!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

II. ВНУТРЕННИЙ ПОРЯДОК ОБЩЕСТВЕННЫХ СОЮЗОВ

знать8Ñ в8отношениях с8теми, для кого они являются феодалами, а8те8Ñ в8отношениях со своими вассалами. На самой низкой ступени иерархии стоят крепостные. Разумеется, в8 некоторых случаях отдельные звенья этой иерархии могут выпадать, и8 феодалы могут напрямую подчинять себе крепостных. Если попытаться дать исчерпывающее описание государственного права в8феодальном государстве, то необходимо будет изучить содержание всех договоров, заключенных между феодалами и8их вассалами, а8также договорные отношения с8 крепостными. В определенной местности, у определенного народа договоры и8 отношение к крепостным были схожи, но эта схожесть основывается на однородности сопутствующих условий, на непосредственном подражании или заимствовании, но не на всеобщем правиле. То, что называется Çфеодальным правомÈ, в8первую очередь является научной переработкой общего из отдельно взятых договоров. Это общее в8результате переходит в8 общезначимое юридическое правило, дополняющее содержание договора.

Однако более развитое феодальное право уже знакомо с8 собраниями вассалов отдельно взятых феодалов, иногда с8 собраниями не только непосредственных вассалов, но и8 их слуг, принимающих совместные решения. Вместе с8 тем эти решения не содержат (по крайней мере до тех пор, пока не сформируется понятие закона) правовых предложений в8 сегодняшнем их понимании. Это всего лишь совместные волеизъявления, и8 их правовая значимость заключается в8 том, что после согласования они станут частью совместного договора с8феодалами. Совместными договорами в8этом смысле являются древнейшие постановления германского парламента, совместным договором была Великая Хартия вольностей, по сей день являющаяся основой английской конституции. По существу, совместные договоры составляют основу германского придворного и8служебного права.

Но феодальная конституция никогда не сможет дать полную и8 содержательную характеристику общественного порядка феодального государства. Внутри феодального государства все еще продолжали существовать старые союзы рода, семьи и8 дома, только род был весьма ослаблен; наряду с8 ним возникали новые местные союзы, которые переняли ряд общественных функций. Организовав местные союзы, город приобретает большее значе-

ние и8высокую степень самостоятельности, по сути, не закрепленную в8 феодальной конституции. Собственно говоря, феодальная конституция всегда была конституцией лишь части территории той

91

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

или иной страны. За городскими стенами появлялось бесконечное число самобытных, неизвестных общественных союзов и8развивалась оживленная правовая жизнь. Здесь впервые получили свое выражение в8виде правовых предложений такие правовые институты, как право на земельную собственность, залоговое, договорное и8наследственное право.

Данные правовые предложения составляют лишь минимальную часть правопорядка. Право строится не на них, а8на внутреннем порядке общественных и8 стародавних (род, семья, дом), а8также только что созданных союзов: феодального союза, помещичьего владения, марковой общины, городской общины, гильдий и8 ремесленных цехов, коллегий и8 корпораций. Тот, кто хочет изучить право средневекового общества, должен не ограничиваться изучением правовых предложений, а8рассмотреть грамоты о8присвоении титулов, дарственные грамоты, поземельные книги, сборники распоряжений, кадастры города, цеховые уставы. И по сей день основным в8праве является внутренний порядок человеческих союзов.

Если сравнить современное право с8 правом прошлых столетий, то сразу бросается в8глаза большое значение, которое за это время приобрело провозглашенное самостоятельным вербально выраженное правовое предложение. Такую форму приобрело государственное право всех европейских государств (за исключением Великобритании), а8 также право государственных органов власти, административное право, процессуальное право, и, повидимому, все частное и8уголовное право состоят из юридических правил. Поэтому мы и8считаем, что сегодня право является не чем иным, как суммой правовых предложений.

Однако такое представление настолько противоречиво, что в8 известной степени опровергается само собой. В меньшей степени внутреннее противоречие проявляется в8 государственном, административном и8 процессуальном праве, хотя именно здесь новые исследования о8 нормативном значении фактического, о8 конвенциональных нормах, о8 работе органов власти продемонстрировали, что даже это право состоит не только из правовых норм. К8 тому же современный семейный порядок не может быть выражен только юридическими правилами. Право, регулирующее режим корпораций и8 учреждений, базируется в8 большей степени на уставах. Несмотря на наличие предписаний, ре-

гламентирующих договорное право, в8 каждом отдельном случае надо рассматривать в8первую очередь содержание договора, а8не

