственная работа, которая всегда связана с8 формулированием новых норм решения, очевидно, более эффективна, если действует уже по найденным нормам решения. Это означает, что существует сильная общественная потребность в8 стабильных нормах решения, которые позволяют предвидеть и8предсказывать решения и8благодаря этому дают людям возможность подготовиться заранее к тому, что произойдет.

Закон постоянства норм решения действует прежде всего во времени. Суд не будет отклоняться от примененной однажды нормы, пока она остается в8 памяти, и8 часто даже принимает особые меры, чтобы эта норма не исчезла из памяти. Данный закон действует и8в8пространстве, так как применяемые судом нормы решения легко используются другими судами, которые находятся в8той же сфере; об этом говорит прежде всего потребность облегчать нахождение решений. Так как суды, по крайней мере государственные органы правосудия, на более высокой степени развития обретают территориальную исключительность, то и8 их нормы решения на этой территории становятся исключительными. Поэтому различные

176

VI. НОРМЫ РЕШЕНИЯ

суды вступают друг с8другом во взаимоотношения, хотя за каждым из этих судов сохраняется территориальная компетенция.

Характерное для современного права юридическое превосходство государства имеет свою причину в8постоянстве норм решения. Если сегодня обычно полагают, что сферы права и8государства совпадают, то это зависит только от того, что государственные суды обычно непрерывно придерживаются определенных норм решения. Совершенно особое значение получает постоянство норм решения за счет того, что такая норма касается не только одинаковых, но и8аналогичных случаев. Вследствие этого оказывается возможным применять норму к казусам, которые она еще не регламентировала, поскольку эти случаи аналогичны ранее разрешенному казусу. Каждое такое решение основывается на новой норме решения, но эта новая норма используется постольку, поскольку существующая норма ранее оказалась применима к8данному случаю. Новая норма только расширила область применения существующих норм решения и8 обогатила их содержание. Такие расширение и8обогащение каждый раз происходят снова согласно закону постоянства норм решения. Творческая сила юриспруденции основывается большей частью на этой постоянной проекции того, что называется сердцевиной нормы, на новые случаи.

Вследствие закона постоянства нормы достигают правовой урегулированности жизни и8получают широкое распространение. Каждый случай рецепции чужого права8Ñ это выражение закона постоянства. Сегодня продолжают действовать некоторые нормы, которые были изобретены римскими понтификами две тысячи лет назад. Мог бы, пожалуй, возникнуть вопрос: если правильно, что нормы вырастали из тех отношений, которые они должны были разграничивать, то как дошло до того, что такая древняя норма спустя много времени после своего возникновения может оставаться применимой при совсем другом общественном и8 экономическом порядке? Так, сегодняшнее германское право содержит нормы, которые совпадают по содержанию с8нормами Кодекса Юстиниана, с8законами Двенадцати таблиц и8с8Десятисловием; так, Гражданский кодекс Наполеона может действовать для двух таких столь различных обществ, как французское и8 румынское.

Ответ состоит в8том, что происходящие из римского права нормы, постоянно расширяя и8 обогащая свое содержание в8 течение тысячелетий, обрели такую общезначимость и8абстрактность, что они приспосабливаемы к различным условиям. Это значит, что

177

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

закон постоянства основывается только на поверхностном рассмотрении вещей. В действительности речь вовсе не идет о8той же норме8Ñ хотя с8виду в8ней ничего не изменилось, но, по сути, она обрела новое содержание.

Существенные противоположности между правом прошлого и8современности, юридические различия между отдельными странами и8государствами основываются не столько на правовых нормах, сколько на юридических фактах. Обычаи, господство, усло вия владения, договора, уставы, завещания отходят на задний план перед нормами решения и8в8свою очередь действуют на эти нормы, даже если дословный текст норм сохраняется. Сегодня правила о8возмещении плодов или расходов при иске об истребовании собственности могут звучать по существу так же, как и8у римлян, но не безразлично, распространяются ли они на римскую плантацию, на современное дворянское поместье или на вложенные в8ценные бумаги миллионные состояния. Нужно оценить, что в8 каждом из этих трех случаев плоды и8расходы означают разные вещи, и8сразу будет ясно, насколько изменилась норма. Римское право защиты собственности показало удивительную устойчивость в8 истории; но в8Риме как кредитором, так и8должником мог быть только глава большой семьи, которая охватывала часто до полусотни человек; сегодня кредитор и8должник по общему правилу являются отдельными индивидуумами. В8этом отношении огромную разницу можно найти в8том, что индивидуум не несет сегодня ответственность точно так же, как когда-то в8 Риме отец семейства. Если бить при помощи одного и8того же молота по стеклу или по железу, то получится абсолютно различный звук.

