!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

V. ЮРИДИЧЕСКИЕ ФАКТЫ

царя Душана (ст.841 и848)68 дают формулировки, в8которых очевидны инновации. Очевидно, что у славян быстро крепнувшая княжеская власть в8 своекорыстных интересах долгое время тормозила формирование права боковых родственников на наследование, которое сужало бы возможность перехода выморочного имущества в8собственность государства. Введение права князей на выморочное имущество можно приписать в8Богемии и8Польше немцам, у русских и8сербов8Ñ византийскому влиянию.

Значительно позже оглашение последней воли в8 завещании приобретает значение распоряжения, действительного после смерти наследодателя. До тех пор мы находим только пример приема чужака в8дом, с8тем результатом, что имущество главы семьи после его смерти должно переходить как на принятых в8 дом, так и8 на других членов семьи. Однако несколько позднее появляется дарение от находящегося при смерти лица с8 немедленной передачей после смерти и8 введением опеки, универсальное историческое значение которой показало нам новаторское сочинение Робера Кайемера.69 В римском наследственном праве посредник появляется дважды: как familiae emptor70 и8как фидуциар.71 В английском институте опеки коренятся также английский узус и8 доверительное управление. Наследственное право не имеет здесь никаких независимых черт и8совпадает с8порядком владения и8договорным регулированием. Прием в8дом (усыновление) влечет за собой непосредственное владение имуществом умершего через принятие владения, дарение от находящегося при смерти лица и8опека действуют как договор с8пережившим лицом, который зачастую оказывается связан с8передачей владения. Только в8завещании распоряжение станет независимым фактом наследственного права.

Экономическое значение наследственного права не проступает здесь так недвусмысленно, как в8 других областях правового регулирования, так как в8 этой области несколько направлений иногда пересекаются и8парализуют друг друга. Прежде всего речь идет о8продолжении хозяйства. Абсолютно ясно, что этот институт оберегает крестьянское семейное товарищество. Здесь хозяйство просто продолжается близкими родственниками покойного, но это, собственно, не наследственное право, так как семейное товарищество бессмертно. Если у покойного не имеется близких родственников, то в8 распавшемся экономическом союзе нет ни-

кого, кто мог бы продолжать хозяйство. Тогда экономический союз разрушается, наследство становится выморочным, и8 тогда князь

161

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

может присвоить его себе на военные нужды или для поддержания власти государства. Но скоро появляется тенденция оставлять наследство членам семьи или родственникам. Наследственное право должно служить не экономическому, а8чисто общественному союзу8Ñ семье. Здесь определенно действует идея о8том, что семья должна продолжать хозяйство умершего, но анализ фактического оформления передачи наследства демонстрирует, насколько именно при родственном порядке наследования общественная точка зрения оттеснила экономическую.

Без сомнения, было бы большой ошибкой судить другие общественные явления с8 экономической точки зрения. Государство, церковь, образование, искусство, наука, этика играют в8 жизни общества не меньшую роль, чем хозяйственная деятельность. Поэтому при рассмотрении человеческих союзов и8 наследственного права должно приниматься во внимание значение внеэкономических влияний: само собой разумеется, они всегда имеются и8 в8 отношениях властвования, при владении, в8 договоре. Но при этом нельзя забывать, что хозяйство образует предпосылку любой деятельности, не относящейся к экономической. Государство, церковь, образовательная система, науки и8 искусство могут продолжать свое функционирование только тогда, когда экономика образует доход, который превосходит естественную потребность жизни трудящихся. Поэтому изучение экономики является основой для понимания всех прочих общественных порядков, в8 частности правопорядка общества.

Если мы изучим юридические факты в8 истоках общественной жизни, то увидим, что их можно разделить на два вида: человеческий союз в8 качестве субъекта, сохраняющийся и8 упорядочивающийся практикой, и8 владение в8 качестве общественного отношения, которое в8 связи с8 правоотношением конструируется как объект. Любое господство основывается прежде всего на владении подчиненной личностью в8социальном союзе; договор состоит в8 односторонней или взаимной передаче владения другому либо в8 самостоятельном подчинении чужому владению; наследственное право состоит в8 том, что близкие умершего (те, с8 кем он совместно владел имуществом) сохраняют в8 своем владении это имущество и8 распределяют его между собой. Любое право начинается с8 того, что к уважению лиц, участвующих в8 союзе, прибавится также уважение к их имуществу. Это уважение основано на общественном порядке и8 становится общим правилом поведения. Впоследствии право на чужую личность превращается из

