Postklassicheskaya_ontologia_prava_monografia__pod_red_I_L_Chestnova_-_Tolkovanie_istochnikov_prava

стоты» — пишет философ145.. Государство не самоцель или некий абсолют, а лишь средство, способствующее раскрытию замкнутых на себя Я — монад.. Поэтому государство идентифицируется задачей устранять препятствия на пути людей в достижении целей146..

Следуя идеям своего учителя, немецкий феноменолог Э Штайн считала государство онтическим феноменом.. Онтические правила являются конвенциональными нормами.. Термин «онтичность» предлагается для ухода от классической онтологии, поскольку «онто» — бытие может существовать и без «логоса» — знания, зафиксированного словом.. По мнению европейского ученого Г.  Роблеса, онтическое в отношении права — это правило, которое формируется пространственно — временным контекстом действия (или ситуацией)147.. Такой контекст определяет не только действия, но

ипроверяет компетентность субъекта такое действие совершать.. Таким образом, случай «совпадения» правового действия с правовым правилом, зависит не от формы правила или нормы (технической, деонтической или любой другой), а от понимания действия

иего возможности, которые и формируют «правило».. Для этого требуется обращение к антропологии, с помощью которой проясняются условия, в которых реально действует человек.. «Аналитико-де- скриптивный путь конкретной рефлексии сопровождается в таком случае ясной идентификацией субъекта: кто говорит? кто действует? кто страдает? кто отвечает?», — подчеркивает П.. Рикер148 Неслучайно у Э..Штайн государство и право являются неразделимыми в своей идее.. Онтическое означает способность к самовыражению.. Поэтому за эталон государства Э..Штайн брала средневековый западный тип организации общества, который характеризовался локальным правосудием, «материальными» атрибутами самоуправления и нецентрализованной властью149..

Мир человека связывался Э.. Гуссерлем со свободой, которая ­понимается им в качестве ответственности.. Феноменологическое

145  Husserl E.. Zur Phänomenologie der Intersubjektivität.. Texte aus dem Nachlass.. Dritter Teil 1929–1935.. In: Gesammelte Werke.. Bd.. 15.. Haag, 1973.. S..385..

146  Schuhmann K.. Husserl Staatstheorie.. S.. 116..

147  Robles G.. Rechtsregeln und Spielregeln.. Eine Abhandlung zur analytischen Rechtstheorie.. Wien, New York: Springer Verlag, 1987.. S 50f..

148  Рикёр П.. Справедливое.. М..: Гнозис Логос, 2005.. С..36..

149  Stein E.. Eine Untersuchung über Staat.. Freiburg-Basel, 2006..S.. 64..

статусом; доминируют односторонние правила ведения дискурса; происходит внешнее распределение «обязанностей»: разрешения

изапреты («кому» и «что» можно делать и говорить) обеспечиваются институциональным принуждением; дискурсивное общение привязано к власти, подчинено ей и контролируемо..151 В своих работах М..Фуко убеждает нас в том, что материальным актом таких отношений неизменно выступает языковой акт.. Язык является не просто точкой зрения или формулировкой права, но и мощным рычагом воздействия на отношения людей.. Дискурс означает укрепленный

иотрегулированный язык, что делает наглядным такие феномены как создание моделей или сериализация действий..152 Современная правовая культура основана на бинарном механизме создания правил и их оценки, что неизбежно отводит человеку лишь второстепенную роль..

Главный результат правового дискурса — диспозитивность права.. Диспозитивность образует сеть предложений, с помощью языковых и материальных средств, оформляющих принуждение153.. Основой диспозитивности права выступает структура языка, которая строится на основе двух элементов — «правила поведения»

и«наказания».. Такое строение права достигается использованием особого синтаксиса языка, построенного на основе функциональных операторов.. В их числе, выделяется оператор «если <.. .> то», который лежит в основе структуры нормы, и характеризуется способностью предпосылать и вводить условия, за пределами которых не признаются другие альтернативы.. Как подчеркивает немецкий юрист Т.. Зайберт, диспозитивность права стала результатом развития стратегии языка, которая закрепила монополию на средства «распоряжения» человеком154.. Поскольку в XVIII веке критерием оценки действия и вынесения судебного решения выступала принадлежность к сословию, это препятствовало вмешательству в этот процесс государства.. Благодаря связи дискурса и практики, в праве оказались соединены гетерогенные элементы регулирования­

151  Foucault M.. Die Ordnung des Diskurses.. Frankfurt/M, 1977.. S.. 5.. 152  Foucault M.. Die Ordnung des Diskurses.. Frankfurt/M, 1977.. S..8 ff..

153  См..: Foucault M.. Überwachen und Strafen.. Die Geburt des Gefängnisses.. Frankfurt, 1976..

