!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

IX. СТРУКТУРА ПРАВОВЫХ ПРЕДЛОЖЕНИЙ

уставы, договоры, завещания. Задачей правовых предложений в8 первую очередь является установление фактов завладения или

окончания владения вещами, объявление определенных отношений недействительными, ничтожными, оспоримыми или наказуемыми. Понуждение к юридически значимым действиям происходит посредством принятия новых законов, особенно через так называемое ÇрегламентированиеÈ, когда для уставов и8 договоров предписывается определенное содержание и8через государственные органы (регистродержатель) осуществляется наблюдение за тем, как соблюдаются установленные правила.

Разумеется, ничтожное, недействительное или наказуемое общественное отношение представляет собой нечто иное, чем то отношение, которое для судов и8 государственных органов лежит за пределами правового регулирования: ничтожный брак8Ñ это нечто иное, чем отсутствие брака; противоправно созданное юридическое лицо8Ñ это нечто иное, чем свободное объединение, не подпадающее под регулирование законодательства о8 юридических лицах; запрещенный договор8Ñ это нечто иное, чем договор, не дающий повода для споров и8претензий. Все подобные общественные отношения будут лишены судебной и8административной защиты не потому, что они не доросли до законодательного регулирования, а8 потому, что они должны быть изгнаны из общества как таковые. Вместе с8 тем, если такие отношения терпятся и8 игнорируются судами и8административными органами, несмотря на запрет, то социологией права (занимающейся не истолкованием правовых предписаний, а8их общественным статусом) эти отношения будут рассматриваться не как изгнанные из общества посредством правовых предложений, а8лишь как отношения, которым отказано в8судебной и8административной защите. Мы каждый день встречаемся с8такими антиправовыми отношениями, которые, тем не менее, остаются в8 действии: недействительные, запретные, преступные браки, незаконные объединения, отношения властвования и8 владения, ничтожные договоры, ставки; и8 даже рабство в8более благовидных формах продолжает процветать в8Латинской Америке, Конго и8России, несмотря на отмену и8уголовную наказуемость рабства.

Третий вид правовых предложений связывает с8 юридическими фактами правовые последствия, являющиеся полностью независимыми от норм, которые в8действительности связаны через данные юридические факты с8обычаями, отношениями властвования, владения и8 распоряжения. В связи с8 этим можно вспомнить

231

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

о8 связанных с8 собственностью промышленном и8 таможенном праве или о8налоговом бремени, об обязанности обеспечения ответственности в8определенного рода договорах, об обязательном извещении по поводу имеющихся во владении ядовитых и8взрывчатых веществ.

Нормы, устанавливающие правовые предложения, могут либо ввести в8силу другие нормы, вытекающие из юридических фактов, либо, наоборот, лишить их силы и8действия; далее, они могут привести к таким правовым последствиям, которые не имеют ничего общего с8 последствиями, вытекающими из юридических фактов. Правопорядок, который общество творит себе в8 виде юридических фактов, в8виде устойчивых обычаев, отношений властвования и8 владения, уставов, договоров, завещаний, вступает в8 противоречие с8 другим правопорядком, который строится на основании правовых предложений и8 приводится в8 действие через деятельность судов и8государственных органов. Поскольку в8рамках этого второго правопорядка юридические факты получают защиту или подтверждение (хотя могут быть официально запрещены и8отменены), то из этих фактов проистекают нормы, которые принадлежат одновременно этим двум правопорядкам и8 образуют единое право в8обществе. Для норм второго правопорядка решающей является не их роль в8 защите интересов в8 рамках отдельно взятого социального союза, а8их положение в8социальном целом, в8охватывающем все социальные союзы обществе. Второй правопорядок с8этой точки зрения является правопорядком, навязываемым обществом в8отношении социальных союзов.