92

II. ВНУТРЕННИЙ ПОРЯДОК ОБЩЕСТВЕННЫХ СОЮЗОВ

регламентирующие договор правовые предложения. Для фактического порядка наследственного права завещание, брачные договоры, соглашения о8 подназначении наследника, документы о8 разделе наследства намного важнее, чем юридические правила о8наследственном праве. Любой судья, любой чиновник знает, что он редко принимает решения исходя только из правовых предложений. Значительно большее число решений принимается на основе документов, свидетельских показаний, вещественных доказательств и8 экспертных заключений, договоров, уставов, завещаний и8 прочих актов права. Как говорят юристы, намного чаще решается Çвопрос фактаÈ, а8не Çвопрос праваÈ: вопрос факта как раз и8является внутренним порядком человеческих союзов, о8ко-

тором судья делает вывод, учитывая свидетельские показания, вещественные доказательства и8экспертные заключения, договоры, уставы, документы о8разделе наследства, завещания. По сей день (как и8 в8 древности) человеческая судьба в8 несравнимо большей степени определяется внутренним порядком союзов, чем правовыми предложениями.

Юристы прикрывают этот факт тем, что решение вопроса факта представлено как подчинение установленных обстоятельств дела правовому предложению. Но это объясняется юридической манерой мышления. Государство возникло раньше государственной конституции, семья старше семейного порядка, имущество предшествует собственности. Существовали договоры, прежде чем возникло договорное право, и8 даже завещание, возникнув естественным путем, опережает наследственное право. Когда юристы считают, что, прежде чем заключается обязательный для исполнения договор или составляется обязательное для исполнения завещание, уже должно существовать соответствующее правовое предложение, они абстрактное ставят перед конкретным. Возможно, юристу легче думать, что правовая норма связана с8договорным правом или правом наследования, чем считать, что договор или завещание являются обязательными для исполнения и8без правового предложения. Но большинство людей, за исключением юристов, как раз думают иначе. Представление, которое владело умами людей в8прошлом, бесспорно, сводилось к следующему: они получали знание о8праве из конкретных договоров или ленных грамот, и8им была абсолютно чужда мысль, что право может заключаться в8правовом предложении. И сегодня (пока теория юристов не восторжествовала окончательно) принято считать, что субъективные права проистекают не из правовых предложений,

93

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

а8из человеческих отношений8Ñ из брака, из договора, из завещания. Даже сегодня лишь для юристов приемлема идея о8 том, что человек обязан правовому предложению существованием своих субъективных прав. Но общественные явления понимаются не благодаря их юридическому конструированию, а8благодаря тому, что факты раскрывают ход мыслей, лежащих в8их основе.

В данном анализе умышленно рассматриваются только европейские народы, но, естественно, описываемая ситуация касается не только их. У нецивилизованных народов право полностью совпадает с8внутренним порядком их союзов; на низшей ступени развития абсолютно отсутствуют общезначимые правовые предложения; лишь на более высокой ступени развития они первоначально появляются в8 виде религиозных заповедей. Однако, по-видимому, только очень развитый человек в8 состоянии представить себе, что абстрактные юридические правила навязывают жизни свою волю. Германское народное право раннего Средневековья уже частично содержит очень детализированные правовые предложения. Но, возможно, это право применялось только там, где жило достаточное количество римского населения, для того, чтобы привить римский менталитет в8германском обществе. Достаточно известно, насколько незначительным было влияние законодательства в8 Средневековье. В8 малоразвитых областях, в8странах Востока, частично на востоке и8юге Европы приехавшему с8Запада бросается в8глаза всеобщий беспорядок. Суть этого беспорядка состоит в8 том, что общезначимые правовые предложения, даже если они существуют, все равно не исполняются. Этому беспорядку удивительным образом противопоставлена строгость, с8 которой следят за традиционным порядком в8 каждом союзе, в8каждом доме и8в8каждой родовой общине.

Даже корифей сравнительного правоведения сэр Генри Самнер Мэн31 указывал на эти явления, но в8другом контексте. Сначала он отметил, что древнейшим правом всегда считалось процессуальное право. Фактически это замечание бессмысленно. Невозможно представить себе примитивное и8 первобытное общество, весь правовой уклад которого базировался бы на процессуальном праве. Даже судебные тяжбы никогда не решаются только исходя из процессуальных норм. Несомненно, достаточно часто иски отклоняются из-за формальных ошибок, допускаемых истцом, либо удовлетворяются, если формальные ошибки допускает ответчик. Но там, где процесс протекает без ошибок, решение всегда должно приниматься на основе материального права. Естественно,

94

II. ВНУТРЕННИЙ ПОРЯДОК ОБЩЕСТВЕННЫХ СОЮЗОВ

это было бы невозможно, если бы не существовало самого материального права. Но в8 то же время учение Мэна правильно в8 той степени, в8 которой указывает, что первыми правовыми нормами были все же нормы процессуального права, а8 не материальноправовые нормы. Хотя несомненно, что материальное право уже существовало в8ту эпоху, но еще не было выражено в8виде правовых предложений.

