Postklassicheskaya_ontologia_prava_monografia__pod_red_I_L_Chestnova_-_Tolkovanie_istochnikov_prava

ходит тогда, когда социальное представление о юридически значимом поведении начинает массово воспроизводится опривыченными (хабитуализированными) практиками широких слоев населения.. Формирование соответствующего навыка у субъекта (актора) снижает его когнитивную нагрузку — необходимость рассчитывать каждый свой шаг, экономит мышление и предполагает выполнение соответствующих привычных действий практически без осознанного контроля.. Предсказуемость «юридической повседневности» свидетельствует о высоком уровне правовой инкультурации174 социализированного индивида, о совпадении его экспектаций с экспектациями контрагента — носителя соответствующего правого статуса в контексте нормы права.. Обретение соответствующих юридически значимых навыков и умений свидетельствует о правовой социализации как возможности самостоятельно играть роли — реализовывать своими действиями правовые статусы175, т..е.. о дееспособности индивида..

Правовые социальные представления формируются в процессе конкурентной борьбы социальных групп за право официальной номинации социальных явлений (по терминологии П.. Бурдье) и, соответственно, юридической квалификации.. За видимостью «естественного хода истории» скрывается борьба социальных сил, их гегемонистские стратегии.. Так, по мнению М.. Олсона, формирование государства — это преодоление анархии кочующих бандитов, возникающее, подобно рыночному порядку, из эгоистических стремлений тех же бандитов к максимизации взимаемой с общества дани.. Необходимые условия этой максимизации образуют принципиально новый порядок, власть оседлого бандита, становящегося автократом (автократическим правительством).. Он пишет, что правительства для групп больших, чем племена, обычно возникают не из общественных договоров или добровольных сделок любого вида, а скорее по причине рационального корыстного интереса у тех, кто способен мобилизовать наибольший

174  Термин инкультурация, введенный в научный оборот одним из наиболее известных американских антропологов сер.. ХХ М.. Герсковицем, означает включенность человека в культуру, овладение поведением, которое считается в данной культуре правильным. — Herskovits M..J.. Acculturation: The study of culture contract.. N..Y.., 1938..

175  Правовой статус — это не просто права и обязанности, закрепляемые законодателем за человеком, а фактическая возможность и желаемость их реализации.. А это возможно только при наличии правовой идентичности индивида — соотнесении себя с соответствующим статусом..

потенциал насилия.. Силовые предприниматели, естественно, не называют себя бандитами, но, напротив, дают себе и своим наследникам возвеличивающие их титулы.. Иногда они даже заявляют, что правят по божественному праву.. Поскольку история пишется победителями, происхождение правящих династий, конечно, обычно объясняется в терминах высоких мотивов, а не корыстными интересами.. Автократы всех разновидностей заявляют, что их подданные желают, чтобы они ими правили, и тем самым подпитывают чуждое истории предположение о том, что государственная власть возникает из какой-либо разновидности добровольного выбора176..

По мнению Г.. Брейквелл, на конструирование социального представления принципиальное влияние оказывают следующие факторы: во-первых, расстановка сил в межгрупповой борьбе, включающая воздействия СМИ и политтехнологий на население; во-вторых, связь с социальной идентичностью членов соответствующей группы, которой не может противоречить формирующееся социальное представление (в противном случае неизбежен когнитивный диссонанс); в-третьих, включение нового социального представления в весь комплекс социальных представлений, образующих менталитет социума177..

Несмотря на то, что правовые социальные представления навязываются обществу (выступающему, в свою очередь, как и любое коллективное образование, социальным представлением, связывающим конкретных людей в некое единое целое) элитой и референтной группой, они не могут не обладать определенной степенью легитимности178, а потому — диалогичностью..

Близкие конструктивизму идеи излагаются в так называемом «инструментальном» подходе в правоведении, прежде всего, в науке частного права (если таковая, конечно, существует)179..

176  Olson M. Dictatorship, Democracy and Development // American Political Science Review.. 1993.. Vol.. 87 (3).. P.. 568..

177  Breakwell G. M. Social representations and social identity // Papers on social representations.. 1993.. Vol.. 2 (3).. P.. 196–197..

178  О легитимности права речь впереди..