Все-таки нельзя полагать, что наполнение норм новым содержанием поможет нам преодолеть все трудности, которые несет с8собой закон постоянства норм. Это может дать почву для жалоб на Çплохие законыÈ8Ñ данные жалобы основываются на том, что нормы действуют благодаря своему постоянству в8 отношениях, для которых они не были предназначены, и8 вследствие этого не подходят для этих отношений. Но намного более пагубные последствия значительно ограничиваются за счет того, что при этом принимаются в8расчет не нормы поведения, а8только нормы решения. Если постоянство римских норм действительно принудило бы нас жить согласно римскому праву (например, в8большой римской семье, в8манципированном браке или в8расторгаемом по усмотрению свободном браке), то это означало бы необходимость организовывать наше недвижимое имущество по правилам римской

178

VII. ГОСУДАРСТВО И8ПРАВО

собственности. В8 действительности речь идет только о8 том, что в8 вышеописанных случаях спор разрешался согласно римскому праву. Лишь самая незначительная доля нашей жизни оказывается предметом рассмотрения в8судах, и8поэтому невозможно было бы следовать крайне несправедливым решениям. Это сравнимо с8 тем, как мы должны мучительно страдать иногда от того, что, вздыхая, мы покоряемся неизбежности, поскольку постоянство норм оказывается неизбежным как основа всей судебной практики и8юриспруденции.

Постоянство норм решения ведет к тому, что они изменяют свою первоначальную форму и8 приобретают форму правовых предложений. Это один из самых важных результатов исследования Юнга: проблема естественного права состоит в8том, что Çсила прецедентаÈ (которая основывается на постоянстве норм решения) Çотносится к понятийным предпосылкам возникновения правовых предложенийÈ. Тем не менее, прежде чем норма решения сможет быть выражена в8форме правовых предложений, должна быть зафиксирована другая форма права8Ñ государственное право.

VII. Государство иRправо

Государственное право нужно четко отличать от закона. Государственное право исходит от государства не по форме, а8по содержанию; это право, которое возникло только через государство и8без государства не могло бы существовать. При этом безразлично, в8какой форме оно возникает. Не каждое положение закона является государственным правом. Есть законы, которые только через правоотношение определяют внутренний порядок общества, не представляя собой устав или регламент; государство может заключать договор в8 форме закона. Устав, регламент, договор не будут в8этом аспекте государственным правом; они остаются тем, чем они были,8Ñ внутренним порядком правоотношения. Право юристов может приобретать форму закона: законодатель может ограничиваться тем, что будет обобщать, унифицировать, находить нормы по справедливости, как это делают юристы. Решения многих средневековых государственных учреждений, особенно германского рейхстага и8английского парламента, регулировались сборниками обычного права, т.8 е. правом юристов, не только по содержанию, но и8по форме. Вместе с8тем государственное право может рождаться не только в8 законах, но и8 в8 качестве предписания, как право административных органов или судейское право.

179

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

Римский претор возглавлял суд, поэтому преторский эдикт является правом административным в8той части, в8которой он встречал только сомнение и8 трудности, и8 в8 большей части судейским пра-

вом; но edictum de posito et suspenso или de calumniatoribus73 яв-

ляется государственным правом, полицейским распоряжением и8уголовным правом. Английские судьи в8качестве органов английского государства создали в8своих вердиктах самые важные части английского государственного уголовного права, а8 английское право справедливости содержит большое количество предписаний государственного права.

Можно было бы удивить большинство юристов, спросив у них со всей серьезностью, как государство, в8котором они обнаружили источник всего права, стало, собственно, заниматься правом.

Этот вопрос имеет свою подоплеку. По своему происхождению государство8Ñ это военный союз, который состоит с8юридической жизнью лишь в8очень свободных связях. Да и8по сути государство является преимущественно военным союзом, за исключением некоторых современных государственных образований в8 прежних и8 современных английских колониях в8 Северной Америке и8 других частях света. Несомненно, можно переносить происхождение государства очень далеко в8прошлое, но мы не можем искать государство в8 роде или в8 семье. Самое раннее учреждение, до некоторой степени еще находящееся в8 исторической связи с8 современным государством, это союз служилой знати нескольких родственных по языку племен, которые объединяются не только

временно в8отдельном случае, а8долгое время служат на войне под общим руководством и8 за которыми следуют другие свободные люди. Государство никогда не отрицало свое военное происхождение; на каждой из ступеней его развития военные интересы стояли на переднем плане; за исключением упомянутых английских колоний и8нескольких европейских мелких государств, это проявляется и8в8современности.

К чисто военным функциям молодого государства быстро присоединяются две другие, тем не менее находящиеся в8 тесной связи с8 военными функциями. Государство должно прежде всего обеспечивать монарху, постоянному полководцу и8 его свите необходимые материальные вспомогательные средства. Это происходит сначала в8 форме требования подарков, позже число таких подарков увеличивается, особенно на Востоке, доходя до формальных вымогательств: римляне, кажется, первыми разработали собственную отрегулированную налоговую систему в8провинциях.

180