162

V. ЮРИДИЧЕСКИЕ ФАКТЫ

владения человеком (господство и8 семейные отношения) в8 право на продукты человеческого труда (личная ответственность), из владения вещью образуется право на вещь или на отдельные способы использования вещи (собственность и8 вещные права), и, наконец, само владение вещью на основании договора превращается в8 право на вещь, возникшее в8 силу заявления прежнего

владельца. Юридическое развитие отныне заключается в8медленном расширении количества норм, которые защищают личность участника союза и8 его владения, в8 развитии этих норм к нормам мирного товарообмена и8товарооборота, в8расширении и8дифференциации человеческих союзов ко все более обширной, более тонкой и8более разнообразной классификации.

Эту мысль можно, пожалуй, развить. В простых союзах народов на самой ранней из известных нам ступеней развития мы не находим ни владения вещами, ни договора. Порядок в8союзе основывается исключительно на обычае и8на господстве над женщинами и8несовершеннолетними. Факт этого властвования полностью объясняется тем, что народы, находящиеся на самой древней из известных исторических стадий, достигли уже определенного развития, при котором различия пола и8возраста групп ведут к особым союзам; в8 давно исчезнувших древних союзах обычай образует единственный упорядочивающий элемент. Но и8 в8 изначальных формах союза, свойственного для нашего сегодняшнего общества, владение и8договор в8семье еще не рассматриваются в8качестве юридического факта; здесь также весь порядок основывается на обычае, и8чем более сильным оказывается обычай, тем крепче становится семейная жизнь. Договоры, которые заключаются, например, о8 семейных связях (в особенности брачные контракты), изначально должны регулировать только отношение в8случае распада семьи: до тех пор пока семья вместе, она хорошо обходится и8 без договора, никто обычно не заботится о8 положениях договоров и8так же мало заботится о8владении. Поэтому под всеми юридическими фактами лежит обычай в8качестве единственной их первоосновы.

Владение и8 договор становятся юридическими фактами только в8более высокоразвитых социальных образованиях, состоящих из нескольких простых союзов, и8вообще отсутствуют там, где нет сложных союзов. Из двух других юридических фактов владение, очевидно, старее и8 первоначальнее, чем договор. Где владение не регулирует связи между социальными союзами, там они либо еще не соединились в8 союз более высокого порядка, либо уже

163

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

распустили ранее существовавший сложный союз; в8обоих случаях простые союзы живут в8состоянии войны. До сегодняшнего дня владение определяет отношения людей, которые состоят только в8 свободном общественном союзе, в8 мирных отношениях друг с8другом: эта форма владения проявляется в8занятии мест и8стульев в8железнодорожном вагоне или на корабле, при разборе газет в8кафе, в8правилах очереди или ожидания в8приемной8и8др. Договор предполагает очень тесную связь, и8 эта связь оказывается тем крепче, чем больше договор освобождается от оформления простой передачей владения. Договор, который выходит за пределы наличного обмена, оказывается самым негарантированным видом соглашения и8заключается обычно только среди знакомых, среди людей того же общественного класса, среди постоянных клиентов или между постоянными коммерческими партнерами и,8пожалуй, среди земляков за границей.

Весь экономический и8 общественный порядок человечества образуется из этих нескольких фактов: обычай, господство, владение, распоряжение (по существу, это договор и8 выражение последней воли8Ñ завещание). Именно данные факты уже только в8 силу своего существования определяют правила поведения в8рамках человеческих союзов, из которых состоит общество. Разумеется, за редким исключением эти правила не являются правовыми нормами. Они образуют элементы, на которые распадается все бескрайнее разнообразие явлений нашего юридического мира, и, в8частности, образуют систему норм. Изначально каждый небольшой человеческий союз организуется совершенно самостоятельно, и8если эти небольшие союзы присоединяются к более крупным союзам или объединяются между собой, то образованный ими союз для регулирования отношений внутри составных частей должен создавать собственный устав для каждого отдельного союза. Также оказывается необходимым сформировать общий для всех частей устав, который уже существует в8 каждой из этих частей и8 который после объединения продолжает, как правило, развиваться по заранее заданной траектории. Чрезвычайно поверхностным и8 упрощенным представляется мнение о8 том, что сегодня только государство повсеместно создает порядок. Несмотря на якобы повсеместное сходство положений созданного государством семейного права, не найдется двух одинаковых семей; вопреки созданному государством общинному праву нет двух одинаковых общин; вопреки схожим формам корпоративного права нет двух одинаковых корпораций; вопреки схожести

