1. Державно-правові теорії юридичного позитивізму

Юридичний позитивізм сформувався в середині XIX ст. на основі ідей Дж. Остіна (Англія), К. Бергбома (Німеч­чина), А. Есмена (Франція). У XX ст. ця течія набула по­ширення в країнах Західної Європи у вигляді нормативізму, представниками якого були австрійський юрист Г. Кельзен і польсько-австрійський соціолог Л. Гумплович.

У цілому юридичний позитивізм умовно поділяється на три великих групи концепцій, теорій, доктрин: державно- інституційний (етатичний), соціологічний, антропологіч­ний (психологічний і біологічний).

У позитивістських вченнях держава визнається верхов­ною юридичною особою, правовою формою колективного життя народу і яка передує праву історично і логічно. Вод­ночас наголошується на досить суттєвій рисі держави: створюючи право, вона сама водночас є правовим явищем.

Позитивісти заперечують теорії природного права, ви­знаючи існування тільки позитивного права, матеріалізо­ваного у прийнятих державою правових нормах. Фактично йдеться про ототожнення права й закону, виданого верхов­ною державною владою. Норма права розглядається ними як раз і назавжди стала догма, а єдиним джерелом права визнається державна влада, наділена примусом.

193

Засновником юридичного позитивізму вважається анг­лійський правознавець Джон Остін (1790-1859), який по­в'язав природу права з наказом, волею суверена (фактично правлячої в суспільстві групи осіб або одного правителя), легітимізувавши, таким чином, правотворчість будь-якої

влади. Йдеться про те, що джерелом права він розглядав суверенну владу, а гарантом функціонування влади і норми права - звичку більшості до покори.

Водночас Остін твердо розмежовував право і мораль, наголошуючи, що предметом юриспруденції мусить бути виключно позитивне право незалежно від його досконало­сті. Згідно із вченням Остіна, позитивне право - це наказ особи або групи осіб, наділених суверенною владою.

Цікавим є ставлення Остіна до питання про правотвор- чість судів. Він наголошував, що рішення суду можна вва­жати частиною права виключно за умови визнання його таким з боку суверена. Отже, згідно із Остіним, правова норма (норма позитивного закону) - це наказ суверена, за­безпечений санкцією.

Модернізованою формою юридичного позитивізму є нормативістська теорія права, основні засади якої обґрун­тував австрійський професор права Ганс Кельзен (1881- 1973). Вчення Кельзена про право викладене ним в основ­них роботах «Загальна теорія права і держави» і «Чиста теорія права», в яких він розглядає право, як специфічну нормативну систему, не пов'язану з іншими нормативними системами суспільства, такими як мораль, релігія, природ­не право. Згідно із вченням Кельзена, вирішальним кри­терієм права є «елемент сили». Будь-яка правова норма стає дійсною, якщо вона промульгована сувереном. Отже, наго­лошує вчений,- право - це примусовий нормативний поря­док (система), який вимагає належної поведінки, узгодже­ної з приписами конституції і законів.

Вчений вважав, що підмурком конституції, з якої випли­вають закони та інші правові акти, є основна норма. На окремому щаблі системи права перебувають індивідуальні норми, створені судовими та управлінськими органами від­повідно до правових ситуацій, що виникають. Г. Кельзен, схвально ставлячись до значної ролі в правотворчості судо­вого прецеденту, зазначав, що власне завдячуючи прецеден­ту право постійно розвивається, удосконалюється та інди­відуалізується.

Вирішуючи проблему взаємозв'язку держави і права, Кельзен ототожнював їх, наголошуючи, що право не може виникнути без держави, як і держава не може функціону­вати без права. Будь-який акт державної влади водночас є правовим актом, навіть якщо в ньому втілена воля найжор- стокішого тирана. Отже, згідно із вченням Кельзена, дер­жава (як політична організація влади) це - персоніфікова­ний правопорядок забезпечений нормами права, які здійсню- ютъся примусом. Інакше кажучи - згідно із Кельзеном, дер. жава, є власне урегульована, упорядкована нормативна сис„ тема примусу, система відносин, де воля одних є мотивов поведінки для інших. Репрезентуючи правовий порядок вон^ підпорядковує свою діяльність приписам правових норм.