154  Seibert Th.-M.. Zeichen — Prozesse.. Grenzgänge zur Semiotik des Rechts.. Berlin, Duncker &Humbolt, 1996.. 204s.. S.. 81ff..

(административные меры, карательные учреждения, научные аргументы, философские и этические сентенции).. С помощью диспозитивности суждений, наказание получило оформление в качестве правового института155..

Дискурс права закрепляет «семантическое дирижирование» правовым языком, выделяя производителя и реципиента правовой семантики.. Дискурс права способствует также тому, что закрепляется влияние на предмет права.. Кодирование придает действиям и событиям особое, правовое, значение, поскольку оценка производится в системе двоичного кода.. Через бинарность права закладывается противостояние сторон.. Так в уголовном процессе роль обвиняемого создает психологическое давление, препятствуя добровольному признанию вины.. Поэтому сторона обвинения должна доказывать его виновность, а концентрация интереса на мотивации действий обвиняемого делает все возражения защиты малоэффективными.. То, что оценивает язык права, всегда «сдвигает» и изменяет потенциал принятия судебного решения.. Поиск истины в суде,

вотличие от обычного поиска истины, превращается в актуализацию схем, заложенных правовым текстом.. Такой процесс покоится не на наглядности или рассмотрении доказательств, а на совокупности представляемых по установленным правилам суждений.. Суд видит не столько свидетелей, виновного или доказательства, сколько их выражение, и соответственно, оценку, правовым содержанием.. «Представление доказательств и свидетельства сторон

всуде выступают «сырьем» семантического процесса, которое используется для сравнения случая с его текстовым описанием», — пишет Т.. Зайберт156 Описание текстом обстоятельств дела вводится с тем, чтобы изменять, препятствовать непредвиденному результату, делать такой результат предсказуемым.. По сути «структура

155  Силу диспозиции поддерживает «фиктивный текст», который формирует образ картины преступления.. То, что преступник совершает, не только мотивируется, но и юридически конструируется.. В аспекте диспозитивности суждений, обвиняемый рассматривается как объект, а суд как адресат правовых значений.. Диспозиция делает референтом лицо, которое совершает преступление.. Благодаря этому, преступление не просто обозначается, но и «добавляется» к субъекту.. Таким образом, обвиняемый превращается в референциальный объект текста: суд относится к субъекту обвинения как к тому, кто «действовал», и поскольку он «действовал», должен быть осужден..

156  Seibert.. Zeichen — Prozesse.. Grenzgänge zur Semiotik des Rechts.. S..69..

инстанцией»­ дискурса159.. В ходе такого процесса происходит нормирование коммуникации, определяющей «кто», «где», «что», «как» должен говорить..

Как правило, текст решения суда представляет собой результат понимания судом различных интересов.. При этом решение суда может дополнять правовые знания, быть руководством судебной практикой, а судебные комментарии предлагать рекомендации и ссылки для использования в других процессах.. Поскольку правовые решения формулируются с помощью профессионального языка, знаковое пространство правового решения представляет собой особый дискурс права.. Особенности данной сферы заключаются в том, что она формируется логико-дедуктивными методами аргументации.. Главное свойство такой формы аргументации Ж.. Лиотар называл паралогией, которая сцепляя разные виды знаний, становится неконтролируемой репрезентацией160.. Вынесение судебного решения является специальной языковой формой, которая обладает диспозитивностью: схватывает действие и тактику, текст и формы аргументации.. Суждение и решение демонстрируют взаимосвязь разных языковых форм: обвинение рассказывает о преступлении; защита представляет стратегию защиты; решение утверждает санкции.. Знаки в суде имеют двойственный характер, обеспеченный удвоением сигнификата и сигнификанта161.. Поэтому для понимания права всегда требуется структурирование и конкретизация языка..

Как подчеркивает российский ученый И..Л.. Честнов: «Смысл диалога не в ликвидации одной из сторон (противоположностей), но в их прояснении через противопоставление, то есть в выявлении их несхожести, нетождественности друг другу.. Только это дает возможность идентифицировать себя (через различение с чужим) и актуализировать потенциально существующую инновацию при соотнесении, взаимопереходе одной стороны диалогического отношения в другую»162.. По мнению ученого, диалоговая форма или (диалогика) наиболее полно отражает антропологическую сторону права: «Правая реальность воспроизводится, включая инновации,

159  Seibert.. Zeichen — Prozesse.. S..61..

160  Lyotard J. F. Das postmoderne Wissen.. Ein Bericht.. Graz, Wien, 1986.. S.. 98f..

161  Сигнификат — значение знака, сингнификант — материальная сторона знака.. 162  Честнов И. Л.. Принцип диалога в современной теории права: Проблемы

правопонимания // Автореферат дисс докт.. юрид.. наук.. СПб, 2002..

