4. Источники и факторы эволюции права

«Источником» называют место в земле, откуда берет начало река. В области права это слово тоже близко к понятию рожде­ния, истоков, однако сегодня оно используется в двух различных смыслах, которые не следует смешивать.

В первом значении слова, которое мы называем «истори­ческим» или «документальным», под источником понимают любые данные, позволяющие нам ознакомиться с правом. На­чиная с определенного уровня развития цивилизации, это чаще всего письменные документы. Так, можно сказать, что источ­никами римского права являются манускрипты, надписи, па­пирусы, ссылки на право, содержащиеся в римской литерату­ре, и т.д. Это могут быть также археологические памятники, ритуалы, устное творчество и т.д. Короче говоря, все, что спо­собно дать нам сведения о нынешних или существовавших в прошлом юридических институтах, — это источник наших зна­ний о них. Мы не будем здесь останавливаться на первом зна­чении слова «источник».

Догматический смысл слова «источник», а только его мы и будем здесь рассматривать, более близок к метафоре, от кото­рой он произошел. Это слово фактически обозначает начало со­вокупности правовых норм и отвечает на вопрос: «В чем истоки права?».

Для социологической теории, которой мы занимаемся, этот вопрос содержит лишь один ответ, и мы привели его выше: пра­во порождается социальной группой; правовые нормы выража­ют то, как по мнению группы должны быть организованы соци­альные отношения. В правовой теории речь преимущественно идет о различных формах норм (закон, обычай, правовая докт­рина), и создается впечатление, что эти формы радикально от­личаются друг от друга. Напротив, для социолога формальные источники права, которые выделяют юристы, являются лишь вариантами одного и того же источника, а именно, воли соци­альной группы.

4.1. Обычай

Универсальность обычая. На первое место среди формальных источников права принято ставить закон. Это место оправдано по очевидным практическим и ди­дактическим причинам. Современные общества име­ют, как мы это увидим, правовую основу, и представ­ляется правильным следовать от известному к неизве­стному. Если мы и начинаем с обычая, то потому, что видим в нем широту, общность и даже актуальность, в которой ему, как правило, отказывают. На наш взгляд, помимо обычая в узком смысле, играющего в развитых современных обществах второстепенную роль, суще­ствуют обычаи более распространенные и более дей­ственные, хотя их нелегко распознать.

Если, как мы неоднократно говорили, право пред­ставляет собой не жесткую, а текучую и постоянно ме­няющуюся систему, то оно представляет собой одно­временно разрушающее и созидающее действие, кото­рое, подобно эрозии, непрерывно изменяет социальные отношения. В этом широком смысле обычай имплицит­но подготавливает новое право. Обычай — это жизнен­ная сила правовых институтов и, следовательно, имеет неограниченную область применения.

Обычай был бы незаметен, не имей он внешних про­явлений в виде действий. Такие проявления бывают негативными и позитивными. Негативное проявление состоит в неприменении позитивного права.

Здесь мы имеем дело с явлением огромной важнос­ти, которое юристы только начинают изучать. Впро­чем, неудивительно, что оно так долго не попадало в их поле зрения. Существующая правовая норма, ее значимость и сфера действия не подвергались сомнению Правовая норма считалась действующей, если она фигурировала в арсенале законодательства, и этого было вполне достаточно. Более того, такой вопрос даже не ставился. Понадобилось вмешательство социологи­ческой мысли в область права, чтобы эту проблему заметили и оценили.