Внутренний порядок человеческих союзов не только был, но и8 до сих пор остается основополагающей формой права. Правовое предложение не только устанавливается значительно позже, но и8 по сей день в8 значительной степени зависит от внутреннего уклада союзов. Чтобы объяснить истоки, становление и8сущность права, следует в8первую очередь исследовать уклад союзов. Все прежние попытки понять суть права были неудачными, потому

что исходной точкой для них был не порядок в8союзах, а8правовые предложения.

Внутренний уклад союзов определяется правовыми нормами. Правовую норму нельзя путать с8правовым предложением. Правовое предложение8Ñ это случайная формулировка обязательного к исполнению правового предписания в8 законе или судебнике. А правовая норма, напротив, является перешедшим в8 действие правовым предписанием в8 таком виде, в8 котором оно существует в8 даже довольно незначительном общественном союзе и8 может существовать без какой-либо фиксации в8 вербальной форме. Как

только в8обществе появляются по-настоящему действенные правовые предписания, из них начинают возникать и8 правовые нормы. Однако в8 каждом обществе существует гораздо больше правовых норм, чем правовых предложений, потому что всегда имеется значительно большее число правовых норм для отдельно взятых индивидуализированных отношений, чем для однородных отношений. Далее, в8обществе существует значительно больше правовых норм, чем представляют себе современные юристы, которые пытаются выразить эти нормы исключительно в8вербальной форме. Каждый современный историк права знает, насколько незначительно сохранилась в8 законах Двенадцати таблиц или в8 Салической правде та часть права, которая применялась в8соответствующем историческом периоде. Но и8 с8 современными законодательными уложениями дело не обстоит иначе. В прошлые века все правовые нормы, определяющие внутренний уклад социального союза, основывались на традиции, на договорах и8уставах объединений8Ñ и8сегодня их надо искать преимущественно там же.

95

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

III. Общественные союзы иRсоциальные нормы

Общественный союз8Ñ это множество людей, которые во взаимоотношениях друг с8другом признают некоторые правила, определяющие их действия, и, по меньшей мере в8 общем и8 целом, действуют согласно этим правилам. Эти правила различны и8 называются по-разному: правила права, морали, религии, поведения, чести, приличия, такта, хорошего тона, моды. Сюда же относятся еще несколько менее значимых правил, таких как правила игры, правила очереди (в кассу или в8приемной у врача). Эти правила8Ñ общественные факты, результат действующих в8обществе сил; их нужно рассматривать в8их общественной взаимосвязи, а8не в8отрыве от общества, в8котором они действуют, подобно тому как нельзя просчитать траекторию волнового движения, не обращая внимания на среду, в8 которой распространяются эти волны. По своей форме и8содержанию они являются нормами, абстрактными приказами и8запретами, касающимися совместной жизни в8союзе, обращенными к членам союза. Наряду с8правилами поведения этого типа существуют также правила, которые не являются нормами, потому что они не относятся к совместной жизни в8 союзе, а именно языковые правила, правила вкуса и8гигиены.

Поэтому правовая норма8Ñ это только одно из правил поведения, и, следовательно, она имеет ту же природу, что и8другие общественные правила поведения. Разумеется, господствующая юриспруденция не делает упор на этом факте. По практическим соображениям она скорее подчеркивает, что право противостоит другим нормам, особенно нормам морали, чтобы при каждом случае как можно убедительнее ставить судье на вид, что он должен принимать решения только согласно праву, а8 не по другим правилам. При отсутствии государственной монополии на правотворчество это противоречие в8значительной степени отступает на задний план; в8Риме, где право обозначалось как ars boni et aequi,32 об этом едва ли было известно, и8 даже современным англичанам это противоречие в8 таком виде чуждо. В областях, где юриспруденция не преследует практические цели судопроизводства (в международном, государственном, административном праве), право не так сильно отдалено от морали, поведения, приличия и8такта, от так называемых конвенциональных правил, даже от соображений целесообразности, чего практически нет в8теориях частного права и8уголовного права.