Юридический догматик, теоретик или законодатель, придающие правовому предложению словесную формулировку, всегда выступают как доверенное лицо общества, которое сильно: либо доверием общества, как это было с8римскими юристами или с8 юристами системы общего права вплоть до недавней кодификации; либо своим общественным или должностным положением; либо как законодатель, который действует на основании конституции. Форма и8 содержание правового предложения8Ñ это всегда результат совместной работы общества и8 юристов, а8 социология права в8каждом отдельном случае должна определять и8различать долю участия в8этом как общества, так и8юриста.

Из общества происходит потребность в8 построении права, которое соответствует властным отношениям в8 обществе. Часто упоминающееся понятие Çвластные отношенияÈ из-за своей расплывчатости оказывается неприменимым в8 научных целях.

232

IX. СТРУКТУРА ПРАВОВЫХ ПРЕДЛОЖЕНИЙ

Здесь будет идти речь только о8 тех властных отношениях, которые образуются на основе государственного, экономического или общест венного положения носителей власти. Вместе с8тем правовое предложение вызывается к жизни интересами не отдельно взятого класса или сословия, но всех социальных слоев: здесь не имеет значения, являются ли эти общие интересы настоящими или мнимыми, как это было в8случаях гонений на ведьм. Сюда же относятся случаи защиты от внешних врагов и8 стихийных сил

природы. Интересы социальной общности лишь в8незначительной степени формируются в8зависимости от убеждений участвующих в8общении, от интересов отдельных слоев, и8в8таких случаях другие слои не принимаются во внимание при формировании общего правопонимания. Такими слоями были рабы в8 Риме, крепостные крестьяне вплоть до XIX8в., в8древнепольской республике и8в8древней Венгрии8Ñ не относящиеся к дворянству социальные группы и, пожалуй, вплоть до конца XIX8в. также неимущие классы общества. Но и8в8наши дни об интересах беззащитных и8неимущих говорят преимущественно только как о8 предмете защиты от посягательств. В8этом случае рассуждают с8позиции общего интереса о8предоставлении общественной защиты тем, кто стоит вне общества и8кого нужно защищать с8помощью полиции, уголовного права и8судебного процесса. В8действительности данные отношения являются властными отношениями, а8принятое в8интересах социальной общности решение может также рассматриваться как решение, вызванное соображениями целесообразности.

Там, где ясно проступает действие властных отношений, и8там, где интересы социальной общности представляются исходящими от общественного сознания, юристу остается лишь разрешать технические вопросы. Содержание правовых предложений дано юристу обществом, и8 в8 этом аспекте юристу остается лишь вер-

бализировать данное содержание и8 найти наиболее действенный способ защиты тех, кому должна быть предоставлена защита. Но и8эта техническая функция не должна недооцениваться. Процессуальные изъяны и8 небольшие технические ошибки в8 материальном праве создают огромные трудности8Ñ на этом и8основывается позиция правового ÇформализмаÈ. ÇФормализмÈ является техническим недостатком, который необходимо преодолеть, но никак не каким-то удивительным признаком права. На каждом листе книг по истории права Древнего Рима и8 Англии можно видеть, какие трудности приносила громоздкость судебного процесса римлянам и8 анг личанам. О том, что и8 сегодня мы должны бороться про-

233

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

тив такой громоздкости, свидетельствует состояние искового производства, процессуальных доказательств, содержания судебного решения. Создание древними римлянами bonae fidei iudicia135 мо - жет быть отнесено к величайшим достижениям человеческого духа в8сфере права. Работа в8этом направлении была блестяще продолжена французскими судами, а8 в8 Германии8Ñ судами Ганзейской компании, апелляционным торговым судом Нюрнберга и8 Высшим имперским торговым судом. К сожалению, сегодня достижения немецких торговых судов уже частично забыты. Исследование догматической истории римского права дает по меньшей мере представление о8том, какие усилия потребовались для того, чтобы заменить иск о8 краже на вещный иск, личное задержание владельца8Ñ на истребование и8 отобрание его имущества, на ограничение материальной ответственности требованиями о8 неполученных доходах и8возмещении ущерба. Современное состояние дел в8большинстве правовых отраслей, которое представляется крайне неудовлетворительным, в8 большей части сложилось благодаря тому, что до настоящего времени мы были не в8состоянии сформулировать для этих отраслей технически совершенные правовые предложения.