Неприменимость закона. Общепризнано, что во всех юридических системах имеется определенный набор норм, которые не применяются либо потому, что с мо­мента их создания по причине плохого составления или по иной причине они не были приспособлены к реально­сти, либо — и это происходит чаще всего — когда после нормального их применения в течение некоторого вре­мени они перестают использоваться по причине несо­ответствия новым потребностям общества. Этот хоро­шо известный феномен получил название «прекраще­ние действия из-за неприменимости». Нет смысла под­черкивать, насколько это согласуется с социологичес­кой теорией обычая. В любом случае несомненно, что значительная часть норм, записанных в наших кодек­сах, не соблюдается. Что следует об этом думать? Мож­но сделать вывод, что они находятся за рамками права, потому что остаются вне жизни. Они являются как бы «мертвой буквой», и если юрист занимается, как ему и положено, больше реальностью, чем ее видимостью, он должен, по-видимому, намеренно отделять реальность от источников права. На самом деле все не так просто и здесь необходимо внести некоторые уточнения. Не бу­дем, в частности, утверждать, что правовые нормы, которые не применяются и даже никогда не применя­лись, являются абсолютно недействующими. Недавно было продемонстрировано, что правовые нормы оказы­вают влияние не только когда применяются, или что следует различать несколько способов применения, только один из которых очевиден и чаще всего выража­ется в форме судопроизводства.

Правоотменяющий обычай и правотворящий обы­чай. Наряду с правоотменяющими обычаями (в самом широком смысле слова) следует отметить правотворящие обычаи, причем некоторые, как мы уже говорили, могут быть одновременно и теми и другими. Право­творчество обычая является явлением общим и уни­версальным, по крайней мере в обществах, где коллек­тивная жизнь характеризуется некоторой спонтаннос­тью и минимальной интенсивностью. Иначе обстояло дело, например, в первобытных обществах, но мы оста­вим их в стороне, поскольку жизнь в них подчинялась обычаям в узком смысле этого слова. Обычай в широ­ком смысле, а именно его мы здесь и рассматриваем, у них практически отсутствовал, тогда как в более раз­витых обществах он является главным фактором пра­вового прогресса. Если им до сих пор пренебрегали, то это обусловлено той чертой, которая роднит его с дру­гими значениями одного и того же слова, — спонтанно­стью и тайной, которая окутывает его происхождение. Его существование замечают лишь тогда, когда он дает результаты. Несмотря на таинственность, которая де­лает его трудным для распознавания, вполне можно понять, как именно обычай внедряется в жизнь, рас­пространяется и становится обязательным. Несомнен­но, что для того, чтобы составить об этом хоть какое-то представление, необходимо иметь гораздо больше дан­ных, однако некоторые элементы можно выделить уже сейчас. Во-первых, любой новый обычай является изоб­ретением одного человека. Кого-то в социальной груп­пе поразило несовершенство юридического механизма, и этот индивид решил усовершенствовать его или, по крайней мере, приспособить к новым потребностям.

Когда в группе появляется новая идея, она может закрепиться, но может и быть отвергнута. Последнее случается чаще. Множество попыток оканчивались ничем, потому что делались неумело или были преж­девременными. Важнее знать о тех попытках, которые оказались удачными: было бы очень интересно выяс­нить причину их успеха. Довольно часто новое решение пробивает себе дорогу вначале тайно в узком, напри­мер, социально-профессиональном, кругу; затем, встре­тив одобрение всех, оно переходит границы профессии и становится текущей практикой; наконец, через опре­деленный отрезок времени, оно получает законодатель­ную санкцию, которая включает в себя также санкцию судебную. Судья не имеет права ссылаться на обычай. Судебный аппарат имеется в распоряжении только государства, однако мы видели, что и отдельные соци­альные группы разрабатывали правовые нормы, кото­рые по определению не могут официально признавать­ся судами. Внимательное исследование, несомненно, покажет, что хотя обычаи, которые отступают от дей­ствующего закона, являются в определенной степени противозаконными, по молчаливому соглашению их стараются не передавать на рассмотрение в суд. В конечном счете мы будем рассматривать как обыч­ную правовую норму любое новое правило, явно или неявно принятое большинством членов группы, при условии, конечно, что она не будет касаться просто морали. Такие обычаи часто имеют распространение в профессиональных группах. Примеры этого можно найти в среде бизнесменов, банкиров, моряков. Но было бы неверно считать, что обычаи имеются только в про­фессиональных группах. Они есть и в других сферах деятельности.