Любые человеческие отношения, мимолетные или длительные, конструируются только благодаря наличию в8 союзе правил

96

III. ОБЩЕСТВЕННЫЕ СОЮЗЫ И СОЦИАЛЬНЫЕ НОРМЫ

поведения. Если правила перестают действовать, круг общения распадается на свои составляющие, и8чем они слабее, тем рыхлее становится общество. Религиозный союз распадается, если религиозные предписания больше не действуют. Семья распадается, если члены семьи больше не следуют семейным правилам. У8австрийских славян за последние 508 лет полностью исчезли следы большой семьи, потому что дальние родственники больше не признают семейной общности между собой, как раньше.

Не во всех человеческих союзах определяющими являются правовые нормы. Естественно, правовыми считаются только те союзы, чей уклад базируется на правовых нормах. Лишь они становятся предметом изучения социологии права, остальные группы8Ñ это предмет других отраслей социологии. Среди правовых союзов есть небольшое количество союзов, внешне легко распознаваемых; это такие союзы, которые юристы называют юридическими лицами8Ñ корпорации, учреждения, фонды и8 прежде всего государство. В то же время в8публичном праве существуют многочисленные союзы без образования юридического лица8Ñ ведомства, учреждения, народ, множество классов, сословий, профессий. Еще большее число таких союзов можно обнаружить в8частном праве.

Во всех правовых союзах правовая норма является основой их внутреннего уклада: это краеугольный камень их организации. Организация как раз и8означает существующее в8союзе правило, которое указывает его членам их положение (вышестоящее или нижестоящее) и8 их обязанности. Это правило может затрагивать

не только отношение одного человека к другому человеку, но и8отношение человека к вещам: косвенно оно всегда касается отношений людей между собой. Владелец товаров устанавливает то, что должны встречно предоставить покупатели, которым нужно получить эти товары. Владелец фабрики отвечает за порядок на фабрике и8 за правильное развитие предприятия, кредитор решает судьбу долга и, достаточно часто, судьбу должника. Вместе с8 тем и8 должник достаточно часто решает судьбу долгового обязательства и8 судьбу кредитора, так как он, являясь в8 тот момент владельцем вещи, обладает правовой властью над ней. Но порядок в8 союзе создают только те юридические правила, которые стали действенными правилами поведения. Это те правила, которые люди, по крайней мере в8общем и8целом, признают и8согласно которым они действуют. Не упорядочивают союзы те юридические правила, которые так и8 остались не чем иным, как нормами

97

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

решения, и8которые только в8относительно редких случаях играют роль в8правовом споре. Еще менее самостоятельными фактически являются достаточно многочисленные правовые предложения, которые не находят применения в8 житейских вопросах. То же касается норм морали, поведения и8 религии. Поэтому, изучая то, что установил законодатель, возвестил основатель религии или преподавал философ, нужно всегда спрашивать, что из этого не только применялось в8судах, проповедовалось на церковных кафедрах или объяснялось в8 книгах и8 школах, но действительно использовалось на практике, в8 жизни. Только то, что вступает в8 жизнь, становится живой нормой. Все остальное является лишь учением, нормой решения, догмой или теорией. А нормы этики, чести, приличия, такта, хорошего тона, моды существуют только в8 виде правил человеческого поведения; и8даже если бы каждую секунду появлялись новые кодексы чести, такта, хорошего тона, моды, они были бы абсолютно бессмысленны, не проникая в8жизнь.

Таким образом, первая и8наиважнейшая задача социологического правоведения8Ñ отделить элементы права, регулирующие, упорядочивающие и8 определяющие общество, от простых норм решения и8 исследовать их организационную природу. Раньше всего эта задача получила признание в8государственном и8административном праве. В действительности мало кто сомневается, что государственное право8Ñ это порядок государства и8что его задача8Ñ не разрешать правовые споры, а8 устанавливать положение и8 задачи государственных органов, права и8 обязанности государственных ведомств. Однако государство8Ñ это прежде всего общественный союз, а8 действующие в8 государстве силы являются общественными силами. Поэтому все, что исходит от государства,8Ñ деятельность государственных ведомств и8в8особенности государственное законодательство8Ñ это результат работы общества, выполненной специально созданным союзом, государством. В государстве решающую роль играют все те же классы, сословия и8 группы по интересу. Они управляют обществом, и,8если государство поведет войну против одного из них, это означает, что государство просто окажется в8 руках другого класса. Поэтому в8 государственном праве сохранилась форма организации не только государственной власти, но и8 власти социальной.

