Postklassicheskaya_ontologia_prava_monografia__pod_red_I_L_Chestnova_-_Tolkovanie_istochnikov_prava

научного письма; 14) изучение и обобщение техник производства отдельных судебных действий (в первую очередь — перекрестного допроса)»156..

В другой работе А..С.. Александров заявляет: «Посредством риторики законодатель убеждает в «правости» закона общество.. /…/ Право делает правом речь, судебный дискурс.. Если это эффективный, убеждающий дискурс, т.. е.. он воздействует на публику (аудиторию),­ значит в тексте закона инсталлируется реальное право.. Когда обыватели верят в судебную истину (справедливость приговора), тогда право выполняет свою функцию нормирования, упорядочивания в обществе.. Риторическая рукоять (дискурс суда) приводит в действие механизм права = текста»157..

Гораздо более «умеренную» версию юридического дискурса развивает в своих работах Р.. Алекси.. Он исходит из того, что так же, как «правила не могут применяться сами собой, так и система не может сама придать себе законченность и когерентность.. Для этого необходимы люди и определенные процедуры.. И необходимой процедурой в данном случае является юридическая аргументация»158.. Отсюда вытекает необходимость нормативной теории, «которая позволит хоть немного определить силу или весомость различных аргументов и рациональность юридического обоснования.. Такой теорией, судя по всему, является теория рационального юридического дискурса, возникающая благодаря включению теории общего практического дискурса в теорию правовой системы.. Данное включение — не просто применение общей­ теории­ дискурса к праву, а развитие теории, необходимое на основании этой системы»159..

«Практический дискурс рационален, — пишет немецкий теоретик права — если в нем выполняются условия рационального практического аргументирования.. Если эти условия выполняются, то

156  Александров А.С.. Что такое «судебная лингвистика» и каково ее отношение к научной догме уголовного процесса // Школы и направления уголовнопроцессуальной науки / Под редакцией А.. В.. Смирнова.. СПб.., 2006.. С..76..

157  Александров А.С. Текст закона и право // Классическая и постклассическая методология развития юридической науки на современном этапе.. Сборник научных трудов.. Минск, 2012.. С..123,125

158  Алекси Р.. Юридическая аргументация как рациональный дискурс //

Российский ежегодник теории права.. Вып.. 1.. 2008.. СПб.., 2009.. С.. 451.. 159  Там же..

результат дискурса верен.. Следовательно, теория дискурса — это процессуальная теория практической правильности..

Условия рациональности процедуры дискурса можно свести

всистему правил дискурса.. Практический разум можно определить, как способность принимать практические решения на основании системы этих правил..

Правила дискурса можно классифицировать многочисленными способами.. Здесь целесообразно разделить их на две группы: на правила, которые касаются непосредственно структуры аргументов, и правила, которые являются непосредственным предметом процедуры дискурса..

Кправилам первой группы (к правилам, которые касаются непосредственно структуры аргументов) причисляют, например, требование отсутствия противоречий, универсализации с точки зрения согласованного использования применяемых способов оценки, требование терминологически-языковой ясности, истинности применяемых эмпирических предпосылок, дедуктивной полноты аргументов, принятия во внимание последствий, взвешенности решений, принятия ролевого обмена и анализа возникновения моральных убеждений..

Все эти правила применимы также монологически, и многое говорит в пользу того, что ни одна теория рационального практического аргументирования или обоснования не может от них отказаться..

Очевидно, что теория дискурса ни в коем случае не заменяет обоснование и аргументацию простым достижением согласия, в чем ее нередко упрекают.. Более того, она полностью включает в себя правила рационального аргументирования, ориентированные непосредственно на аргументы.. Ее особенность заключается исключительно в том, что она добавляет к этому уровню еще один, а именно правила, ориентированные на процедуру дискурса..

Эта вторая группа правил не носит монологический характер.. Ее основной задачей является обеспечение беспристрастности практической аргументации.. Служащие этой цели правила можно назвать «специфическими правилами дискурса».. Главные из них гласят: 1. Каждый, кто может говорить, может принимать участие

вдискурсе.. 2.. (а) Каждый может поставить под сомнение любое утверждение.. (b) Каждый может ввести любое утверждение в дис-

в момент его официального провозглашения, а только после того, когда новое правило поведения трансформируется в правопорядок..

В конечном счете, окончательный выбор правила поведения как правомерного или противоправного зависит от широких народных масс, которые либо принимают его и включают в контекст правовой культуры общества, или отвергают с помощью дискурсивных практик, вне которых принципы права, а также любые знаковые его фиксации остаются «мертворожденными».. Здесь принципиально важное значение имеет социокультурный и исторический контекст, который, по большому счету, и является трансцендентным критерием правовой селекции — важнейшим элементом конструирования правовой реальности..

