!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

VII. ГОСУДАРСТВО И8ПРАВО

проведение законов в8 жизнь самоуправляющимся органам маленьких союзов, в8частности общин, районов, комитетов. В8Англии к осуществлению своих законов государство привлекает также мирового судью. Но все эти средства, как правило, мало способствовали достижению цели. Если речь идет о8более эффективном проведении государственной воли, то для этого государством должны организовываться собственные органы власти. Поэтому англичане одновременно с8 законодательством о8 защите бедных создали приюты для бедных; одновременно с8законодательством об охране труда ввели инспектирование фабрик8Ñ эти правовые институты часто служили в8других отраслях как образец.

Что является теперь движущей силой всего этого развития? Что побуждает государство постоянно перетягивать на себя компетенцию осуществления правосудия и8создания правовых норм, что ранее было уделом маленьких союзов? И, наконец, что ведет государство к претензиям на всемогущество, по крайней мере тео ретическое? Если рассматривать государство таким, каким оно существует для себя, отдельно от общества, вопрос остается без ответа; положение вещей станет понятным, только если понимать государство не как подвешенное в8 воздухе существо, а8 как орган общества. Причина этих изменений лежит в8 растущем единстве общества, в8 растущем сознании того, что все эти маленькие союзы в8 обществе частично объединяются, частично расходятся между собой, частично переплетаются, являются всего лишь строи тельными камнями для более крупного союза и, наконец, строительными камнями для созидания всего общества, в8котором они участвуют. Устройство и8структура каждого крупного союза зависят от конституции отдельных союзов, которые он содержит. Эта взаимная зависимость всех общественных союзов и8 зависимость целого от его составных частей в8 интерпретации Конта является всеобщим согласием, а8в8интерпретации Герберта Спенсера8Ñ социальным согласием, без которого вообще невозможны ни конкретное понятие общества, ни наука об обществе.

Ориентированный только на себя, союз (род или семья) на далеком от мира острове или в8пустыне мог бы, конечно, создавать свой порядок совершенно независимо: то, что этот союз принимает как брак, будет считаться браком, то, что рассматривается данным союзом как собственность, будет считаться собственностью. Такая ситуация имеется в8 маленьких союзах, которые составляют общество, тем чаще, чем более независимо от других союзов они живут. Но ситуация изменяется по мере того, как союзы

191

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

сливаются, становятся членами общности. Там каждый отдельный союз и8даже само общество оказываются восприимчивее ко всему, что происходит в8других союзах, которые принадлежат к целому. При этом социальные союзы чувствуют нечто действительно существенное: то, что своим существованием целое определяет их состояние как состояние своих частей. Без сомнения, возможно общество, в8котором брак был бы заменен абсолютно свободной половой связью, но существование нашего сегодняшнего общества стало бы тогда невозможным. Не только брак, но и8многие другие институты должны были бы полностью перестраиваться, общество на измененной таким образом основе должно было бы снова искать равновесие. Немалая часть производственного порядка основывается на семейном союзе и8продолжает существовать с8его помощью с8той точки зрения, что в8сельском хозяйстве почти весь порядок потребления формируется в8 доме. Большая часть человечества существует по домашнему укладу: уход за детьми, воспитание, нравственность8Ñ всем этим нужно было бы заново заниматься применительно к новым принципам, если проектам реформации брака суждено когда-нибудь осуществиться. Сегодня еще необозримы те трудности, которые постигли бы общество вследствие таких реформ. Даже огромная каменная стена, пережив тысячелетия, сотрясается, когда только один камень сдвигается со своего места. Для брака и8 семьи общество имеет твердые формы, которые общество не позволяет изменять даже себе самому; при каждой инновации общество заботится о8целом и8 старательно устраняет все то, что не подходит существующему порядку.

Так объясняется стремление общества унифицированно регулировать внутренний порядок в8союзах, и8все виды общественных норм основываются на этом стремлении. Пожалуй, можно утверждать, что каждый, даже самый маленький общественный союз, каждая семья, каждый дом, каждая деревня, каждая община, каждая страна, каждый народ имеют свое собственное право, свою собственную религию, свою нравственность, свои обычаи, свой такт, свою моду. Благодаря этому настоящие знатоки социальных отношений оказываются в8 состоянии с8 первого взгляда определить принадлежность человека. Поэтому право, религия, нравственность, обычай, такт, мода исходят от более крупного союза и8возлагают исполнение своих норм на меньшие союзы, объединенные в8этот крупный союз. Наконец, нормы этого крупного союза исходят от общества в8целом. Таким образом, каждое общество