164

V. ЮРИДИЧЕСКИЕ ФАКТЫ

схем права собственности, договорного и8 хозяйственного права нет двух одинаковых крестьянских хозяйств, мастерских, фабрик; и, разумеется, не существует двух одинаковых договоров. Различия выступают тем острее, чем меньшее внимание обращается на дословный текст устава и8договора и8чем большее внимание уделяется способам осуществления регулирования на практике в8отдельных союзах. Основа всегда заложена в8том порядке, который создают для себя союзы. Поэтому жизнь в8государстве и8в8обществе в8 большей степени зависит от существующего в8 союзах порядка, а8 также от устава, который исходит от государства и8 общества.

Но и8с8учетом всего этого необозримого разнообразия нельзя упускать из виду сходство форм. Это сходство основывается на том, что, независимо от различий во времени и8месте, условия экономической и8общественной жизни, по большому счету, настолько сходны в8отдельных союзах, что в8итоге с8необходимостью образуется большое число схожих правил. Затем появляются непосредственные расхождения. Но содержание нормы ни в8коем случае не возникает заново с8возникновением каждого нового союза. В каждом обществе уже имеется большой запас правовых и8внеправовых норм, которые живут в8сознании людей; в8течение тысячелетий этические представления развивались в8древних союзах, а8люди, которые организовывали новый союз, усваивали эти представления сознательно или бессознательно. В том явлении, которое в8далекое доисторическое время имело форму простого союза, эти правила наследовал каждый последующий род, оставляя большую часть совершенно неизменной и8устраняя ставшее непригодным, изменяя отдельные положения для особенных целей и, в8конечном счете, через устав или договор создавая право в8рамках организации. Каждая новая семья отражает существу ющий семейный порядок, каждое новое хозяйственное предприя тие присоединяется в8основных чертах к существующей правовой и8внеправовой экономической конституции, действенной и8для предприятий схожего типа; каждый заключенный договор заимствует наибольшую часть своего содержания из содержания других договоров этого вида. То новое, что появляется при этом применительно к новым целям и8оказывается пригодным, присоединяется к общественному своду норм и8служит более поздним союзам. Таково вечное приспособление к новым потребностям и8условиям, в8котором воплощается развитие человечества и8 его норм. Этого, вероятно, достаточно для того, чтобы продемонстрировать, какая часть новых норм

165

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

(не только правовых, но и8 норм этики, обычая, чести, этикета, такта и8в8определенной степени хорошего тона и8моды) возникла в8последние десятилетия вследствие социального движения в8заново образованных или по-новому упорядоченных общественных организациях.

Один обособленный факт в8обществе не является социальным фактом; отдельный институт не может вести к возникновению социальных норм и8 при этом оставаться незамеченным для общества. Только распространившись и8 став общезначимым, такой факт может оказаться составной частью общественного порядка. Если человеческая группа определенного вида, особенный вид семейного союза, новая церковь, новое политическое направление, новая форма властвования или владения, новое содержание договора станут вследствие своего общественного распространения важными и8длительными явлениями, то и8общество займет определенную позицию к ним. Общество должно будет либо отказаться от новаций, либо бороться с8ними, либо интегрировать их в8общественный и8экономический порядок как средство для удовлетворения общественных и8 экономических потребностей; если это произошло, то данные нормы будут новой формой организации общества и8 вследствие этого станут общественным, а8 при определенных условиях и8юридическим отношением.

VI. Нормы решения

Суды возникают не как органы государства, а8непосредственно из общества. Первоначально они разрешали дела только по поручению родов и8семей, которые готовы были вступить в8отношения друг с8другом, для того чтобы определить, будет ли решен конфликт членов разных союзов уплатой штрафа или через кровную месть, и8 в8 первом случае определяли размер штрафа. Лишь гораздо позднее государственные суды стали заниматься делами, которые касаются непосредственно государства: покушение на монарха, перемирие с8 врагом, нарушение военного устава. Впоследствии государство овладевает также большей частью судов первого вида, но сегодня противоположность государственного и8 социального правосудия состоит только в8 противоположности судебной практики по уголовным и8 гражданским делам, тем более что юрисдикция уголовных судов с8 тех пор распространились на область, когда-то бывшую уделом социальных судов. Тем не менее полностью суды никогда не были государственными.