Панівною формою позитивізму другої половини XIX першої половини XX ст. був етатичний позитивізм, яки^ розглядає право як породження та інструмент держави, я^ форму реалізації державної політики. Етатичний позищ. візм виник й існує у двох версіях. Одна з них втілила права, вий досвід континентальних європейських країн, де визигу чальним елементом правового аналізу є закон, законодаа, ство, нормативно-правові акти - це «законницький позити„ візм» (позитивізм волі суверена). ,j^pyra версія втілила досвід систем загального права в Англії і США, де вихідним еле^ ментом є юридичні рішення, судові прецеденти, вироки N. це «аналітичний позитивізм» (позитивізм рішень).

Аналітичний позитивізм тісно переплетений із судово^ практикою, яка розглядається як джерело права. В рамка^ аналітичного позитивізму норма права - це відпрацьовану судовою практикою рішення по конкретній справі. Йдетьс^ про положення, які беруться із особливої частини рішену вищих судів (високого правосуддя). Така норма тісно по, в'язана з обставинами конкретної справи і застосовується дл^ вирішення справ, аналогічних тим, за якими вже прийму лися рішення, не набуваючи, однак, загального характеру.

Закон розглядається аналітичним позитивізмом як дру„ горядне джерело права, що доповнює і вносить низку по. правок до норм права, які створені судовою практико^ У законах втілюються не принципи права, а лише рішенню які конкретизують принципи, відпрацьовані судовою пракі тикою.

Законницький позитивізм тісно переплетений з фор, мально-догматичною юриспруденцією (юридичною дог, мою). В рамках цього вчення існує безліч дефініцій прав^ але всі вони відображають єдину модель з обов'язковим^ елементами: по-перше, розуміння права як сукупності норщ які встановлюються державою у формі закону (писаног^ нормативного акту, який держава адресує суспільству); по. друге, ототожнення юридичної сили закону зі здатність₀ держави забезпечувати його силу примусом; по-третє, вц_ знання закону юридично дієвим з часу його офіційної позц_ тивації і як таким, що втратив силу після його офіційної^ скасування; по-четверте, обмеження кола завдань юристід, практиків проблемами застосування норм права (законів).

770-и 'яте, включення до предмета юриспруденції тільки за­конів, тобто виданих державою нормативно-правових актів. Таким чином, важливою ознакою законницького позитивіз­му є абсолютне ототожнення права і закону, а сам закон трактується абсолютно формально, як юридична норма (право, закон, юридична норма - одне й те ж).

Етатичний позитивізм яскраво виразився у фашистських концепціях держави і права (А. Розенберг, К. Шмітт, Дж. Джентіпе), в яких держава абсолютизується і розгля­дається в якості єдиного організатора і захисника інтересів нації. В цих концепціях етатичний позитивізм тісно пере­плетений з доктриною державного імморалізму, яка пропо­відує ідеї про те, що «держава має виключне право робити все, що завгодно, вона стоїть над мораллю, а свої дії не узгоджує з критеріями моральності»; «за власним розсу­дом, якщо цього вимагають інтереси, пов'язані з претен­зіями на світову експансію, вона може порушити клятву і здійснити віроломство. Ніякий обман, ніяка жорстокість не повинні підлягати осуду, якщо йдеться про державні інте­реси».

Провідні ідеї фашизму мали своїм джерелом філософію Фрідріха Ніцше (1844-1900), представника ірраціоналізму і волюнтаризму в філософії. Філософ визнавав за найбіль­шу цінність у суспільстві - владу, яка, на його думку, є ме­тою існування людства. Боротьба за владу, стверджував німецький філософ, пронизує як природну, так і суспільну сфери бутгя. До суспільних сфер буття він відносив полі­тику, право, державу і законодавство. Згідно із його вчен­ням, вся соціально-політична історія людства - це боротьба двох воль за владу: волі сильних (аристократів) і волі слаб­ких - натовпу, рабів. Воля сильних, які прагнуть влади, вті­лює в собі прогрес, а воля до влади слабких веде до занепа­ду і вимирання культури.