людьми — их действиями и ментальными психическими процессами.. Без анализа того, как воспринимают право люди и действуют в соответствии или вопреки правовым предписаниям невозможна адекватная наука о праве»163.. Право, как система профессионального языка, несет в себе подчас несовместимые тенденции.. Благодаря бинарности правовых конструкций («разрешено» или «запрещено») допускается радикальность противопоставлений, где язык выполняет не функцию коммуникации сторон или гармонизации интересов, а функцию предикации (определения свойств) правовых отношений.. Как показывает ряд исследований, именно предикация поддерживает возможность принуждения в праве164.. По мнению И..Л.. Честнова, особый аспект использования языка привел к современному состоянию права165.. Благодаря метаморфозам языка, практически все понятия классической юриспруденции — норма права, система права, субъект права и т..д.. получили возможность надличностного (безличностного) бытия, который стал доминировать над личностью и социальным..

В рамках диалоговой формы понимания, аргументы требуют непосредственного участия их создателей, обсуждаются виды и способы их представления в рамках открытой коммуникации.. Если этого нет, то возникает непонимание из-за неясности употребления языка, а еще чаще — «непрозрачности» процедур его употребления, что часто наблюдается в научных дискуссиях.. Поэтому диалог становится сегодня фундаментальной характеристикой обновленного правопонимания.. «Диалог выступает главной характеристикой современного субъекта, поскольку диалог призван снимать противоречия социального мира», — подчеркивает И.  Л.. Честнов166.. С этой точки зрения, модерн можно рассматривать как отказ от простой репрезентации знаний в пользу их понимания и проверки.. Искусство диалога ценно, с коммуникативной точки зрения, именно потому, что во время диалоговой формы общения происходит процесс понимания, который ведет к смыслу.. Диалоговое сознание появляется всегда, если мы хотим говорить с другими или понимать.. «В этом смысле диалог выступает элементом психической организации

163  Честнов И. Л.. Постклассическая теория права.. СПб.. Алеф Пресс, 2012.. С.. 14.. 164  Seibert.. Zeichen — Prozesse.. 204s..

165  Честнов И. Л.. Постклассическая теория права.. С.. 166–167.. 166  Честнов И. Л.. Постклассическая теория права.. С.. 142..

сознания­ человека для того чтобы «внешнее» (чужое) могло стать «внутренним» (своим)», — отмечает Ж..Лакан167.. Таким образом, истина в диалоге не зависит от третьего лица..

В) Нарративное понимание права.. Нарративное понимание формируется на основе монологового характера языка, которое организует правовые знания в форме рассказа или повествования о действиях и событиях.. Представление действий или событий с помощью языка называют нарративом.. Нарратив можно образно соотнести с транспортной системой, которая переносит информацию через «пространство» времени и места.. В основе нарратива лежит знание-воспоминание (мимезис), которое обеспечивает жизнь обычного права, передавая опыт из поколения в поколение.. В современном судебном процессе, особенно в рамках уголовного права, нарратив является неотъемлемым атрибутом понимания действий и событий.. Установление хода события является оценкой преступления, и ядром такой оценки выступает рассказ — реконструкция событии или нарратив.. Абстрактный поиск преступника, который вытекает из события совершения преступления, всегда завершается повествованием в ходе которого, субъект обозначается в качестве носителя описанного действия..

Благодаря языку, в рамках нарратива возможно «собирание» мозаики разрозненных событий, которые имеют неоднородный «гетерогенный» характер.. Как подчеркивал философ П.. Рикер, нарратив формируется на основе определенной структуры, в глубинах которой пересекаются «встречные течения».. Нарративный процесс отражает влияние структуры «собранного текста», который является переводом из «диссонанса в консонанс» или «синтезом гетерогенного (неоднородного)»168.. Такой внутритекстовый процесс, по мыс-

167  Цит.. по кн..: Nilsson A. Das Spiel der Sprache.. Wittgenstein, Lacan und Novalis zur Semantisierung von Wirklichkeit und Subjektivitaet in der Bewegung des Dialogs.. Regensburg: S.. Roderer Verlag, 1997.. S.. 250–251..