179  См..: Филиппова С.Ю. Инструментальный подход в науке частного права.. М.., 2013; она же.. Инструментальный подход в частном праве: основные положения и критическая оценка опыта применения // Известия вузов.. Правоведение. — 2011.. № 6.. Одним из основоположников данного подхода является крупнейший отечественный цивилист Б..И.. Пугинский.. См..: Пугинский Б..И.. Инструментальная теория правового регулирования // Вестник МГУ.. Сер.. И.. Право.. 2011.. № 3..

«Инструментализм в юриспруденции, — пишет С..Ю.. Филиппова, — предполагает отказ от многовековых бесплодных дискуссий о сущности отдельных юридических понятий и постановку конкретных задач — как именно может использоваться то или иное правовое решение, для достижения каких именно конкретных целей и, наоборот, подыскание наиболее эффективных средств достижения целей лица.. … Важнейшая черта инструментализма, проявляющаяся в том числе в инструментализме как подходе в юриспруденции, заключается в непременном постоянном анализе деятельности субъекта по достижению цели»180.. О праксиологизме инструментальной теории права пишут В..А.. Сапун и К..В.. Шундиков181..

Инструментальный подход в интерпретации С..Ю.. Филипповой базируется на следующих «постулатах»:

«1.. Человек — основа права и всех правовых явлений.. Право существует только пока существует человек, оно создается человеком и для человека.. Правовые предписания могут оказывать свое воздействие только на человека через его волю.. Для нас этот постулат основной.. Если право существует само по себе, вне человека, действуя в том числе на природу, то вся конструкция оценки пригодности правовых явлений для человека не может работать..

2.. Сознание есть у человека и только у него.. Никаких иных мыслящих субстанций, кроме сознания человека, нет.. Нам не близка идея о том, что право само по себе — некая мыслящая субстанция, обладающая самостоятельной силой (хотя эта мысль сегодня широко распространена в юридической науке).. Критически оцениваются нами также идеи о наличии сознания у юридического лица, государства и пр.. Мы понимаем, что это — исключительно вопрос веры, поэтому помещаем данное утверждение в разряд постулатов инструментализма — недоказуемых, принимаемых на веру ­допущений..

180  Филиппова С. Ю.. Инструментальный подход в науке частного права.. М.., 2013.. С.. 28.. Такой подход обосновывается тем, что в классической юриспруденции «человек, его потребности, цели, воля продолжают оставаться за рамками исследований, а право (по крайней мере в отраслевых научных работах) предстает как некая константа, объективная данность». — Там же..

181  Сапун В. А., Шундиков К. В. Инструментальная теория права и человеческая деятельность // Известия вузов.. Правоведение.. 2013.. № 1..

Во-первых, заявленный инструментально-социологический подход стоило бы направить в сторону социологизации нормы права, институтов права и правоотношений, тем более, что в литературе имеются интересные предложения на этот счет185.. В противном случае получается, что юридическая деятельность, которая подробно и обстоятельно излагается в цитируемой монографии, протекает вне правоотношений и простых форм реализации права..

Во-вторых, «социологический иструментализм» С..Ю.. Филипповой не учитывает и не включает в предмет научного анализа результат­ юридической деятельности.. Критикуя «интеграционный» подход В..А.. Сапуна к понятию «правовые средства», автор заявляет, что подмена правовой цели результатом недопустима, так как результат — объективная реальность.. «Он совсем не обязательно совпадает с целью, являющейся лишь мысленной моделью будущего, т..е.. с заданным, планируемым результатом: даже самый минимальный жизненный опыт свидетельствует о том, что фактически достигнутый результат нередко существенно отличается от заданного (цели).. Закладывая

185  В..А.. Четвернин утверждает, что при «социологическом “подходе”, при котором “право” и “правопорядок” отождествляются, право понимается как система социальных норм или институтов (право в целом характеризуется как один из основных социальных институтов), содержание которых может отличаться от официальных, законодательных моделей.. Например, каких-то официально предписанных правил

вреальности может и не быть и, наоборот, реальные нормы могут и не иметь официального выражения».. «Правовые нормы, как и любые социальные нормы (т..е.. правила, которым подчиняются социальные взаимодействия) проявляются, во-первых,