Широкие научные исследования были проведены для того, чтобы изучить как организационную природу корпоративного права, так и связь корпораций и их права с культурой, особенно

98

III. ОБЩЕСТВЕННЫЕ СОЮЗЫ И СОЦИАЛЬНЫЕ НОРМЫ

немецкой8Ñ связь, которая прослеживалась и до сих пор прослеживается. О влиянии корпораций как союзов на политическую, духовную, религиозную, экономическую и8 общественную жизнь повествует каждая страница истории, и8 любая английская или американская книга о8корпорациях и8трестах способна дополнить картину такого влияния. С учетом целей данной работы нет необходимости добавлять что-либо к уже сказанному в8 этих исследовательских работах.

Праву государства, а8также публичным и8гражданско-правовым корпорациям, обозначенным как социальное право, Гирке противопоставляет все оставшееся частное право как право индивидуальное. Однако в8действительности этого противопоставления не существует. Индивидуальное право не существует, так как любое право является социальным. В жизни нет человека, вырванного из социальной взаимосвязи, изолированного, оторванного от других, и8 праву чуждо такое понимание личности. В праве индивид существует только как член бесчисленных союзов, в8 жизни которых он участвует. Эти союзы, если они могут считаться правовыми, управляются и8 регулируются правом и8 другими общественными нормами. Норма8Ñ это то, что указывает каждому отдельно взятому человеку его положение, подчиненное или властвующее, и8его задачи. То, что из этой классификации для отдельно взятого человека при определенных обстоятельствах (далеко не всегда) вытекают также отдельные субъективные права и8обязанности, является скорее последствием, но не целью нормирования, не его сущностным содержанием.

В господствующей сегодня системе частного права термин ÇсоюзÈ не получил должного выражения. Применение аналитического метода в8 гражданском праве привело к тому, что большинство союзов были разорваны на части, чтобы их составные элементы можно было рассмотреть по отдельности8Ñ в8качестве правовых субъектов и8объектов, в8качестве вещных и8личных прав. Это продиктовано практикой, но не наукой, так же как алфавитный порядок словарных статей продиктован практикой, но не наукой. Задачей социологического правоведения, не связанного никакими практическими соображениями, является соединение вырванных частей в8 единое целое. К союзам можно, несомненно, отнести юридических лиц частного права, правовые объединения без статуса юридических лиц, общества и8 другие общности, а8 также семью. На самом деле все частное право является правом социальных союзов, тем более что частное право преимущественно

99

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

(а8если не брать в8расчет семейное право, то и8исключительно) является правом хозяйственным, а8экономическая жизнь развертывается только в8союзах.

Экономическая жизнь состоит из производства товаров, товарооборота и8потребления, а8эти три функции выполняют экономические союзы частного права. Но именно в8этом аспекте существует огромное противоречие между экономикой нашего времени и8хозяйственной жизнью не столь отдаленного прошлого. В Древнем мире и8в8Средневековье преобладали закрытое крестьянское домовое хозяйство и8экономии королевского и8крестьянского двора. Естественно и8бесспорно для каждого в8ту эпоху, что это были экономические союзы с8 собственным правопорядком. Закрытые домовые хозяйства и8по сей день можно обнаружить в8отдаленных местах Европы. Правда, семья и8сейчас остается товаропроизводящим союзом, по меньшей мере в8крестьянстве и8при надомном труде, а8 также, в8 виде исключения, в8 ремеслах, но она более не является самодостаточной и8 даже в8 крестьянстве служит в8 первую очередь для удовлетворения потребностей членов семьи. Но и8 в8 ремесленничестве, и8 в8 крестьянстве речь идет лишь об остаточных явлениях исчезающих экономических форм. В целом семья перестала быть местом производства товаров. Теперь она является местом потребления товаров; только последняя стадия переработки товаров для нужд домашнего хозяйства обычно еще происходит в8семье. Несмотря на это, в8настоящее время дом и8работа строго разделены. Работник на производстве выпускает произведенную продукцию на рынок, домохозяйство получает на рынке то, что ему нужно, и, таким образом, продукт становится товаром. Все длиннее становится тот путь, который должен пройти товар, прежде чем попасть в8 потребительскую экономику, и8 каждое дополнительное звено пути расширяет область оборота, торговли. В настоящее время, по меньшей мере в8общем и8целом, справедливо утверждение, согласно которому производство товаров осуществляется в8фабричных цехах, товарооборот8Ñ в8торговле, и8только потребление товара происходит в8домашнем хозяйстве. Такое же разделение на три части характерно и8для правовой организации экономических союзов в8наше время.

В каждом экономическом союзе различаются три элемента: работающая или потребляющая группа людей; материальная основа экономики, орудия труда и8сырье; юридическая форма, благодаря которой данная группа людей на весь период своего существования в союзе получает защиту судебных и административных

100