Приоритет закона перед частным обычаем. Обы­чаи достаточно часто не соответствуют действующему праву. Они всегда полузаконны, а иногда и откровенно незаконны. Именно благодаря им в законодательство той или иной страны проникают идеи или создаются новые институты. Впрочем, здесь следует сделать су­щественное замечание. Хотя несомненно, что норма поведения имеет правовую значимость в данной среде при условии ее единодушного соблюдения даже тогда, когда она в большей или меньшей степени отклоняется от предписаний закона (но, разумеется, не является ни преступлением, ни правонарушением), необходимо все же признать, что нормы обычного права, практикуе­мые в законопослушном обществе, носят весьма неус­тойчивый характер и не обладают значимостью нормы, утвержденной обществом в целом, т.е закона. При воз­никновении противоречия между общим законом и ре­гиональным, профессиональным и т.д. обычаем, верх, естественно, должен одержать закон. В правовом госу­дарстве обычай, хотя и является источником права, тем не менее не имеет той прочной основы, которую создает законодательная санкция.

Обычай в первобытных обществах. Мы рассмотре­ли обычай в наиболее общем понимании этого слова и применительно к наиболее цивилизованным обществам, где его существование и значение часто недооценива­ется или игнорируется. Однако обычай имеет иное со­держание в социальных группах, где он является либо единственным формальным источником права, либо са­мым важным, поскольку правовой механизм в них отсут­ствует или редко применяется. В первом случае речь идет о первобытных или древних народах, во втором — о сред­невековой Европе.

Поскольку первобытные общества не знали письмен­ности, они жили в режиме обычного права. Там было множество самых разнообразных обычаев, имеющих, однако, общие черты. Во-первых, в таких обществах право было неразделимо слито с религией, обычное право было пронизано верой в сверхъестественное.

Санкции за нарушение многочисленных табу имели религиозный характер. Во-вторых, обычаи были очень стойкими и изменялись крайне медленно. Правовые нормы быстро меняются только в современных обще­ствах, где социальная жизнь имеет интенсивный харак­тер. В первобытных обществах экологические и эконо­мические условия существования исключали любое быстрое изменение человеческих отношений. Соци­альные группы, как правило, там очень замкнуты, люди не общаются с членами других групп, в результате чего чуждые элементы, которые являются мощными факто­рами обновления права, в таких обществах почти пол­ностью отсутствуют. Более того, религиозная окрашен­ность права, отсылающего к внушающим страх санк­циям сверхъестественных сил, способствует поддержа­нию конформизма и застоя. По всем этим причинам обычаи первобытных людей были весьма стабильны­ми. Интерес к изучению обычаев в первобытных обще­ствах подогревается тем, что они практикуются кое-где и в наше время, и тем, что исторические события позво­ляют нам констатировать последствия зачастую очень жестокого столкновения этих систем обычного права с юридическими системами более высокого уровня.