всамой социальной деятельности, внешне выраженном поведении, во-вторых, в знаковой форме, в авторитетных текстах».. «Социальный институт … — устойчивый порядок социальных коммуникаций или социальной деятельности, интеракций, воплощающий в себе те или иные социальные нормы (и соответствующий принцип) и выполняющий определенную функцию».. «В формалистической интерпретации правовой институт — это официально принятая модель (образец) социальной деятельности, которая (модель) воспринимается как таковая, т..е.. в отрыве от социальной реальности.. Напротив, в институционализме — это формализованные и неформализованные правила, которым реально подчиняется социальная деятельность,

амодели, которым не соответствует социальная практика, институтами не признаются». — Четвернин В..А.., Яковлев А..В.. . Институциональная теория и юридический либертаризм // Ежегодник либертарно-юридической теории.. Вып.. 2.. 2009.. С. 215– 225.. В начале ХХ в.. об этом же, в принципе, писали Е.. Эрлих, «правовые реалисты» США, а в сер.. ХХ в. — представители скандинавского правового реализма.. «Правовая норма … является перешедшим в действие правовым предписанием

втаком виде, в котором оно существует в даже довольно незначительном общественном союзе и может существовать без какой-либо фиксации в вербальной форме». — Эрлих О.. Основоположение социологии права.. СПб.., 2011.. С.. 95..

в понятие­правового средства результат, а не цель, ученый делает правовое средство заведомо неопределенным и неопределимым.. В отличие от правовой цели, существующей в сознании субъекта на момент применения правового средства, результат появляется лишь после такого применения, заранее он известен лишь с большей или меньшей степенью точности (погрешности), а потому брать его в основу определения понятия правового средства не вполне корректно»186.. Однако как в таком случае измерить эффективность права, правового регулирования? Как установить степень достижения цели? Отказ от изучения результата как раз и приводит к догматизации излагаемого автором социологического подхода.. Соглашаясь с тем, что измерить результат воздействия права на общество чрезвычайно сложно, невозможно принять изложенную точку зрения.. Ко всему прочему, С.  Ю. Филиппова сама заявляет, что правовые цели могут быть недостижимы, они могут противоречить друг другу (цель, сформулированная в законе и преследуемая субъектом правореализации)187.. При этом утверждается: «под правовой целью субъектов правореализационной деятельности мы будем понимать тот правовой результат, на который рассчитывают субъекты права при совершении ими юридически значимых действий»188.. Получается, что результат как «объективная реальность» все же необходимо изучать.. По большому счету — это азбука теории управления: именно анализ результата обеспечивает обратную связь для корректировки цели, задач, средств и других элементов управленческого процесса..

Некоторые сомнения вызывает утверждение С..Ю.. Филипповой, что правовые средства и цели являются автономными и не могут совпадать с другими социальными средствами и целями.. По крайней мере, к такому выводу можно прийти, прочитав следующий пассаж: «…использовать правовые средства можно исключительно для

186  Филиппова С. Ю. Инструментальный подход в науке частного права.. М.., 2013..

С. 113..

187  Там же.. С.. 56..

188  Там же.. В другом месте читаем: «…правовой целью является я любой мыслимый правовой результат, к которому лицо стремится и который, по его мнению, должен привести к удовлетворению его потребности».. Там же.. С.. 58.. Если основное отличие цели от результата состоит в «осознанности», «предвосхищаемости» и «желаемости» результата, то замечу, что «объективная социальная реальность» не существует вне и без социальных и индивидуальных представлений или «субъективной», ментальной стороны.. В любом случае изучение правовой деятельности невозможно вне и без анализа результата, к которому она приводит..

достижения правовых целей; к решению иных (безусловно, чрезвычайно важных, но все-таки иных, не правовых, не юридических) проблем и достижению иных целей они имеют лишь опосредованное отношение»189.. Это не вяжется с замечательной характеристикой правовой деятельности как «момента общечеловеческой деятельности».. Если цель и средства включаются автором в систему юридической деятельности190, то следует сделать вывод, что правовые средства