Конструктивизм

Постклассическая парадигма в социогуманитарном знании и в юриспруденции, в частности, акцентирует внимание на сконструированности, а не данности социального мира (и, следовательно, права).. Социальный конструктивизм, отрицая данность социального мира, утверждает его многообразие, возможность изменения к лучшему и, следовательно, личную ответственность за его современное состояние.. Выступая в оппозиции к «наивному социальному реализму» он запрещает выдавать частные, индивидуальные интересы и стремления за общественные и, тем самым, говорить от имени социального целого163..

Для прояснения механизма конструирования правовой реальности эвристически ценной является позиция П.. Бурдье, который вслед за Б.. Паскалем утверждал: в основе любого социального института

163  К.. Шмит по этому поводу заметил, что тот, кто говорит «человечество», тот хочет обмануть, т..е.. все выдаваемые за универсальные ценности (права человека, демократия и т..п..) суть средства господства -Schmitt С.. Glossarium (1947 — 1951).. Berlin, 1991.. S.. 76; Он же. Понятие политического // Вопросы социологии.. 1992.. Т.. 1.. № 1.. С.. 54.. И.. Уоллерстайн заявил еще резче: универсализм — это средство капиталистической эксплуатации третьего мира. — Wallerstein I.. Culture as the ideological battleground of the modern world-system // Theory, culture and society.. London, 1990.. Vol. 7.. № 1/3.. P.. 46.. «Узурпация, заключающаяся в факте самоутверждения в своей способности говорить от имени кого-то, — это то, что дает право перейти в высказываниях от изъявительного к повелительному наклонению» — утверждает П.. Бурдье. — Бурдье П.. Делегирование и политический фетишизм // Социология политики.. М.., 1993.. С.. 247..

лежит первоначальный произвол164, который с помощью механизма социальной амнезии по прошествии некоторого времени начинает выдаваться за «естественный ход вещей165» (по терминологии Р.. Харре и Б.. Латура).. Близкую программу формулирует Э. Лаклау, который полагает, что в основе любого социального института лежит учреждающий его акт власти, который в условиях фундаментальной неразрешимости социального, состоит в предпочтении одного правила организации практик всем существующим альтернативам, («первичный произвол» — по отношению к действующей нормативной системе), и который с помощью механизма «забывания происхождения» (у П.. Бурдье — «амнезии происхождения») седиментируется, то есть, превращается в социальный институт, якобы сложившийся сам собой166.. При этом принципиально важно определить кто, когда и почему совершает «первичный произвол» и как он затем «амнезируется» (объективируется, часто реифицируется и воспринимается как некая естественная, объективная данность)..

Любое действие (экстернализация — по терминологии П.. Бергера и Т.. Лукмана) совершается, конечно, людьми.. Однако нормативную (правомерную или противоправную, оцениваемую так через некоторое время с позиций господствующей социальной группы) инновацию в состоянии продуцировать не любой человек, а правящая элита и (иногда — или) референтная группа.. Именно они формируют первичный образец поведения, который может стать нормой, а может и нет.. Это зависит от множества внешних факторов, интериоризируемых в массовое общественно сознание.. Другими словами, превращение первичной инновации в норму обеспечива-

164  «Основа закона есть не что иное, как произвол», — Бурдье П.. За рационалистический историзм // Социологос постмодернизма.. М.., 1996.. С.. 15..

165  Harre R.. Social Being.. 2nd end.. Oxford, 1993; Latour B.. When things strike back: a possible contribution of “science studies” to the social science // British Journal of Sociology.. 2000.. Vol.. 51.. № 1.. Об этом же, в принципе, пишет Я..И.. Гилинский применительно к конструированию девиантности: «Общество «конструирует» свои элементы на основе некоторых онтологических, бытийных реалий.. Так, реальностью является то, что некоторые виды человеческой жизнедеятельности причиняют определенный вред, наносят ущерб, а потому негативно воспринимаются и оцениваются другими людьми, обществом». — Гилинский Я..И.. Конструирование девиантности: проблематизация проблемы (вместо предисловия) // Конструирование девиантности / Монография.. Составитель Я.. И.. Гилинский.. СПб.., 2011.. С.. 10–11..

166  Lacklau E. New Reflections on the Revolution of Our Time.. London,1990.. Р.. 160..

ет ее (инновации) легитимация — принятие широкими народными массами.. В силу трудно поддающемуся расчету полезности (по терминологии неоинституциональной экономической тории) для представителей разных социальных групп населения правовой инновации, ее легитимация обусловливается авторитетом правящей элиты и референтной группы.. В то же время нельзя сбрасывать со счета «сопротивление структуры»..