192

VII. ГОСУДАРСТВО И8ПРАВО

имеет общезначимые правовые нормы, которыми оно вмешивается в8 порядки союзов, входящих в8 данное общество. Всюду находятся не только исключенные из общества, но и8 объявленные вне закона, преследуемые обществом союзы: отдельные формы супружеских связей, семьи, некоторые народности, религиозные общины, политические партии, для которых жизнь в8организованном обществе оказывается более тяжелой. В связи с8этим можно упомянуть договоры, которые уже не имеют обязательного значения для общества. Сначала такие нормы осуществляются теми же видами общественного принуждения, которыми маленькие союзы осуществляют свои нормы по отношению к индивидам, входящим в8состав этих союзов. Но эти нормы, и8в8частности правовые нормы, больше не являются внутренним порядком маленьких союзов, представляют собой внутренний порядок общества и8 навязываются входящим в8 общество союзам как внешний порядок. Этот социальный порядок имеет значительно большее значение, чем внутренний порядок союзов, порядок властвования и8военной организации: он является отображением положения господствующих в8обществе союзов по отношению к подчиненным союзам и8борьбы организованных в8обществе союзов против других союзов, не включенных в8 общество. Совокупность общественных норм вообще не направлена на то, чтобы непосредственно создавать порядок в8союзах; эти нормы призваны вносить в8союзы исходящий от общества порядок и8поэтому являются только нормами второго порядка. До тех пор пока правосудие еще не огосударствлено, все судопроизводство, весь судебный процесс в8чисто социальных судах основываются только на таких общественных нормах второго порядка. Но и8сегодня мы должны считаться с8этим явлением, если имеются независимые от государства общественные суды: суды чести, суды союза или клуба, арбитражи. Их компетенция и8их судебный процесс регулируются только общественными нормами второго порядка.

Огромное значение государства для права основывается на том, что общество пользуется государством как своим органом, если речь идет о8 том, чтобы оказать сильную поддержку исходящему от общества праву. Независимое от общества государство является невозможным. В теории Çсоциального государстваÈ это понятие уже давно нашло свое теоретическое выражение. Если бы оно существовало, то это было бы государство, состоящее исключительно из главы государства, армии и8чиновничества. Глава государства правил бы как абсолют, армия подчинялась бы ему

193

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

вслепую, непременно существовало бы покорное чиновничество, и8 такое государство оказалось бы вне какого-либо контакта с8 населением, оказалось бы лишенным влияния на общественные процессы. Но это было бы мыслимо только в8рамках армии солдат, которой командуют чужие офицеры, и8 в8 рамках самовоспроизводящегося и8 не пополняющегося извне чиновничества. Частые случаи бракосочетания внутри корпораций служащих и8 чиновников, очевидно, находятся в8 связи со стремлением сделать их независимыми от общества или, по крайней мере, от определенных общественных слоев. Исторические примеры государства, существовавшего без общества, едва ли можно найти. Государство стремится приблизиться к обществу, даже одновременно осознанно противопоставляя себя обществу. Примеры этого8Ñ правление императора Йозефа8II в8Австрии, Фридриха Великого в8Пруссии, Петра Великого в8России, Наполеона8III во Франции; пожалуй, можно также вспомнить эффективность политики Штейна и8 Харденберга в8Пруссии,91 Струензее8Ñ в8Дании.92 Но даже при чрезвычайно благоприятных условиях такая система управления нигде не удерживалась долго, и8в8любом случае ее ждал крах после смерти правителя. Если впоследствии мыслители возвратились к8идее о8 том, что такие системы управления должны найти свое воплощение, то выяснялось, что общество так сильно изменилось, что отпала сама мысль воплощать противоречащую общест венному устройству систему.

Оставляя в8стороне такие исключения из правила, государство по большинству направлений (за исключением тех случаев, где речь идет о8праве) считается только органом общества. Даже в8абсолютистском государстве глава государства, армия, чиновничество связаны столькими нитями с8 доминирующими в8 обществе классами и8слоями, что государство обычно выполняет только то, чего желают эти классы и8 слои. Если со стороны какого-либо государства имеется сопротивление против общества, то находятся многочисленные средства победить это сопротивление. Общественные силы8Ñ это стихийные силы, против которых не может противостоять человеческая воля, по крайней мере на долгое время. Весь вопрос государственного устройства (в8 том виде, как его понял уже Монтескье и8 как он понимается до настоящего времени) заключается в8 том, как технически организовать государство таким образом, чтобы оно выполняло волю общества, по возможности не встречая сопротивления и8упреков. В свободном государстве должность главы государства и8судейская должность

194

VII. ГОСУДАРСТВО И8ПРАВО

теоретически не зависят от общества. Однако в8действительности они могут быть так связаны конституцией и8 законодательством, так подчинены влияниям власти общества, что едва ли смогут противостоять сильным общественным течениям.