ицели — также «моменты» или «стороны» (по Гегелю) общечеловеческих средств и целей, не существующих как некие самостоятельные сущности.. Не существует «чистых» правовых явлений, средств, целей и т..д.. Любое правоотношение, понимаемое как взаимодействие людей — носителей статусов субъектов права — всегда включает несколько социальных «пластов» или «аспектов»: психический, культурный, часто экономический (это характерно для всех частноправовых правоотношений), политический (для конституционноправовых) и т..д.. «Любой акт правового поведения, — утверждал Н..С.. Тимашев, — выступает одновременно биологическим, политическим, экономическим, религиозным или культурным актом…»191.. Поэтому какая-либо «юридическая» цель всегда одновременно выступает другой социальной целью: обеспечением общественного порядка для уголовного права и процесса, ростом экономики для гражданского права, оптимизацией демографии для права социального обеспечения, нормализации экологической ­ситуации для экологического права и т..д.. Это же, в принципе, касается и правовых средств, у которых присутствует автономная форма, но которые функционируют всегда вместе с другими социальными средствами и «порождают изменения в общественной жизни»192.. Поэтому право в целом, правовые цели

исредства могут быть выделены как автономные только аналитически и служат удовлетворению потребностей человека, на чем вполне аргументировано настаивает С..Ю.. Филиппова193..

189  Там же.. С.. 113–114.. 190  Там же.. С.. 188..

191  Тимашев Н. С.. Рецензия // Эрлих О.. Основоположение социологии права..

СПб.., 2011.. С.. 670.. 192  Там же.. С.. 111..

193  Там же.. С.. 114.. Ср..: «…признанные правом интересы общества находят отражение в правовых нормах.... .».. Там же.. С.. 110.. Т..е.. право закрепляет социальные интересы, которые тем самым превращаются в «правовые»..

Изложенные замечания не так уж и принципиальны.. Более важным представляется то, что прагматизм конца Х1Х – нач.. ХХ вв.. значительно трансформировался в аналитической философии, постструктурализме и посклассической психологии конца ХХ — нач.. ХХ вв194.. Юридические практики в подавляющем большинстве случаев не предполагают калькулируемость действий с точки зрения осознания потребностей, перевод их в интересы, формулирование цели, ее конкретизацию в задачах — алгоритмах достижения цели, определение средств достижения задач и цели, планирование действий, их претворение в жизнь, анализ достигнутого результата, корректировку цели и т..д.. Редкий юрист рефлексирует в магазине по поводу договора купли-продажи или в общественном транспорте по поводу договора перевозки, если он (договор) заключается

иреализуется без проблем.. Даже большинство убийств (кроме заказных) совершается ситуативно, без осмысления своих действий

иих последствий.. Перенесение рационально мыслящего «человека экономического» в ходе экспансии экономики на другие сферы жизнедеятельности общества, в том числе, в сферу права — не более чем умозрительная конструкция, не выдерживающая критики195.. Анализ правовых средств и цели уместен только для тех случаев, когда люди, в том числе, правоприменители, сталкиваются со сложными ситуациями, делами.. Большинство населения, как известно, достаточно поверхностно осведомлены о позитивном праве.. Но при этом в любом обществе сохраняется правопорядок.. На чем же он основан? На механизме социализации — приобщения человека к господствующим социальным представлениям, на выработке в процессе личного опыта категоризации и типизации социального мира.. Даже мышление опытного юриста в простых делах основано на стереотипизации, что вытекает из психологии прототипов196..

194  См..: Петренко В.Ф. Психосемантика как направление конструктивизма в когнитивной психологии // Петренко В..Ф.. Многомерное сознание: психосемантическая парадигма.. М.., 2010.. С.. 158–200; Скребцова Т.. Г.. Когнитивная лингвистика: Курс лекций.. СПб.., 2011.. С.. 22–30.. О трансформации и расширении «сферы прагматики» см..: Заботкина В..И.. Слово и смысл.. М.., 2012.. С.. 13–17..

195  См.. подробнее: Честнов И. Л.. Экономический анализ права: теоретикометодологические основания и перспективы научного направления // Честнов И..Л.. Постклассическая теория права.. Монография.. СПб.., 2012.. С.. 574–601..

196  См.. подробнее: Скребцова Т. Г.. Указ.. Соч.. С.. 84 — 107..

­Думается, что развитие инструментального социологического подхода должно учитывать эти и другие достижения «смежных» наук..

Подводя промежуточный итог обсуждаемого вопроса, можно ­заключить, что все правовые феномены, как и понятия о них — суть социальные конструкты197..

