4.2. Закон

В сущности, закон мало отличается от обычая: оба они являются выражением воли группы. Они разнятся в инструментальном плане: если обычай, как мы виде­ли, является явлением спонтанным и «бессознатель­ным», то закон создается специализированным орга­ном посредством процедуры, которую в наше время и в наших обществах называют обнародованием. Кроме того, закон выражается в формулах, чаще всего со­ставленных письменно, тогда как обычай передается Устно. Мы последовательно остановимся на способе Разработки закона, его форме и области применения.

Но вначале необходимо сказать несколько слов о его истории.

Первые законы. Закон появился позже обычая, и это произошло по двум причинам. Говорят, что закон прежде всего предполагает использование письменно­сти, а письменность была изобретена сравнительно не­давно в истории человечества. На самом деле, этот критерий не слишком корректен. Вполне можно пред­ставить себе, что правовые нормы провозглашались ус­тно и имели силу закона. Более точной и важной явля­ется вторая причина: поскольку для разработки закона требуется наличие специализированного органа, зако­на у самых древних народов не существовало. Они жили в режиме традиционных обычаев, поскольку закон пред­полагает разделение труда, дифференциацию функций, которая была им еще неведома.

Наиболее древние из известных законов — это тек­сты из Месопотамии, относящиеся ко II тысячелетию до нашей эры. Самым известным из них, но не самым древним, является знаменитый Кодекс Хаммурапи, — вавилонского царя. Другие законы имеют более позднее происхождение, например, десять заповедей иудеев (да­тируемые несколько веками позже), индийские законы Ману (III в.). Древнеримские Законы двенадцати таб­лиц датируются серединой V века до н.э., а германцы создали свои законы (среди которых самый знамени­тый — Салическая правда) лишь к VI веку н.э. Впро­чем, эти хронологические данные не имеют большого значения. Важно другое — установить, на каком этапе своего развития эти народы ощутили необходимость иметь законы. Кроме того, законы зачастую не были изолированными, а представляли собой более или ме­нее систематизированные сборники, которые получили название кодексов. Первые законы, по-видимому, были довольно близки к обычаям и должны рассматриваться, по крайней мере, в том, что касается права соб­ственности, скорее как официальная редакция обыча­ев, имеющих различное происхождение и давность, чем как собственно законы.

Современные кодексы имеют совершенно иной ха­рактер. Любой элемент спонтанности им чужд. Они — результат тщательной и продуманной работы. Кроме того, они, за редким исключением, не являются «сум­мой» элементов различного происхождения и давности, а представляют собой совокупность действующего пра­ва, связного и систематизированного. Эта связность, как мы уже видели, часто бывает больше кажущейся, чем реальной.

Обычай и закон. В истории зачастую возникал воп­рос, какая из этих двух систем — обычного права или законов — предпочтительнее? В Германии в начале XIX века разразилась знаменитая дискуссия на эту тему между двумя юристами — Савиньи и Тибо. Пер­вый был сторонником обычного права, второй — коди­фицированных законов. Савиньи, возглавлявший исто­рическую школу, указал верную идею, которую под­твердила современная социология. Согласно этой идее право представляет собой продукт коллективного со­знания. Отсюда Савиньи сделал вывод, что обычай выше закона, поскольку является непосредственным и чис­тым выражением устремлений нации. Однако факты указывают на противоположное. Установлено, что обы­чай не только не является более гибким, чем закон, и не способен быстрее приспосабливаться к новым услови­ям, но он имеет тенденцию укореняться и его трудно изменить. Так что доводы Тибо звучат убедительнее. Впрочем, почти все современные государства живут в режиме кодификации, который имеет большое преиму­щество над обычным правом в том смысле, что его можно легче и быстрее понять.

Разработка закона. Как разрабатывается закон? Известно, что в самую древнюю эпоху право и религия не были отделены друг от друга. Закон предписывался Священным Писанием, а король-законодатель был ру­пором Бога. В ходе процесса секуляризации, имевшего огромное значение и распространение, закон стал про­водиться в жизнь органами государственной власти с помощью самых разнообразных процедур. Прерогати­ва правотворчества, формулирования императивных норм, другими словами, законодательная власть, явля­ется непременным атрибутом политической власти. Она варьируется в зависимости от конституционного режи­ма. В странах прямой демократии закон есть волеизли-яние всех граждан.

При парламентском строе за него голосуют избран­ные для этой цели представители нации; при абсолют­ной монархии закон издается королем, представляю­щим в своем лице государство, которым он управляет. Эти особенности, имеющие большое практическое зна­чение, имеют один общий принцип, а именно, что за­кон — как, впрочем, и обычай — является выражени­ем воли большинства. Из этого принципа следует, что закон тем лучше, чем больше отвечает потребностям сообщества. Вот почему его разработка должна прово­диться очень тщательно. При парламентском строе законы, как правило, подготавливаются в комиссиях.