Держава, згідно із вченням Ніцше, виникає шляхом на­силля і є знаряддям та засобом закріплення влади сильної особи. Мислитель різко критикував демократію, яка, на його думку, не здатна створити умови для розвою культури і по­яви геніїв. Тільки аристократична держава, наголошував мис­литель, спроможна за відповідних умов формувати сильний тип особистостей і цим сприяти прогресу.

Критикуючи теорії природного права, вчення про рів­ність і свободу людей, Ф. Ніцше розглядав право, як по­хідне від волі до влади. Його джерело вбачав у силі і пе­ревагах надлюдини. Наголошував, що право лише фіксує, закріплює результати, досягнуті шляхом боротьби за владу.

Розвиток антропологічного (психологічного і біологіч­ного) позитивізму пов'язаний з іменем Льва Петражит- кого (1867-1931), соціолога і правника, який заснував пси­хологічну школу права. В історії юридичного позитивізму вчений відійшов від традиційного розуміння права як зов­нішнього державного веління. В своїй роботі «Теорія права і держави у зв 'язку з теорією моральності» Петражицький послідовно захищає думку, що правові і моральні засади людської поведінки укорінені в психіці людей, конкрет­ніше - в емоціх обов'язку.

Своїм вченням мислитель заперечує обумовленість права матеріальними умовами життя суспільства і активну роль держави у його формуванні. Визнаючи головними факто­рами суспільного розвитку психологічні властивості харак­теру, інстинкти людей, їх почуття та переживання, Петра­жицький пов'язує право з індивідом. На його думку, дже­релом права є психіка людей, а правові явища є продуктом свідомості людей. Останні існують не об'єктивно, а лише в тій мірі, в якій людина їх для себе усвідомлює.

Керуючись твердженням, що всі люди поділяються на групи «лідерів», психологія котрих пристосована до керів­ництва іншими людьми і групи «виконавців», що повністю пристосовані психологічно до підкорення «лідерам», Пет­ражицький поділяв право на об'єктивне, позитивне (офі­ційне) та інтуїтивне, Останнє визначається характером психологічного сприйняття індивідом права об'єктивного (офіційного). Мислитель наголошував, що інтуїтивне право формується під впливом переживань, позитивне ґрунтуєть­ся на чужому авторитеті, на зовнішньому нормативному акті. Інтуїтивне право має індивідуально вільний і мінли­вий характер. Позитивне ж право регламентується припи­сами, обов'язковими для всіх суб'єктів права. Інтуїтивне і позитивне право у вченні Петражицького тісно інтегро­вані і у своєму зв'язку становлять загальне благо. Розв'я­зуючи проблему взаємозв'язку права і держави, вчений наголошував, що реалізацію системи правових норм за­безпечує держава, яка сама змінюється у відповідності до приписів права і служить йому (тобто служить загальному благу).

Засновником органічної теорії держави був англійський філософ і соціолог Герберт Спенсер (1820-1903), якому належить філософське розв'язання проблеми формулю­вання загальної теорії еволюції. Для філософа виникнення людини із світу природи уявляється процесом переходу від органічної до неорганічної еволюції, що пов'язується із перетворенням людини як біологічного виду в людину як члена суспільства.

Спенсер розглядає історичний розвиток суспільства як рух від однорідної системи до систем різнорідних, але че­рез структурування й інтеграцію його окремих елементів на рівні сімей, потім родів, племен і народів. Цей рух учений пов'язав із поглибленням суспільного розподілу праці, особ­ливо у виробничій сфері (диференціація) та із зміцненням зв'язків між різними категоріями людей, котрі займаються різними справами і мають потребу в обміні продуктами праці та послугами (інтеграція). Мислитель водночас наго­лошував, що особливо важлива роль в інтеграції належить органам суспільної влади та управління, які утворюються як племінні інститути, а згодом переростають у державні.