Социокультурный контекстуализм

Право — социокультурный феномен.. Его социокультурная обусловленность права выражается, прежде всего, в социальном назначении.. Право существует не ради себя (поэтому система права не может быть самодостаточной, самореферентной системой).. Право сконструировано ради обеспечения нормального функционирования социума, в чем проявляется его функциональная значимость198.. При этом критерий «нормальности» определяется исходя из господствующих ценностей, которыми оценивается социальная реальность, что дает основание для правовой политики (правовой номинации или означивания социальных ситуаций как правовых)..

Признавая справедливость высказанных положений, приходится констатировать, что на сегодняшний день социальное назначение права практически не исследовано199.. Функциональная значимость права проявляется в его легитимности, выступающей сущностным критерием права по А..В.. Полякову.. Интересно, что все значимые

197  Справедливость как фундаментальный принцип права (по мнению сторонников юридического либертаризма) не есть некая онтическая данность, она порождается процедурными средствами, конструируется; «справедливое неизвестно заранее» — так интерпретирует Д.. Ролза П.. Рикер. — Рикер П.. Справедливое.. С.. 70..

198  Странно, что это, казалось бы, очевидное положение вызывает неприятие у многих теоретиков права..

199  Известнейший отечественный теоретик уголовного права А..Э.. Жалинский справедливо пишет: «Не вполне понятно, как уголовное право служит обществу.. Отсутствует должная ясность относительно природы, тенденций и соответственно места уголовного права в быстро меняющемся современном обществе.. … В российском обществе, в значительной части по вине профессиональных юристов, нет четкого представления как о позитивных и негативных следствиях функционирования действующего уголовного права, так и о способах использования его возможностей».. И продолжает: «В уголовно-правовой науке, и не только российской, не решен ее основной вопрос: какова действительно роль уголовного закона.. И в особенности каково действительное воздействие уголовного права на поведение людей».. Жалинский А..Э.. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. — 2-е изд.., перераб.. и доп.. М.., 2009.. С.. 5, 7 — 8, 106..

теоретики права ХХ в. — Г.. Кельзен, Г.. Харт, Р.. Алекси и др.. признают социальную валидность права (т..е.. легитимность) как необходимый аспект его бытия..

В этой связи серьезнейшей проблемой юридической науки является диалектика универсального и контекстуального.. Существует ли универсальное право и представление о его общих — для всех времен и народов — признаках? Другими словами, есть ли нечто общее, что свойственно явлениями и процессам, именуемым юридической теорией (точнее — теориями или различными концепциями права) термином право, с учетом его исторической изменчивости, культурной обусловленности и многогранности?

Мировоззрение, господствующее со второй половины ХХ в.. и до наших дней, казалось бы, не оставляет возможности положительного ответа на вопрос о возможности универсального права и неотделимого от него знания о нем, так как сегодня с легкой руки культурной антропологии, аналитической философии200, гипотезы лингвистической относительности, постструктуралистов, постмодернистов и т..д.. доминирует идея релятивизма..

Принципиально важную роль в становлении концепции релятивизма сыграл принцип дополнительности Н.. Бора, имеющий общеметодологическое значение.. Он означает контекстуализм научного знания — его зависимость от позиции наблюдателя, отсутствие привилегированной точки зрения («Божественного наблюдателя» — Х. Патнем), а тем самым, несоизмеримость научных парадигм.. ­Поэтому, например, научные факты всегда являются «теоретически нагруженными»: они зависят от того, как их оценивают с позиций соответствующей теории и сами по себе (без теории) ничего не доказывают201.. В связи с принципом релятивизма нельзя не вспомнить

200  Речь идет, по крайней мере, о релятивистском направлении в аналитической философии, представленном идеями позднего Л.. Витгенштейна (языковых игр, прежде всего), концепцией возможных миров Н.. Гудмэна, теорией онтологической относительности У.. Куайна и др..

201  В юриспруденции принцип дополнительности пока не получил долженствующего ему применения.. Косвенно он используется одним из лидеров критических исследований в юриспруденции США, профессором школы права университета Колорадо П.. Шлагом (См..: Schlag P.. The Problem of the Subject // Tex.. L.. Rev.., № 69, 1991; Schlag P.. Normativity and the Politics of Form // U.. Pa.. L.. Rev.., № 139, 1991).. В частности, американский юрист поднимает проблему субъекта права и «взгляда изнутри» на право (с точки зрения судьи).. Такой взгляд, по его мнению, неизбеж-