168  Рикёр П. Время и рассказ.. Т..1.. Интрига и исторический рассказ.. М.., СПб: Университетская книга, 1998.. Интегрирующий элемент нарратива П.  Рикёр связывает с синтезом гетерогенного.. Этот момент имеет для понимания права большое значение, затрагивая не только понимание текстов, но также понимание действий и событий.. Философ подчеркивает, что интегрирование событий в связный рассказ порождает особое нарративное понимание.. Такое понимание основано на композиции сюжета рассказанной или описанной истории, которая выступает как интеллигибельный механизм, состоящий из акциденций (случаев), универсального

ли Рикёра, может способствовать или препятствовать пониманию смысла сообщений.. Присутствие в тексте или рассказе гетерогенных элементов объясняется тем, что различные события, как правило, отстоят друг от друга во времени.. Таким образом, подчеркивал философ, гетерогенные элементы формируют структуру событий, благодаря которой «поверхность» текста отягощена глубинными смысловыми связями языка..169

В ходе нарратива о совершенном преступлении происходит сложный семиотический процесс, который завершается решением суда (приговором).. Решение суда устанавливает связь между событием «нанесение вреда» и действием «нанесение вреда».. Поиск ответа на вопросы о преступлении и преступнике поддерживается социальным интересом: почему совершаются преступления и как от них нужно защищаться обществу.. Персонализация таких историй служит развязкой произошедшего события.. Субъект действия обозначается, вследствие чего обвиняемый становится преступником.. Таким способом сила суждений, выраженных нарративным языком, репрезентируется в рамках кода дискурса.. Поскольку намерения нельзя передать словами, выигрывает вербальная стратегия, которая конкретизирует и детализирует информацию установления хода событий..

Нарративный процесс уголовного дела базируется на синтезе гетерогенных элементов, что делает его важной формой правовой коммуникации.. Нарративное понимание характерно в целом для любой правовой практики.. Такой синтез когнитивно связывает разрозненные действия и события в единое семантическое пространство «картина происшедшего».. Это возможно с помощью собирания таких элементов как:

гипотезы о событии, данной в норме права; фабулы события, данной в квалификации действия;

сюжета события, представленного рассказом о происшедшем..

(обобщенного), необходимого или вероятного (эпизодов).. Нарратив играет важную роль в понимании — структурирует и объясняет произошедшие или вымышленные события таким образом, что в результате формируется картина действия или события.. В этом смысле, нарратив можно считать универсальным генератором правовых значений.. С.. 97–104..

169  Mueller-Funk W.. Zur Narrativitaet von Kulturen: Paul Ricoers Zeit und Erzaehlung // Kulturtheorie.. Einfuehrung in Schluesseltexte der Kulturwissenschaft.. Tuebingen: Basel, 2006.. S..290..

Все эти элементы заданы текстом, показаниями или свидетельствами сторон.. «Преступление должно всегда быть представлено в виде рассказа, поскольку установление событий связывается с их участниками: они описывают действия или характеризуют причинение вреда как следствие совершенного действия», — пишет Т.. Зайберт..170 Таким образом, нарративное понимание права протекает через реконструкцию содержания текста или рассказа о происшедшем, в ходе которых происходит переход от «обобщенного» понимания к конкретному восприятию..

Проявления нарратива в сфере современной практики права многообразны, и сегодня все чаще говорят о нарративной юриспруденции, которую называют «новой школой теории права» (New School of Legal Theory), чьи философские и эпистемологические основания исходят, прежде всего, из феноменологии171.. Нарративная юриспруденция побуждает нас «обращаться к праву, думать о нем, понимать его с точки зрения языка», т. е.. субъективно переживать право.. Феноменология акта «переживать право» означает специфическую активность, через которую мы сами формируем результат понимания и, соответственно, принимаем решения.. Г..- Х. Гадамер обозначал такое понимание «специальным случаем применения “общего” к конкретной и “особенной” ситуации»..172 Обращение к анализу нарративности означает фундаментальные изменения в эпистемологии и методологии правовой науки.. Именно это имеет в виду немецкий ученый В. Кравиц, говоря о «нарративном» и «лингвистическом» поворотах, произошедших в науке.. Предметом дебатов в обновляемой науке становится не только корректность оценки правовых действий и событий.. Проблема намного сложнее: фактически речь идет о критериях истины и объективности, об отношениях между реальностью и ее представлением в праве..

170  Seibert T.M.. Erzählen als gesellschaftliche Konstruktion von Kriminalität.. In: Erzählte Kriminalität.. Zur Typologie und Funktion von narrativen Darstellung in Strafrechtspflege.. Tübingen 1973..

171  См..: Нарративная юриспруденция или теория правовой коммуникации.. Размышления о феноменологии повествования права // Известия ВУЗов: Правоведение, 2012.. №1.. C..18–32..

172  Gadamer H.-G. Hermeneutik I.. Wahrheit und Methode.. Grundzuege einer Hermeneutik // Gesammelte Werke.. Bd.. 1.. Tuebingen, 1960.. S.. 314, 320 ff..