Общество передает юристам разрешение конфликта задействованных в8споре интересов в8тех случаях, когда такое решение уже предварительно намечено интересами общности либо властными отношениями в8 обществе. Такие случаи могут возникнуть в8 совершенно разных ситуациях. Прежде всего, в8 большинстве случаев до сознания тяжущихся не доходит содержание общественных интересов, влияющих на решение по делу, либо эти интересы разделяются в8зависимости от классовой и8межсословной борьбы, а8во многих случаях тяжбы оказываются слишком незна-

чительными для того, чтобы проследить в8них общественный интерес. Часто случалось, что те властные силы, которые были задействованы при вынесении решений, оказывались непричастными к8конфликту интересов. Самое важное заключается в8том, что вмешивающиеся в8 защиту отдельных интересов властные силы либо находятся в8 примерном равновесии, либо сами оказываются под влиянием других социальных течений, которые исходят от поддерживаемых государством, обществом или экономической структурой групп. Последние же либо покоятся на религиозных,

моральных, научных или других идеологических убеждениях, либо разрушаются, лишаясь поддержки этих убеждений.

Как только юристу захочется самостоятельно провести границу между противоречащими друг другу интересами, оказывается,

234

IX. СТРУКТУРА ПРАВОВЫХ ПРЕДЛОЖЕНИЙ

что он должен сообразовываться с8 требованиями справедливости. Имеется в8виду негативный аспект: юрист не должен оглядываться на соображения целесообразности и8беспокоиться о8соотношении властных сил. В последнее время часто высказывается мнение о8 том, что даже применительно к проблемам справедливости необходимо иметь в8 виду властные отношения. В8 этом отношении нужно только добавить, что обосновывающие принимаемое решение представления о8справедливости уже предполагают наличие в8 обществе определенной власти, поскольку эти представления повлияли на государственную или судебную деятельность по нахождению норм и8 в8 силу этого воспринимаются как правильные, как нечто само собою разумеющееся. Вместе с8 тем очевидно неправильным представляется мнение о8 том, что под покровом справедливости легитимируется только влияние государственной, социальной или хозяйственной структур на процесс правотворчества. Правовую норму, по отношению к которой установлено такое влияние, по этой причине сразу же клеймят как несправедливую, и8предполагается, что чаша весов справедливости склоняется только в8пользу слабых и8преследуемых. Однако принятым по справедливости является решение, которое основано на принципе незаинтересованности. Таковым можно назвать решение, принятое незаинтересованным в8конфликте интересов лицом или участвующим в8конфликте лицом, но без оглядки на свои собственные интересы (т.8 е. оно вынесено так, как если бы было принято незаинтересованным лицом). Поэтому базой подобного решения не является использование властного потенциала. Облеченное властью лицо, которое хочет действовать по справедливости, действует против своих интересов или по меньшей мере против своих сиюминутных интересов, с8учетом соображений религиозного, нравственного, научного или иного идеологического плана либо исходя из замысловатой властной политики. Рассуждающие о8политической и8социальной справедливости партии, такие как доктринальные либералы, английские фабианцы, немец-

кие социальные политики или национал-социалисты, французские солидаристы, сформулировали свою позицию преимущественно под влиянием идеологии, которая далека от личных или политических сфер интересов. В8этом заключается их сила и8одновременно их слабость.