Классификация законов. Не все законы имеют оди­наковую ценность, и среди них можно выделить несколь­ко категорий, которые мы кратко рассмотрим в соот­ветствии с их значимостью. На вершине шкалы распо­лагаются предписания, о природе которых ведутся спо­ры и которые для некоторых юристов не являются за­конами. Речь идет о надконституционных законах — таких, как Декларация прав человека. Подобные акты занимают промежуточное положение между собственно законами и «общими принципами права», представ­ляющими собой не что иное, как максимы естественно­го права. Зачастую они являют собой преамбулу к кон­ституциям, что дало повод назвать их «надконституционными законами». Некоторые авторы считают, что речь идет о чисто нравственных нормах. Между тем эти нор­мы входят в состав позитивного права и лежат в основе судебных постановлений. Что касается собственно кон­ституционных законов, то все согласны, что они суть истинные законы, но обладают особой природой как в отношении дел, которых касаются, так и в отношении места, которое занимают. Их основная цель состоит в определении роли органов государственной власти. Значение их велико, поскольку они должны дать воз­можность гражданам и группам граждан в полной мере пользоваться своими свободами, не мешая функциони­рованию социальных институтов. Они образуют своего рода рамки, в которые вписываются обыкновенные законы. В силу их значимости голосование за них прово­дится в соответствии с особой процедурой, и в некоторых странах они принимаются с помощью референдума.

Конституционность законов. Подчиненность обык­новенных законов законам конституционным связана с тонкой проблемой. Что, если должным образом прого­лосованный закон будет противоречить букве или духу конституции? Другими словами, как претворяется в жизнь главенство конституции над законом? На самом деле удовлетворительного решения этой проблемы не существует. Некоторые люди считали, что констатиро­вать неконституционность законов и аннулировать те из них, которые оказались запятнанными, входит в пре­рогативу судебной власти. Такая система принята в Соединенных Штатах. Законы там могут передаваться в Федеральный суд, который имеет право их отменять. Такая система, позволяющая судебной власти контролировать законодательную, противоречит социологичес­кому принципу, в соответствии с которым правовая норма есть выражение коллективной воли. Эта воля претворяется в жизнь избранными представителями народа, а не профессиональной корпорацией, какими бы ни были ее авторитет, знание дела и беспристраст­ность. Мы жили бы при режиме, который справедливо можно было бы назвать «правительством судей». Они стояли бы над народом, а это является вопиющим на­рушением демократических принципов. Можно возра­зить, что судьи — выразители воли народа, а не просто профессиональная корпорация, ведь, исполняя свои функции, они выносят решения от имени всего обще­ства. Совершенно справедливо. Однако более двухсот лет тому назад Монтескье уже предупреждал о серьез­ной опасности, которую несет с собой смешение полно­мочий. Если судебная власть должна оставаться неза­висимой от политической власти, столь же необходимо, чтобы орган, предназначенный для управления стра­ной и в частности для принятия законов, сохранял свою самостоятельность по отношению к судьям, призван­ным выполнять совершенно иные функции. Впрочем, проблема конституционности законов является, возмож­но, скорее теоретической, чем реальной, потому что законодатель, как правило, остерегается голосовать за законы, которые формально противоречат букве и духу положений конституции.

Частные законы. Если обратиться теперь к сфере применения закона, необходимо вначале рассмотреть его границы в пространстве и времени. В простран­стве его применение обусловлено прежде всего тесной связью между законом и политической властью. В от­личие от обычая, который, как мы видели, может быть надгосударственным или подгосударственным, закон, выработанный органом политической власти, применяется теоретически только в рамках юрисдикции этой власти и, следовательно, тесно связан с понятием госу дарства. Однако этот принцип действует с некоторыми важными оговорками. Во-первых, он не означает, что закон непременно относится ко всем гражданам госу дарства; здесь следует избегать двусмысленности: пра­вовая норма, предписанная законом, обязательна для всех, но она может касаться только одной категории людей — таковы, например, законы, охраняющие тру довые права женщин и несовершеннолетних. Право­вая норма может относиться и к одному конкретному человеку, например, указ, согласно которому тому или иному гражданину присуждается награда или выдает­ся денежное вознаграждение. Обычно считается, что роль закона не в этом и что он должен носить абстракт ный и общий характер. Тем не менее ничто не мешает тому, чтобы закон применялся к какой-то одной катего­рии граждан или даже к частному лицу. Достаточно, чтобы общество в целом было заинтересовано в их де­ятельности и испытывало потребность выражать в от­ношении этих людей свою волю. Этот случай следует отличать от того, что принято называть привилегиями Привилегии связаны с понятием социального класса не только в экономическом и политическом смысле, кото рый чаще всего вкладывают в этот термин, но также в смысле юридическом. Привилегии не смогли бы суще­ствовать в странах с демократическим строем, осно­ванным на равенстве прав. Мы сталкиваемся с ними в иерархических обществах, где каждый социальный класс имеет строго определенный правовой статус, как, например, было в разделенной на касты Индии.