Спенсер підкреслював, що формування системи соціаль­них інститутів є неодмінною умовою переходу від дикун­ства до варварства і цивілізації. Одними із перших, згідно із вченням Спенсера, виникають обрядові, або церемоніальні соціальні інститути, які вже на стадії дикунства через сис­тему освячених авторитетом предків норм і заборон (табу) здатні регулювати взаємини між людьми. Наступним кро­ком, вважав мислитель, було утвердження інститутів влади і управління та перехід до племінного ладу доби варварст­ва. З появою політичних інститутів боротьба індивідів за своє існування переноситься із внутрішніх суспільних надр на зовнішні форми конфліктів і воєн між автономними, внутрішньо структурованими соціальними організмами. Зав­дяки війнам переможці досягають тріумфу над переможе­ними, яких обертають на рабів або кріпаків і для утримання у покорі яких створюються інститути ефективного контро­лю. Як наслідок на етапі переходу від варварства до циві­лізації виникає держава.

Згідно із органічною теорією Г. Спенсера, який прово­дить аналогію між державою та біологічним організмом, держава подібна живому організму, в основі функціонуван­ня якого лежить диференціація і спеціалізація. Диференціа­ція означає, що держава спочатку виникає як найпростіша політична реальність і в процесі свого розвитку ускладню­ється, розростається, старіє і гине. Спеціалізація перед­бачає, що формування держави супроводжується об'єднан­ням індивідів у групи-органи, кожна з яких здійснює певну, тільки їй властиву функцію. В результаті формується сис­тема органів держави. І все це відбувається як в живому організмі, частини якого спеціалізуються на певній функції в системі цілого.

Серед цивілізованих суспільств Г. Спенсер виділяє два основних типи: мілітарні, в яких особа підпорядкована соціуму і такі, де держава є лише механізмом забезпечення свободи й добробуту індивідів. Водночас мислитель змальо­вує магістральну лінію еволюції цивілізації від деспотич­них держав, заснованих на заборонах, насильстві та мілі­таризмі до вільного індустріального суспільства, яке ґрун­тується на засадах науки й пацифізму.

До прибічників органічної теорії Спенсера належить і відомий польсько-австрійський соціолог і юрист Людвіг Гумплович (1838-1909), основоположник теорії соціаль­ного конфлікту. Фактично вчений заперечував існування суспільного прогресу, інтерпретуючи суспільний розвиток як циклічний процес, в якому кожне суспільство проходить етапи становлення, розквіту й загибелі.

Гумплович вважав, що між соціальними групами відбу­ваються постійні конфлікти, що становить головний фак­тор соціального життя. Конфлікти між автономними су­спільними групами та конфлікти інтересів усередині самих груп зумовлюють процес соціальної революції. Результа­том цього процесу є держава, що базується на силі і захи­щається владою. В основі походження держави лежить, за Гумпловичем, теорія насильства, боротьба рас і племен. «Історія не дає нам жодного зразка, - зауважував учений,- де б держава виникла не завдяки акту насильства, а як- небудь інакше. Крім того це було насильство одного пле­мені над іншим, що знаходило свій вияв у завоюванні і під­коренні більш сильним чужим племенем більш слабкого, вже осілого населення». В результаті такого насильства утворюється єдність протилежних елементів держави: пе­реможених і переможців. З появою держави, підкреслював Гумплович, міжнародні конфлікти не зникають, а тривають у новій формі: «Те, що на примітивній стадії було бороть­бою ,антропологічно різнорідних орд, на вищому ступені розвитку, якого ми досягли, перетворюється в боротьбу соціальних груп, класів, станів і політичних партій».