Но это всего лишь негативные аспекты. Где же позитивные признаки справедливости? Столь популярный сегодня лозунг о8взвешивании интересов не дает ответа на данный вопрос8Ñ речь и8идет

235

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

именно о8 том, как установить удельный вес взвешиваемых интересов. Очевидно, что ни сам юрист, который взвешивает фактические обстоятельства, ни юридический автор или профессор права, ни судья и8ни законодатель не могут найти равновесие интересов. Это может сделать только само общество. Произрастающие из общества интересы дают толчок тем течениям, которые, в8конце концов, захватывают и8не участвующих в8конфликтах лиц. Судья, разрешающий по справедливости дело, следует этим течениям и8сам находится под их влиянием. Да и8сама справедливость исходит не от отдельного индивида, а8от общества: роль разрешающего дело лица важна лишь постольку, поскольку оно может выбрать вариант решения в8заранее заданном круге вариантов, руководствуясь личными убеждениями. Но при этом оно не может игнорировать социальные основания решения. Если бы в8древности удача способствовала Спартаку и8 ему удалось бы отменить рабство или если бы оказавшимся у власти в8отдельном городе социалистам, как это было во времена Парижской коммуны, удалось бы ликвидировать частную собственность, то эти результаты не имели бы ничего общего со справедливостью. Да и8 судья не оказался бы в8 противоречии с8 самим собой, если, даже будучи социалистом,

признал бы в8своем решении право частной собственности на орудия труда и8 не принял бы во внимание возражения против иска, которые основываются на возражениях против биржевой сделки. Хотя бы при этом и8были затронуты его личные убеждения и8представления о8 добросовестности. Таким образом, общественные течения выступают против личного чувства, и8 это именно то, что предписывает справедливость. Взбунтовавшийся раб или руководство осажденного города, каким был Париж во время Коммуны, могли действовать согласно собственным чувствам, но постольку, поскольку они при этом выступали против общественных влияний. Справедливость8Ñ это власть общества над непокорным.

Поэтому делом науки являются установление и8 исследование имеющихся в8обществе направлений справедливости: что они собой представляют, куда ведут. Но не в8компетенции науки решать, какое из этих направлений является справедливым8Ñ для нее все направления являются в8 равной степени оправданными. Представления людей о8справедливости зависят от того, что они делают целью своих стремлений; но задачей науки не является установление целей для человеческих стремлений8Ñ это задача религиозного писателя или проповедника, пророка, моралиста, практикующего юриста, судьи или политика. Наука может заниматься лишь

236

IX. СТРУКТУРА ПРАВОВЫХ ПРЕДЛОЖЕНИЙ

тем, что может быть изучено с8помощью научных средств. Но научно доказать, что нечто является справедливым, столь же трудно, как доказать красоту готического собора или симфонии Бетховена тому, кто не воспринимает эту красоту. Все это вопросы эмоциональной жизни. Наука может, вероятно, предположить, какое влияние окажет то или иное правовое предложение на отношения в8обществе. Справедливость8Ñ это общественная сила, и, говоря об этой силе, всегда говорят о8ее могуществе и8о8том, достаточно ли этого могущества, чтобы достигнуть поставленных целей тем, кто следует нормам решения, сформулированным в8 праве юристов и8в8законах.

Если наука ничего не может сказать о8 целях, то она может разъяснить пути к достижению цели, как только таковая появится. Практические исследователи, которые работают над этой задачей, исходят из результатов ÇчистойÈ науки. Нет такой науки, которая учит людей тому, что они должны быть здоровыми, однако хорошее здоровье дается судьбой тем людям, которые хотят быть здоровыми и8 следуют для этого предписаниям современного естествознания. Каким образом достижимы цели, к которым через право и8 справедливость стремится человек,8Ñ этим занимается юриспруденция. Но эти цели также должны быть предметом социологии права. Правовое предложение8Ñ это не только результат, оно также выступает рычагом социального развития и8является для общества средством самостоятельного оформления явлений в8 пределах своей компетенции. С8 помощью правового предложения человек даже достигает ограниченной власти над юридическими фактами; в8 рамках правового предложения желаемый правопорядок противостоит самостоятельно возникшему в8обществе правопорядку.