Правосубъектность. С другой стороны, внутренняя связь закона с государством порождает, при некото­рых исторических обстоятельствах, проблему право субъектности. Этот феномен наблюдается тогда, когда политическая власть приходит в упадок или просто пользуется меньшим авторитетом. В качестве одного из наиболее характерных примеров можно привести положение в Западной Европе после нашествия варва­ров. Нельзя сказать, что в то время закон отсутство­вал, поскольку вожди германских племен не полени­лись создать своды законов для завоеванных ими наро­дов. Однако смешение этнических элементов далеко не завершилось, и почти во всех новых королевствах воз­никла необходимость обнародования двух серий зако­нов — одной для римлян, а другой для германцев. Впро­чем, эта мера оказалась недостаточной, и при отсут­ствии мощной законодательной власти это привело к многочисленным правовым конфликтам. Наконец, нор­ма, согласно которой действия законодательных орга­нов определяет гражданство, также часто не срабаты­вает в уголовных делах. В силу принципа, в соответ­ствии с которым государство, среди прочих важней­ших функций, должно обеспечивать порядок и безопас­ность на своей территории, уголовники-иностранцы подсудны судам той местности, где было совершено преступление, при условии использования процедуры экстрадиции.

Когда закон вступает в силу? Что касается дей­ствия закона во времени, то мы возвращаемся здесь к уже упоминавшемуся нами различию между законом и обычаем. Если обычай зарождается спонтанно и без объявления, то закон возникает в определенный момент времени, причем его появление обычно сопровождает­ся специальной процедурой, которая в современных государствах носит название «обнародования». Она главным образом состоит в том, чтобы с помощью соот­ветствующих средств ознакомить заинтересованных лиц с нормами закона. Только с этого момента закон всту­пает в силу. Под него не подпадают действия, совершенные до его вступления в силу: это называется принципом отсутствия обратной силы. Этот аспект закона очень важен: он особенно полезен в уголовных делах, где данный принцип наиболее полно гарантирует безопасность граждан.

Когда закон теряет силу. Что касается определе­ния момента, когда закон перестает действовать, то согласно общепринятым представлениям считается, что закон остается в силе до тех пор, пока не будет право­мерным образом отменен другим законом. Это реше­ние прекрасно согласуется с утверждением, согласно которому закон в наши дни и в развитых обществах является практически единственным источником пра­ва. После всего, что уже сказано об обычае, понятно, почему мы не можем придерживаться подобных пред­ставлений. Менее догматический и более реалистич­ный взгляд на вещи позволяет предположить, что ког­да, после определенного срока действия, закон теряет силу, заменен ли он новыми положениями или нет, его можно, за некоторыми исключениями, считать отменен­ным, но не посредством формальной и правомерной процедуры, а по обычаю. В рамках социологии права отмена закона может быть как подразумеваемой, так и явной: закон по праву и с достаточным основанием можно считать упраздненным, если он больше не отве­чает целям и устремлениям социальной группы.

Официальное и «теневое» правотворчество. В про­цессе правотворчества можно выделить два направле­ния — официальное правотворчество и «теневое» нор­мотворчество. Официальное правотворчество представ­ляет собой целенаправленный процесс государствен­ной и общественной деятельности по образованию, под­держанию и развитию системы законодательных актов и правовых норм. Законодательная деятельность явля­ется частью правотворчества. Социологию интересуют такие проблемы, связанные с законодательством и законотворчеством, как влияние социальных факторов на законодательный процесс, степень воздействия стра­тификации общества на правотворчество, изучение подзаконных актов. «Теневое» нормотворчество возни­кает в случае неудовлетворительного функционирова­ния официальных норм, наличия пробелов в праве, су­ществования неправовых элементов в правотворчес­кой деятельности. В периоды кризисного состояния об­щества население само создает нормы поведения, ко­торые не предусмотрены в законе, но которыми руко­водствуется в своей деятельности большое количество людей. Например, в условиях разгула преступности на­селение формирует вооруженные формирования для противостояния бандитизму, хотя существование этих самодеятельных организаций не предусмотрено зако­ном. Исследования показали, что в жизни наряду с юридическим правом существует право фактическое. Это фактическое право и лежит в основе теневого нор­мотворчества.

Особое место занимают фактические права руково­дителей, которые позволяют им решать судьбы людей. Таких прав выделяют три группы. Первая группа объе­диняет такие неофициальные привилегии руководите­лей, из-за которых быстро ухудшаются условия суще­ствования людей. Это право на замораживание сбере­жений, право на изъятие из обращения некоторых то­варов, право повышения цен на различные продукты, право освобождения себя от несения ответственности за принятое решение. Особую группу образуют приви­легии обеспечения покорности индивидов, игнорирова­ния общественного мнения. Третью группу составляют действия по сокрытию информации, преследованию инакомыслия, закрытию доступа к литературе. Эти действия также являются привилегией руководящей элиты. Фактические права могут препятствовать дей­ствию юридических прав, способствовать подрыву ав­торитета прав юридических. Система прав юридичес­ких часто обеспечивает господство фактических прав