Конструирование правовой реальности можно рассматривать как воспроизводства (как инновационное, так и традиционное) правовых социальных представлений.. О том, как новый правовой институт формируется, речь шла выше.. Сейчас же рассмотрим как новый правовой институт (или норма права) включается в контекст системы права и приобретает социальную валидность (действенность).. Правовой институт, как и любой социальный институт, — это устойчиво повторяющиеся общественные отношения, воспроизводимые ментальными и фактическими практиками людей — носителей статусов субъектов права.. Правовой институт включает соответствующий знак, его обозначающий в системе знаково-символического универсума соответствующей культуры, образ, складывающийся у людей при соотнесении знака и действий и опривыченные (хабитуализированные) действия, в которых институт как социальное представление реализуется167.. Тем самым, правовой институт — это социальное представление, воспроизводимое практиками людей168..

В этой связи уместно ввести новое понятие в юридический лексикон — правовые социальные представления.. Родоначальник теории социальных представлений С.. Московичи определял последние как

167  «Институты, — пишет классик неоинституциональной экономики Д.. Норт, — это “правила игры” в обществе, или, выражаясь более формально, созданные человеком ограничительные рамки, которые организуют взаимодействие между людьми.. Следовательно, они задают структуру побудительных мотивов человеческого взаимодействия — будь то в политике, социальной сфере или экономике.. Институциональные изменения определяют то, как общества развиваются во времени, и таким образом являются ключом к пониманию исторических перемен». — Норт Д.. Институты, институциональные изменения и функционирование экономики.. М.., 1997.. С. 17.. В другом месте он пишет: «Институты невозможно увидеть, почувствовать, пощупать и даже измерить.. Институты — это конструкции, созданные человеческим сознанием».. Там же.. С.. 137..

168  По большому счету, все, что в обществоведении понимается под социальными структурами, и есть социальные представления, реализуемые в массовых многократно повторяющихся практиках людей..

форму знания, являющуюся продуктом коллективного творчества, имеющую практическую направленность и позволяющую создавать общую для социальной группы реальность169.. Другими словами, социальные представления — это господствующее в социальной группе (иногда — в относительно гомогенном обществе) обыденное практическое мышление, направленное на осмысление и освоение окружающего мира.. Соответственно правовые социальные представления — это господствующие в социуме или социальной группе образы, интерпретации юридически значимых ситуаций и образцы поведения в них.. По большому счету, правовые социальные представления — это социальные представления о праве.. В связи с возможной классификацией социальных представлений по степени их абстрактности, уместно говорить о правовых представлениях наиболее абстрактного уровня, включающие здравосмысловые мнения о принципах права и правовой системе в целом, и о конкретном правовом институте или норме права, представленной в качестве образца поведения в типичной правовой ситуации..

Структуру правовых социальных представлений образуют так называемое ядерное знание и периферическое170.. С другой стороны,

169  Psychologie Sociale.. Ed.. by S.. Moskovici.. Paris, 1984.. P.. 360.. В другой работе он пишет: под социальным представлением мы подразумеваем набор понятий, убеждений и объяснений, возникающих в повседневной жизни по ходу межличностных коммуникаций.. В нашем обществе они являются эквивалентом мифов и систем верований традиционных обществ; эквивалентом мифов и систем верований традиционных обществ; их даже можно назвать современной версией здравого смысла. — Moskovici S.. On Social representations // Social cognition: Perspectives on everyday understanding / Ed.. by P..J.. Forgas.. London, 1981.. P.. 181..

170  Начиная с работ Ж..-К.. Абрика, в структуре социальных представлений принято выделять иконическую матрицу и фигуративное ядро. — Potter J.., Litton I.. Some problems underlying the theory of social representations // British journal of social psychology.. 1985.. № 24.. P.. 81–90.. В социальном представлении, согласно Абрику, существует центральное ядро, которое связано с коллективной памятью и историей группы, которое определяет гомогенность группы через консенсус, обеспечивает ее стабильность, выполняет функцию порождения значения социального представления и определяет его организацию.. Периферическая система обеспечивает интеграцию индивидуального опыта и истории каждого члена группы, поддерживает гетерогенность группы, она подвижна, несет в себе противоречия, чувствительна к наличному контексту.. Она выполняет функцию адаптации социального представления к конкретной реальности, допускает дифференциацию его содержания, предохраняет его центральное ядро..Abric J..-Cl.. Central system, peripheral system: their functions and roles in the dynamics of social representations // Papers on social representations.. 1993.. Vol.. 2.. №2.. Р.. 76..