Мысль о8том, что обществом нужно управлять с8помощью закона (правовых предложений), возникла еще у древних греков. Она сыграла большую роль в8 истории Древнего Рима и8 снова появилась в8XVI8в. С тех пор она стала элементом большинства политических течений в8Европе до начала XX8в., в8частности идеи государства всеобщего благоденствия, меркантилизма, естественно-правового и8социально-политического движения. Она имела огромное, судьбоносное значение для развития нового юридического мышления.

Что может предложить социология права в8этом направлении? Конечные цели нашей деятельности на земле, без сомнения, навсегда останутся скрытыми для нас, но мы все-таки можем окинуть взглядом малую часть пути человечества. Высшим назначением

237

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

каждой науки является предоставление нам возможности взглянуть в8будущее; исследователь постепенно становится пророком. Как физик пытается наперед определить траекторию ядра, так и8представители общественных наук хотят просчитать закономерность хода будущего развития общественных событий. В8этом отношении данные подходы уже демонстрируют выдающиеся успехи в8политэкономии, и8прогресс в8социологии принесет им новый успех.

Социология показывает нам законы эволюции человеческого общества и8механизм действия правовых предложений. Юриспруденция учится у нее, как правовые предложения по своему действию могут приспосабливаться к общественным эволюционным законам. Однако социология столь же мало учит нас тому, чем согласно научным законам мы должны руководствоваться в8 правовых предложениях и8в8наших действиях, сколь естественные науки учат нас тому, что мы должны делать, чтобы быть здоровыми. Просто люди обычно хотят действовать целесообразно, так же как они, за очень редким исключением, хотят быть здоровыми. Таким образом, юриспруденция на основании прогрессивных результатов социологии сможет лучше указывать судье и8 законодателю, когда они плодотворно исполняют свою работу и8 когда они, восставая против законов эволюции и8 не осознавая действия правовых предложений, бесцельно расточают общественные силы. Можно будет определить, идет ли речь о8Çправильном правеÈ, точнее, о8 правильном правовом предложении, которое подталкивает че-

ловечество в8направлении развития. Конечно, никогда не искоренить идущее вразрез с8целью действие, так как оно, без сомнения, является частью плана всемирного развития, но только как препятствие, как сопротивление материала.

Поэтому ни в8 коем случае не противоречит требованиям научного подхода то, что социолог на основании своих научных познаний стремится сформировать представление о8 будущем общественном порядке и8размышляет об осуществлении в8современности приспособленного к будущему права. Не противоречит научности и8 желание Маркса доказать необходимость социализма тем, что общественное развитие обязательно должно привести к социализму; в8 таком случае было бы ненаучным то, что метеорологи прогнозируют погоду, что фермеры руководствуются их предсказаниями или геологи рассуждают о8будущем золотодобычи с8точки зрения валютной политики. К8сожалению, во всех таких исследованиях многие научно несостоятельные мысли подаются

238

IX. СТРУКТУРА ПРАВОВЫХ ПРЕДЛОЖЕНИЙ

под экономическим ÇсоусомÈ. Но это не столько упрек, сколько констатация молодости и8 незавершенности всей данной научной области. И8если спрашивают, почему каждый социолог ставит то, что представляется ему целью развития, как конечную цель всего жестко детерминированного развития, то вопрос основывается на недоразумении. Астроном, который исследует самые дальние, доступные только его телескопу туманности, микробиолог, который показывает нам самые маленькие, только его микроскопу доступные частицы,8Ñ все они не оспаривают того, что за этими мирами находятся другие миры, за этими частицами8Ñ другие частицы. Так же и8социолог знает, что за его горизонтом есть другие горизонты, которые сейчас не доступны его ограниченному кругозору; поэтому сейчас он и8занимается досягаемым.