Общество пользуется государством как своим органом, чтобы навязывать свой порядок входящим в8 это общество союзам. Большая часть государственного права содержит нормы первого порядка, которые устанавливаются государством как органом общества. К8таким нормам относятся государственная конституция, административное право государственных органов власти, государственные нормы решения, исходящие от государства предписания для различных областей экономической и8общественной жизни (например, образование, предпринимательство, финансы). Но другая очень важная часть государственного права должна защищать и8 прикрывать общественное или государственное право только нормами второго порядка; имеется в8 виду уголовное право и8 процессуальное право (с8 тех пор как они огосударствлены), а8также запреты под угрозой наказания8Ñ полицейские предписания. Поэтому уголовное, процессуальное и8полицейское право содержат исключительно нормы второго порядка, они не регулируют непосредственно жизнь, а8 должны только поддерживать регулирование, исходящее из других сфер.

Отсюда становится понятно, что государственное право во всех существующих направлениях только следует за общественным развитием. Если общество посредством государства стремится отодвинуть, эксплуатировать, подавить определенный союз, народ, религиозную общину, слой, класс, политическую партию, то государство со своими органами власти, со своими судами (настолько, насколько суды зависят от него), особенно с8правовыми предложениями второго порядка, уголовным и8 процессуальным правом, полицией становится на сторону преследователей. Оно распускает такие союзы, запрещает собрания, борется с8религией, политическими партиями, научными теориями и8 создает для этого правовую базу через свое законодательство. Редкие исключения (некоторые из них были упомянуты выше) только подтверждают это правило. Но общество меняет положение, если выясняется, что угнетаемых не нужно полностью устранять из общества. В связи с8этим для государства возникает необходимость принять новую ячейку в8старое общественное устройство. Там задача адаптации угнетаемого союза лежит на обществе, но и8 адаптация союза к обществу является задачей такого союза: общество должно

195

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

найти новое состояние равновесия. Поэтому в8значительной степени процесс совершается в8самом обществе. Другая часть этой задачи достается юриспруденции: для новых отношений нужно создавать новые правовые предложения. Римская юриспруденция достаточно часто блестяще решала эту задачу, английская и8французская системы общего права также замечательно выполняли эту функцию. И, наконец, государственная конституция, порядок действия органов власти и8все государственное право также должны смириться с8новым порядком, а8сами законы должны измениться в8соответствии с8прогрессом общества. Тем не менее, если соотношение сил в8 обществе так сильно сдвигается, что угнетаемые получают в8свои руки государство (что случается, разумеется, не при военном или дворцовом перевороте, при которых общественное устройство остается неприкосновенным, а8 только при общественном перевороте), то государственное право и8государственные органы власти встанут на сторону победителей и8 вчерашние преследователи станут преследуемыми.

Поэтому в8 действительности распространение государственного права, которое так отчетливо выступает в8истории, является только выражением роста единства общества. Становится яснее день ото дня, что все в8обществе принадлежит обществу, что все происходящее в8 обществе, в8 обществе же и8 начинается; появляется также потребность предписывать через государство всем самостоятельным общественным союзам единые основы права. Это утверждение можно проверить несколькими примерами.

Обратим внимание на правовое предложение римского дома. Здесь, где нередко от 30 до 40 взрослых свободных лиц были объединены силой, разумеется, не могли господствовать ни полная анархия, ни полный произвол домоправителя. Для этого римляне были слишком хорошими управляющими. На самом деле из того немногого, что мы знаем о8римском доме, следует, что там присутствовал прочный правопорядок. В доме существовало семейное право, которое ставило пределы власти даже для отца семейства: по крайней мере, мы знаем, что супружеские права состоящих в8 браке сыновей и8 дочерей всегда уважались их родителями

и8manus93 причитался хозяйскому сыну, а8не отцу семейства; подчиненные имели собственное, выделенное домовладельцем или приобретенное у него имущество, земельные участки и8 скот, деловые предприятия; между ними возникали обязательственные отношения; нам известно даже о8домашнем суде. Но с8точки зрения римского общества никаких правовых отношений, по крайней