в социальном представлении можно выделить информацию (сумму знаний об объекте), поле представления (содержание представления с качественной стороны) и установка (аттитюд или ориентация субъекта по отношению к объекту)171.. Правовое социальное представление можно структурировать и по субъекту на индивидуальное (персональное) групповой и собственно социальное.. При этом групповые и социальные правовые представления — это не механическая сумма индивидуальных, а господствующие в данной группе или социуме идеи, ценности, выраженные в образах права.. В этой связи возникает серьезная проблема: как, в какой форме существуют групповые и социальные представления и каково их содержание? Можно говорить о принципах права и типах правопонимания, образующих правовую идеологию (при традиционном подходе к структуре правосознания).. К этому уровню можно отнести догму права.. Но если правовое социальное представление — это обыденные идеи или здравосмысловые концепты права, то их «ядро» образуют скорее смутные мнения людей о законодательстве, оцениваемые с точки зрения справедливости, всегда соотносимые с их идиосинкразическими образами, потребностями и мотивами, но никак не идеи, например, сторонников юридического либертаризма о том, что справедливость — это принцип формального равенства, соотносимый с теоретической концепцией свободы.. Ценности и предпочтения обывателя о безопасности и личных возможностях — вот господствующие сегодня правовые социальные представления172..

171  Московичи С.. От коллективных представлений — к социальным // Вопросы социологии.. 1992.. Т.. 1.. № 2.. С.. 83–96..

172  Ко всему прочему необходимо проводить различие между представлением о должном и сущем в правовом социальном представлении.. С точки зрения должного на первое место в отечественной правовой культуре выходят ценности патернализма, вытекающие из стратегии выживания, свойственной подавляющей части населения страны (судя по данным Левада-Центра).. Когда же дело доходит до сущего — предпочтений желательного поведения в конкретной ситуации — на первое место выходит стремление к личному благополучию без всякой ориентации на Другого.. Поэтому разобщенность и отсутствие доверия — главные препятствия модернизации экономики, политики и права в нашей стране. — См..: Российская идентичность в условиях трансформации: опыт социол.. анализа / [отв.. ред.. М.  К. Горшков, Н..Е.. Тихонова].. М.., 2005.. С.. 375; Гудков Л.. Негативная идентичность.. Статьи 1997— 2002 годов.. М.., 2004; Гудков Л.. Д.. Абортивная модернизация.. М.., 2011; Дубин Б..В.. Россия нулевых: политическая культура — историческая память повседневная жизнь.. М.., 2011; Базовые ценности россиян: Социальные установки..

Правовое социальное представление обеспечивает интеграцию людей в правовой системе через процессы социализации и адаптации к изменяющимся социокультурным условиям.. Адаптационная функция правового социального представления одновременно является условием его изменения или формирования нового представления.. Это происходит в результате механизмов анкоринга (якорения) и объектификации по терминологии С.. Московичи и его школы.. «Якорение» — это закрепление социального представления в обыденном сознании группы, которое производится при фиксации на новой для группы информации.. При этом выделяется некоторое свойство наблюдаемого объекта, которое позволило бы затем вписать его в имеющиеся когнитивные схемы.. Объектификация продолжает процесс превращения нового, «незнакомого» в узнаваемое, вписывающееся в существующую картину мира.. При этом производится «персонификация» (ассоциирование объекта со значимыми личностями), и образование «фигуративной схемы» (визуально репрезентируемой ментальной конструкции).. В результате можно говорить о «натурализации» социального представления — приобретении полученным знанием статуса объективной реальности.. С помощью изложенных процессов снимается напряжение между «обычным и странным разрешается в пользу первого и в ущерб второму».. «Овладеть чуждым», по мнению С.. Московичи, означает уложить новый элемент действительности в сетку уже имеющихся понятий путем называния и классификации: «Все нам кажется странным, ненормальным и даже тревожным до тех пор, пока остается нерасклассифицированным и неназванным»173.. Таким образом, правовое социальное представление — это образ и образец юридически значимого поведения в типизированной ситуации, включая правовой статус человека, это поведение осуществляющего..

Формирование правового социального представления означает складывание и функционирование правового института.. Это проис-

Жизненные стратегии.. Символы.. Мифы /Отв.. ред.. Рябов А.. В.., Курбангалеева Е.  Ш.. М.., 2003.. «Высокие» идеи превращаются в мировоззрение через их адаптацию (интерпретацию) массовой культурой.. В результате формируются этнические, религиозные и иные социокультурные предубеждения, противопоставления себя Другому, которые и составляют основной массив обыденных социальных представлений..

173  Psychologie Sociale.. Ed.. by S.. Moskovici.. Paris, 1984.. P.. 32..