166

VI. НОРМЫ РЕШЕНИЯ

Общество имело свои собственные, не зависящие от государства судебные органы и8сохраняет их до сих пор; такие суды возникают даже в8настоящее время, снова и8снова. Если господствующая теоретическая концепция под судами понимает только государственные органы правосудия, изучение которых составляет профессиональное призвание этой концепции, то для социологии права ответ на вопрос о8том, что такое суд, зависит от того, идет ли речь об учреждении, которое исполняет общественные функции суда. Призвание суда состоит в8том, чтобы быть незаинтересованной стороной в8 споре, мнение которой о8 предмете споров должно помочь сторонам прийти к миру. Исполнение решения еще не гарантировано даже для государственных судов древности; эти решения представляют собой только мнение. Тот, кто не подчиняется ему, может прибегнуть к самозащите, бойкотировать решение или пуститься в8 бегство, но такое лицо оказывается на стороне несправедливости и8 теряет общественные преимущества, вытекающие из справедливого разрешения спора. Суд, даже государственный, первоначально не использует против не подчиняющегося судебному решению никакого другого средства принуждения, кроме исключения из общества. Исключенный из общества может быть убит без наказания и8 должен будет беспокойно блуждать до тех пор, пока не попадет в8рабство или не будет принят другим обществом. Смертная казнь, которую мы находим уже очень рано, на этом этапе совершается только как жертва богам, у греков и8 римлян8Ñ подземным богам, которые защищают оказавшихся вне закона.

Если анализировать только функции суда, то к судам нужно причислять все учреждения общественного правосудия различных наименований, которые более или менее отделены от государства: суды чести, дисциплинарные суды, арбитражи, корпоративные суды. В процессе осуществления правовой защиты английские клубы создали собственное право и8 собственную юридическую практику. Решения этих судов могут либо бойкотироваться, либо проверяться государственными судами. Все указанные явления Нотнагель описывает в8 уже упомянутом сочинении, констатируя исполнение решений непосредственно заинтересованными социальными группировками. Все эти суды, как суды древности, обычно основывают свои санкции только на исключении правонарушителя из общества. Вместе с8тем государственные административные учреждения, особенно полиция, а8также руководители публичных учреждений, без сомнения, частично осуществляют

167

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

судебную дея тельность. Суды, какого бы вида они ни были, должны принимать свои решения не на основании произвола или свободного усмотрения, а8выводить их из общего принципа. Норма решения, на которой основывается судебное решение, появляется как интуиция высшей силы и8мудрости, столь же глубокая, как откровение божества. Норма решения, как все социальные нормы, является правилом поведения. Однако в8судах эта норма является правилом поведения не для участвующих в8социальных отношениях людей, а8для лиц, управомоченных разрешать конфликты в8судах. В этом отношении норма решения8Ñ это правовая норма, но она проявляется как правовая норма особого вида, отличаясь от правовых норм, содержащих общие правила поведения.

Где суды находят свои нормы решения? Разрешить спор8Ñ значит развести спорящие стороны так, как они были отграничены друг от друга перед спором. Эти границы и8создают первоначально внутренний порядок в8союзах, моделируя его по состоянию до возникновения конфликта. Поэтому каждая норма решения основывается в8первую очередь на внутреннем порядке в8союзах, равно как и8 на юридических фактах, которыми создается этот порядок, на обычае, который определяет положение и8функции конкретных лиц в8союзе, на условиях властвования и8владения, на договорах, уставах, завещаниях. В каждом споре речь идет о8том, что возникающая из этих юридических фактов норма была нарушена, и8поэтому в8 каждой тяжбе для понимания ее существа судья должен устанавливать эти факты либо на основании собственного знания, либо на основании доказательств. Таким образом, все указанные факты закладываются в8 основу судебного решения в8 том виде, в8котором они сформировались в8данном конкретном союзе перед спором.

Часто выдвигалась мысль, исходящая от теоретиков естественного права, что все право должно было бы резюмироваться в8нескольких ясных обывателю положениях. Вместе с8тем для них было совершенно непонятно, как решения могли приспосабливаться к существующим и8 общепринятым обычаю, условиям владения,

договорам, уставам, завещаниям, которые дополнялись лишь немногими внешними правилами. Но тот, кто принимает этот факт, должен признать, что норма решения есть нечто иное, чем только внутренний порядок союзов. Даже если норма решения основывается непосредственно на письменно зафиксированном порядке союза, даже если она полностью сводится к корпоративному уставу, к договору или завещанию, то она все же не тождественна