Средневековые обычаи. Обычное право средневе­ковой Европы, которое в некоторых странах, таких, как Франция, продержалось до конца XVIII века, безвоз­вратно ушло в прошлое и, следовательно, может изу­чаться лишь косвенно. Кроме того, оно сосуществовало с другими источниками права и поставило ряд про­блем, не решенных до сих пор. Самая важная из них — гласность. Вполне естественно, что обычай у первобыт­ных народов должен был передаваться из уст в уста, поскольку они не знали письменности. Гораздо менее понятно, почему он носил устный характер в средние века, т.е в эпоху, когда письменность, хотя и не была распространена повсеместно, часто использовалась в определенной среде. Как могло произойти, что в то вре­мя, как картулярии были заполнены множеством ак­тов, связанных с личными интересами, например, да­рениями и завещаниями, и их тщательно составляли и хранили, обычаи — документы, представлявшие общий интерес, — такого внимания к себе не привлекали. Они были выражены в словах, передававшихся устно в те­чение многих поколений, и подвергались неизбежному риску искажения. Юристов, похоже, мало волновал этот парадокс, а ведь он нуждается в объяснении. В каче­стве простой гипотезы мы предлагаем следующее. Право в эту эпоху — по крайней мере, то, что мы назы­ваем частным правом — не считалось одним из атри­бутов политической власти, и отношения между част­ными лицами, возникающие волею обстоятельств, рас­пространялись наподобие масляной капли, не подчиня­ясь, судя по всему, никакой регламентации. Таким об­разом, принудительная сила обычая проистекала не от организованного органа государственной власти, а была обусловлена лишь социальным давлением, которое на­вязывало то или иное традиционное решение, коль ско­ро оно представлялось удовлетворительным. В течение некоторого времени людей устраивало это несколько анархическое, положение вещей, однако по мере раз­вития социальных отношений недостатки такой систе­мы становились все очевидней. Для обеспечения безо­пасности требуется заведомо точно знать права и обя­занности каждого человека, иными словами, необходи­мо обнародование правовых норм. К осознанию этой необходимости люди пришли благодаря двум сопутству­ющим обстоятельствам. Прежде всего, была осознана необходимость закреплять обычай в письменной фор­ме, но первые редакции были результатом инициативы отдельных людей и не имели официального характера.

Это был труд простых граждан, собиравших и систе­матизировавших для себя или других нормы, имевшие хождение в их среде. Затем, после того, как государ­ственные органы приобрели больший авторитет и, ста­ло быть, у них стало больше обязанностей, власти осоз­нали, что им надлежит ознакомить общественность с нормами, которые каждый должен соблюдать.

Неудивительно, что подобные меры были приняты в период централизации и укрепления государства. В 1454 году французский король Карл VII в своем зна­менитом указе в Монтиль-ле-Тур повелел, чтобы обы­чаи королевства составлялись официально в письмен­ном виде, и учредил для этого соответствующую про­цедуру. Указ исполнялся без особого рвения, и когда произошла революция, еще не все обычаи были пись­менно сформулированы. Однако нас здесь интересует то, какие последствия имело их написание. Перестало ли право быть обычным, потеряв свой устный харак­тер? Фактически, да. Записанный обычай соблюдался, как правовой документ. Однако вплоть до падения ко­ролевской власти было принято разделять Францию на две части, первая и самая крупная из которых носила название «страны обычая», тогда как некоторые про­винции, особенно на Юге, управляемые прежде в соот­ветствии с римским правом, получили название «стра­ны письменного права». Эти наименования представ­ляют только исторический интерес.

Должен ли обычай быть рациональным? Средне­вековые юристы считали, что обычай должен иметь осо­бенность, которую следует подчеркнуть. Они требова­ли, чтобы он был рациональным. Формулируя это тре­бование, они боролись прежде всего с некоторыми обы­чаями, казавшимися им неприемлемыми, поскольку вступали в формальное противоречие с каноническим правом и церковным укладом. Даже в наши дни юристы выдвигают требование рациональности права, под­разумевая под этим то, что обычай, вступающий в кон­фликт с фундаментальными принципами права, не сможет быть признан судами законным. Подобная кон­цепция предполагает наличие иерархии правовых норм, аналогичной иерархии, которую мы наблюдаем среди обыкновенных законов и конституционных законов. Предполагается, что существуют более высокие по ста­тусу, фундаментальные правовые нормы, и что всякая иная норма находится по отношению к ним в подчинен­ном положении. В условиях, подобных тем, что суще­ствовали в средневековой Европе, где наблюдалось множество разнообразных обычаев, этот принцип был, несомненно, источником порядка и определенности и имел некоторую практическую ценность. С теоретичес­кой точки зрения это не совсем так, поскольку любой обычай, признанный таковым, есть выражение воли со­циальной группы и может быть отменен только в ре­зультате утверждения противоположного закона или обычая.