196

VII. ГОСУДАРСТВО И8ПРАВО

мере первоначально, не было, так как это общество принципиально не регламентировало то, что происходило в8 доме. Здесь существовал только тот вид права, который регулировал взаимные отношения домов между собой, установленные магистратом и8рассматриваемые судом как право. Однако со временем эта ситуация приобрела другой вид, так как сын домохозяина стал вести хозяйственные дела и8его имущество в8доме, его peculium,94 стало основой его положения в8обществе. Таким образом, сын домохозяина начинал выходить из тени, его правовое положение в8доме стало важно для торговли и8оборота. В8этом отношении внутренний порядок римского дома также стал социальным правом: претор издавал по этим вопросам эдикты, а8 юристы рассматривали их в8 своих работах. Наконец, законодательство времен Империи непосредственно вмешивается в8 отношение властвующих и8 подчиненных, защищает сына от злоупотреблений отцовской властью, признает за ним имущество, которого его не может лишить отец семейства. Несколько другим, но принципиально похожим способом развивалось и8римское право рабовладения.

В средневековом землевладении тот же процесс идет сам по себе и8 в8 значительно более широком масштабе. Независимые землевладельцы Средневековья, несомненно, во все времена имели определенные правила для своих взаимных отношений и8 для отношений с8 властью. Уже издавна эти правила записыва-

лись, и8 таким образом возникало европейское дворцовое и8 служебное право, обычаи ( byrlowes, by-laws, customs) английского манорного владения. Эти порядки, без сомнения, относились к8правовым, и8как таковые они соотносятся с8современной историей права. Но они были правовыми только внутри данного круга8Ñ так же как средневековое господство, так же как римский дом, они существовали сами по себе: во внешнем мире нельзя было найти каких-либо проявлений этих внутренних порядков. Еще английский юрист Кук в8XVII8в. называет отношение между лордом и8копигольдером Çмаленьким содружествомÈ,95 хотя речь шла в8то время только об остатках данного исторического явления. В8позднем Средневековье господство все больше распространяется во всем обществе; вследствие этого то, что первоначально было только дворцовым правом, теперь выходит за пределы двора и8 признается всем средневековым обществом как таковое. Сложилось так, что имущество, принадлежащее землевладельцу только согласно дворцовому праву (по обычаю манора), согласно общему праву судов в8 Германии и8 в8 Англии превратилось в8 защищенную

197

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

собственность. Широко известно изречение английского юриста Литтлтона, который написал в8середине XV8в. работу о8землевладении (ÇUpon TenuresÈ).96 Это изречение характеризует переходный период тем, что первое предложение о8статусе землевладельцев (арендаторов по обычаю) противоречит тому, о8чем говорится во втором предложении: ÇУтверждается, что если лорд сделает им зло, то они не имеют иной защиты, кроме обращения с8петицией против их лордов, поскольку в8 том случае, когда у них нет никакой другой защиты, они не должны называться арендаторами по воле этого лорда согласно обычаю манора. Арендатор по обычаю является наследником своей земли согласно обычаю, так же как он имеет фригольд по общему правуÈ. Второе предложение, впрочем, принадлежит скорее не Литтлтону, а8является более поздней вставкой. Дальнейшее развитие состоит в8 том, чтобы сконструированные по правилам дворцового права отношения перешли, наконец, в8социальное право. Этот процесс идет до тех пор, пока дворцовый союз не распадется и8 отдельные землевладельцы не вступят в8непосредственное отношение с8обществом.

Третий пример предоставляется развитием самого государства. Каждое большое областное государство состоит первоначально из коллектива, который создает себе свой порядок. Римская Италия до союзных войн была только международноправовым союзом италийских городов-государств с8центральным городом-государством в8 Риме. Современные централизованные государства Европы были первоначально объединениями городов и8провинций, которые со своей стороны вырастали из общин: и8каждый из этих городов-государств, каждая провинция, каждая община имели свой обычный или законодательно установленный порядок, который, несмотря на возможные привилегии и8покровительство, возник и8развивался совсем независимо от государства. В8римской Италии этот процесс протекал несколько иначе благодаря существованию городской конституции. Да и8сам городской устав основывается на римском праве. С8возникновением современного централизованного государства провинции также получают правовую основу своей автономии или совсем сливаются с8государством, как во Франции и8Италии; право общин регулируется уставами городов и8общин. Часто отмечалось, что на практике этот процесс не обязательно вызывает радикальное изменение в8 праве, так как римская городская конституция немного отличалась от конституции, которая до тех пор имела значение в8италийских городах-государствах, а8 современные порядки провинции

198

VII. ГОСУДАРСТВО И8ПРАВО

и8 общины имеют многочисленные связи с8 обычным правом. Вместе с8 тем в8 праве произошел принципиальный переворот, так как первоначально независимый от государства порядок всех этих коллективов был заменен порядком, насажденным или установленным государством. Каждая провинция, каждый город, каждая община стали частицей государственного управления, хотя ранее были независимыми образованиями. Тем не менее федерации германских государств вплоть до современности имеют конституцию, которая не производна от германской имперской конституции.