У концепції Гумпловича особливе місце відводиться но­рмам права та звичаям, оскільки вони, на думку дослід­ника, відкривають можливість для пізнання відносин, які дійсно склалися в державі. Він наголошував, що право ви­никає як результат насилля. Він вважає, що право та дер­жава - це два різні по своїй суті явища. Держава стоїть поза правом, сама від нього незалежна і панує над ним, як його творець, як сила, що гарантує його реальність. Держава є витвором не права, а тільки природи, оскільки вона виник­ла стихійно в боротьбі рас та суспільних груп, яку вчений розуміє в контексті дарвіністської боротьби за існування.

Погляди Спенсера і Гумпловича на історію людства як поступ структурно-функціональних систем, що взаємо­діють із довкіллям та між собою і здатні до самоорганізації і розвитку, продовжив у дусі неоеволюційної парадигми представник англо-американської культурологічної думки XX ст. Е. Сервіс в роботі «Виникнення держави і цивілі­зації». У своїй праці Е. Сервіс спростовує марксистсько-ле­нінську тезу про те, що заснований на приватній власності класовий поділ суспільства породжує державу як апарат класового примусу. На думку американського дослідника, витоки політичного правління містяться у площині органі­зації та керівництва системою виробництва, що ускладню­ється, розгалужується і вимагає цілеспрямованої діяльності племінних вождів, а потім ранньодержавної адміністрації. Виконання таких функцій, які в тенденції стають спадко­вими, породжує аристократію, яка має свої станові інтереси і перетворюється у панівний клас. Панівна ранньодержавна адміністрація разом з пов'язаною з нею бюрократією вико­ристовують своє керівне становище в суспільстві для висо­кого рівня споживання, але приватної власності ще не ма­ють. Таким чином, розшарування відбувається головне на два класи - тих, хто керує, і тих, ким керують, що випливає із функцій, які виконують ці люди у суспільній системі, і не залежить від наявності чи відсутності приватної власності на засоби виробництва. Важлива роль у цьому процесі на­лежить редистрибуції - централізованому перерозподілу благ і послуг, який здійснюється державним апаратом.

Соціологічний позитивізм започаткував у другій поло­вині XIX ст. німецький вчений Рудольф фон Ієрінг (1818- 1892). Свою державно-правову концепцію мислитель розви­нув у відомих працях «Дух римського права на різних щаб­лях його розвитку», «Мета в праві» і «Боротьба за право». Розробляючи правову концепцію, вчений зосередив увагу на соціологічно-прагматичному і утилітаристському аспектах права, розкриваючи в основному його функції. Такий під­хід викликаний переконанням мислителя, що тільки через функції будь-якого організму чи явища, можна з'ясувати їх цілі. Р. Ієрінг однозначно підкреслював, що єдиним дже­релом права є держава. Згідно із його вченням право - це захищений державою інтерес. Воно гарантує життєві інтереси індивіда, допомагає задоволенню різнобічних по­треб людей. На кожному етапі суспільного розвитку з допомогою права забезпечується суспільний компроміс, обмежується влада з її інтересами і згодом забезпечується панування закону. Ієрінг наголошував, що все це здійсню­ється шляхом примусу. Без примусу, на думку мислителя, немає сенсу говорити про право.

Важливою заслугою Ієрінга є те, що він заклав основи сучасного розуміння держави і визначив низку її важливих ознак. Він наголосив на тому, що держава виникає завдяки існуючим протиріччям між суспільством та індивідом, его­їстичний інтерес якого шкодить суспільним відносинам, і для його обмеження застосовується примус. Соціальною організацією примусової влади є держава. Мета держави полягає в забезпеченні всезагального інтересу та обмежен­ні через примус приватного інтересу, оскільки інтереси су­спільства «вищі від свободи» (тут теорія держави Ієрінга постає як етатична). Серед ознак держави Ієрінг вказав на­явність апарату примусу, публічної влади, норм публічного права, що визначають правове положення самої держави та її громадян, неподільність суверенітету, наявність відносин управління й підкорення.