Основатели исторической школы права верно подметили все то, что было изложено нами выше,8Ñ связь правового предложения с8обществом и8зависимость этого правового предложения от общественного развития. То, что они называют народным правосознанием, является не чем иным, как общественными направлениями развития справедливости. Они ошиблись в8 значимости своей теории, так как с8ее помощью объясняли не право, а8только правовое предложение, причем не каждое правовое предложение, а8только основывающееся на справедливости. Но даже с8учетом подобной ограниченности то, что они сделали более чем сто лет назад, оказало на науку огромное воздействие. Насколько они превзошли своих последователей, видно из того, что не нашлось никого, кто на возведенной ими основе продолжил бы строительство научной теории.

Вероятно, та задача, которая должна быть выполнена наукой в8 исследовании справедливости, лучше всего проявляется в8 вопросе, в8 настоящее время очень беспокоящем колониальных политиков во Франции. Арабские кочевые племена на краю пустыни в8Алжире и8Тунисе, владельцы огромных стад овец, верблюдов и8лошадей ищут для них не только большие пастбища, но и8новые пути, чтобы довести свой скот в8 зависимости от сезона от одного пастбища до другого. И поэтому неизбежным оказывается, что они проходят со своим скотом через возделываемую землю. Изза этого расширение границ земледелия оказывается невозможным. Должны ли земледельцы влачить такое жалкое существование, как до сих пор, только для того, чтобы несколько сот арабов смогли кормить свои стада? На это можно ответить встречным вопросом: должны ли быть принесены в8 жертву несколько сотен

239

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

тысяч овец и8 масса лошадей и8 верблюдов, выиграет ли от этого крайне скудное Çиз-за разочаровывающей ненадежности выпадения осадковÈ и8очень ограниченное в8перспективе своего развития сельское хозяйство, расположенное на краю пустыни и8имеющее площадь лишь примерно 1080008га (о большем речь не идет)? Вместе с8тем похожая борьба разразилась в8XIX8в. в8Швейцарии между фермерами и8владельцами крупного рогатого скота, с8одной стороны, и8владельцами мелкого рогатого скота8Ñ с8другой. Фермеры стояли на стороне владельцев крупного рогатого скота, так как земледелие могло расширяться только за счет пастбищ мелкого рогатого скота, а8не за счет пастбищ крупного. В8настоящее время противостояние того же вида можно видеть в8Швеции и8Норвегии между заводчиками скакунов для ипподрома и8 стесняющими их своими выгонами крестьянами. О8том, какую огромную роль в8Испании играют пастбища для мериносов, которые не позволяют появляться земледелию во многих местностях, знает каждый, кто занимался испанский экономикой.

Вопросы такого плана и8 такого значения каждый день настойчиво встают перед юристом. Идет ли речь о8 том, чтобы провести границу, до которой промышленник может мешать соседу шумом либо запахами, или определить меру, в8которой титульный владелец должен возмещать собственнику ущерб либо требовать возмещения своих расходов, или определить рамки, в8которых уделялось бы внимание жизни, здоровью, умственному и8физическому развитию рабочих при заключении трудового договора, или установить, в8какой мере оговорка об исключении конкуренции может препятствовать работнику в8 свободном применении его способностей, или понять порядок в8параграфах закона, по которому общество должно предоставлять неимущим классам определенный уровень жизни, минимальную зарплату, больничные листы, пенсию по старости, безработице, пособия для вдов и8сирот,8Ñ справедливое решение всегда должно наделить значимостью тот интерес, который является более важным в8споре интересов. Но чей интерес окажется выше?

Если бы решения выносились, а8 законы принимались в8 соответствии с8 пожеланиями животноводов или земледельцев, промышленников или их соседей, земельных собственников или землепользователей, предпринимателей или рабочих, работодателей или служащих, имущих или неимущих, тогда решающее слово имела бы не справедливость, а8 власть. Если же все должно происходить по справедливости, то это прежде всего означает, что

240