Эти факты должны дать масштаб для измерения господствующего представления о8праве, в8рамках которого принято считать, что норма якобы только тогда является правовой, когда она установлена государством. Это опровергнуто предшествующим ходом наших рассуждений, так как было показано, что только малая часть права, только государственное право действительно исходит от государства. Как правило, даже если все право приписывается государству, то тем самым подразумевается только одно: если норма смогла возникнуть, то она уже как таковая является правовой и8 лишь впоследствии получает от государства признание как правовая норма. Такое признание происходит через нормы второго порядка, угрозы наказания, процессуального принуждения, мер административного воздействия. Если бы этот признак государственного признания действительно относился к понятию правовой нормы, то те явления, о8которых мы вели речь (порядок римского дома, средневекового властвования, первобытных коллективных образований), не принадлежат к праву, поскольку не связаны с8 государством. Можно было бы утверждать, что члены домохозяйства в8 римской семье, несмотря на то что могли высказать свои претензии даже перед судом, не имели при этом никакого субъективного права. Мнение римлян об этом неизвестно, но из источников отчетливо следует, что собственность manus принадлежала члену домашнего хозяйства, а8 не домовладельцу, что peculium работника (приравненного к положению рабов) было его имуществом, что между властелином и8подчиненным, а8также между подчиненными могли существовать взаимные Çестественные обязательстваÈ, даже если бы все эти правовые отношения не были защищены от произвола господина в8 судебном порядке (возможная цензорская защита, 97 которая не была правовой защитой и8поэтому не должна приниматься здесь во внимание). Более того, защита путем подачи судебного иска против третьих лиц предоставлялась только отцу семейства.

199

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

Также нужно было бы оспаривать юридическую прочность германского дворцового права, английских манорных обычаев, поскольку слуга не мог защищать свое владение ни перед каким государственным судом. Однако лучшие знатоки средневекового права судят иначе: ÇТогда в8 споре между лордом и8 арендатором последний не может предъявить иск против своего лорда в8 суд лордов; находящийся в8 крепостной зависимости арендатор не имеет никакой правовой защиты после того, как он изгнан лордом. Но здесь возможно задать вопрос: не является ли это отрицанием законного права? Если король лишает лорда Глостера его имущества, то лорд нигде не найдет правовой защиты. Хотя при этом мы не будем отрицать того, что достоинство Глостера охраняется законом и8 что, лишая лорда собственности, король преступает законÈ (Мэйтлэнд). И по мнению другого ученого, определенно не уступающего Мэйтлэнду по значимости, представление о8том, что переданное покровителем своим подчиненным имущество оказывается защищено в8 юридическом смысле, имманентно всему германскому праву союза; хотя принуждение может быть применено здесь лишь постольку и8только тогда, поскольку и8когда более высокая сила союза уполномочивалась вмешиваться для защиты прав членов союза. Несмотря на это, во всех случаях поведение властителя, который отказывает в8 должном или принуждает к чему-то недолжному, рассматривается как несправедливость (Гирке).

Поэтому государственное правопонимание не выдерживает испытания историческими фактами. Вместе с8тем оно также оказывается опровергнутым в8другом аспекте. Ведь если установленность государством была бы сущностным признаком права, то на протяжении длительных исторических эпох право не смогло бы возникнуть без государства. Поэтому вопрос состоит лишь в8 том, позволяет ли понятие, которое мы связываем в8современности с8правом, обосновать государственное правопонимание. И8тогда необходимо уяснить значение этого правопонимания во всех по дробностях.

Во всех областях существуют жизненные отношения, которые совершенно аналогичны отношениям, признанным государством. Это отрегулированные, защищенные и8 унифицированные отношения, которым государство ни в8коем случае не хочет противиться, но которые не были снабжены по какой-либо причине правовой защитой государства. Из этого вида отношений появляются многочисленные общества8Ñ экономические, общественные, религиозные, политические объединения, некоторые виды договора.

200