168

VI. НОРМЫ РЕШЕНИЯ

внутреннему уставу союза8Ñ ведь спорное отношение более не отражает мирный порядок. На место гибкой и8 шаткой формулы выступает жесткая и8неподвижная формула, расплывчатые линии заменяются ясными, четко очерченными положениями, и8в8правовые термины должен вкладываться смысл, который никогда не был полностью понятен сторонам правоотношений. Но судья, разрешающий спор, должен осуществить применительно к спорным отношениям те задачи, которые остались совершенно чуждыми социальным союзам в8 практике и8 не принимались ими в8 расчет; и8для понимания этих задач внутренний порядок союзов мало или совсем ничего не может подсказать судье. Он должен иметь в8своем распоряжении для таких случаев самостоятельные и8независимые от внутреннего порядка нормы решения.

Прежде всего бросаются в8глаза собственные потребности судебной практики как таковые. Каждый общественный союз8Ñ это единичный случай, не встречающийся нигде. Нет таких двух семей, где отец, мать, дети и8 слуги имели бы одинаковое положение, таких двух полос земли, где были бы одинаковые отношения пользования; нет таких двух договоров, корпоративных уставов, выражающих последнюю волю завещаний, которые не отличались бы как-нибудь друг от друга; к различиям в8терминах присоединяются различия в8личных и8материальных отношениях. Разумеется, эти различия проступают более четко, если проследить за более крупными областями: от общины к общине, от провинции к провинции, от народа к народу8Ñ везде союзы имеют отличный вид. Судопроизводство не может работать с8этим разнообразием; уже по техническим причинам оно должно сводить данные отношения к простым формулам. Это происходит благодаря обобщению и8унификации. Фиксируются общественные условия по форме, которая преобладает для отношений этого вида в8данной местности, или формы фиксирования социальных отношений в8 одной из частей страны или в8определенном общественном классе применяются без изменений к отношениям в8других местностях и8в8других классах. Если в8определенной местности принято, что муж неограниченно располагает имуществом жены, то распоряжение мужа относительно имущества жены является обязательным правилом для них, независимо от того, принято ли данное правило в8 этой конкретной семье. Если в8 стране принято, что собственник земли приобретает все неотделимые улучшения, которые арендатор связал с8 землей, то вступает в8 действие обычное право страны. Жалоба арендатора на возмещение таких расходов отклоняется,

169

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

даже если было бы доказано, что этой практики не было в8отдельных частях страны. Так выглядит обобщение. Оно развивается и8дальше, через отказ в8признании действенности общей нормы, противоречащей порядку; вследствие этого право еще более унифицируется. Таким образом, возникают только общие и8 унифицированные нормы решения, но первоначально существует не общее и8 унифицированное, а8 живое право; под поверхностной унифицированной коркой норм могут продолжать существовать индивидуальные и8местные различия.

Однако союзы требуют норм решения также для завершения процессов своей интеграции. Поскольку они регулируют жизнь, то они снабжены нормами только для случаев, которые участники предусмотрели заранее; каждое новое положение, которое появляется неожиданно, ставит их перед необходимостью находить новые правила поведения. Это необходимое расширение союзов обеспечивается в8 общем из внутренних ресурсов. Если отец сочетается браком во второй раз, то связи членов семьи сдвигаются и8семья должна стремиться организоваться по-новому; исчезают отдельные нормы, которые господствовали до сих пор, принимаются новые. Если сданное в8аренду имущество будет переведено на другой метод ведения хозяйства, о8котором арендный договор не содержит оговорок, то стороны должны будут соответственно заново организовывать свои отношения. Во одних случаях совершается постепенное бессознательное приспособление, в8 дру-

гих8Ñ заключается новый договор; но именно такие созданные неожиданным событием трудности чаще всего побуждают стороны идти к судье для разрешения конфликтов. Судья не может находить решение во внутреннем порядке самого союза, так как союз сам по себе оказался не способен создать такое решение; судья должен иметь для этого собственные нормы решения.

Бывает так, что в8спорных отношениях социальные союзы уже нарушили правило, вытекающее из их внутреннего порядка. Поэтому не имело бы смысла продолжать конструировать основу решения из норм этого порядка, так как он потерял в8союзе свою упорядочивающую силу. Должны существовать особые нормы решения: не для мирного отношения, а8 для тяжбы. Однако нередко такие нормы решения отличаются от более ранних и8по содержанию. Авторы Германского гражданского уложения были плохо информированы, когда они вводили в8 семейные отношения равное имущественное положение супругов. До тех пор пока супруги обходятся друг с8другом хорошо, брак самостоятельно организуется

170