Postklassicheskaya_ontologia_prava_monografia__pod_red_I_L_Chestnova_-_Tolkovanie_istochnikov_prava

курсивных практик (если мы живем в демократическом обществе)222 компромисс по поводу того, какие социальные явления и процессы считать правовыми, какое поведение считать должным, если при этом не обнаруживается дисункциональность социума (в противном случае все теоретические и практические рассуждения на тему коммуникативности или диалогичности права, права как справедливости и т..д.. окажутся никому не нужными)..

Социокультурный контекстуализм права привлекает внимание к проблеме действительности права как его действенности.. Действительность права — одна из важнейших категорий теории права и всей юридической науки, позволяющей показать бытие (существование) права, механизм его действия, включая его — механизма — условия

ифакторы.. В то же время приходится констатировать, что данная категория в современной юриспруденции трактуется по-разному, в зависимости от типа правопонимания.. Более того, по мнению Р. Алекси, понятие права определяется ответом на вопрос что такое действительность права: «надлежащее установление (Gesetzheit), социальная действенность (Wirksamkeit) и правильность содержания (Richtigkeit).. Тот, кто делает упор на правильность содержания

ине придает значения надлежащему установлению и социальной действенности, получит в чистом виде естественно-правовое или разумно-правовое понятие права.. К чисто позитивистскому понятию права придет тот, кто полностью исключит правильность содержания

иподчеркнет значение исключительно надлежащего установления и/или социальной действенности.. Между этими двумя крайностями располагается множество комбинаций из трех элементов»223..

Внормативизме действительность (или валидность) права понимается как юридическая сила формального источника права224.. В юснатурализме — как моральная оправданность.. При социологическом подходе действительность права предстает его действенностью, т..е..

222  Такими практиками, например, можно считать процедуры делиберативной демократии, развиваемой Ю.. Хабермасом или более реалистичные правила ­со-общественной демократии, разработанные для многосоставных обществ А. Лейпхартом..

223  Алекси Р.. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму).. М.., 2011.. С.. 15..

224  «Определенная норма действует юридически, если она издана компетентным органом в предусмотренном порядке, не противоречит высшему по рангу праву, иными словами, установлена надлежащим образом». — Там же.. С.. 108..

фактическим воплощением в юридических практиках людей, в правопорядке, понимаемом как совокупность правоотношений и простых форм реализации права.. В связи со сближением подходов к онтологии права, происходит признание взаимодополнительности трех аспектов действительности права.. При этом сторонники как нормативизма (Г.. Кельзен, Г.. Харт), так и юснатурализма (Р.. Алекси) полагают социальную действительность права условием и формально юридической, и морально-этической валидности225..

На этом важном моменте следует остановиться несколько подробнее.. Если законодатель принял нормативный правовой акт, полностью соответствующий формальным критериям и без нарушения процедуры его принятия, то его действительность с точки зрения нормативизма наступает с момента его вступления в юридическую силу.. С соответствующего момента он — нормативный правовой акта — считается действующим, следовательно, действительным.. Но вполне может оказаться так, что этот акт принят тоталитарной государственной властью и противоречит общепризнанным принципам естественного права.. В таком случае он будет юридически действительным, но не будет считаться морально оправданным, «неправильным» (по терминологии Р.. Алекси) или несправедливым.. С другой стороны, если акт принят демократически избранным парламентом и с соблюдением всех демократических процедур, но по той или иной причине не будет фактически соблюдаться, исполняться или использоваться, то его следует признать формально юридически действительным, но не обладающим социальной действенностью.. Это может быть связано с отсутствием финансирования, по причине отчуждения власти (даже демократически избранной) от населения или ошибками в законодательной технике..

Из трех вариантов действительности права приоритетным является именно социальный (или социологический), на что косвенно указал Р.. Алекси.. Дело в том, что «мертворожденные» законы не

225  Р.. Алекси по этому поводу пишет: «В случае, когда система норм или отдельная норма абсолютно лишены социальной действительности, иными словами, им не присуща социальная действенность даже в малейшей степени, такая система норм или такая норма не может быть также юридически действительной.. Следовательно, понятие правовой действительности обязательно включает в себя также элементы социальной действительности». — Там же.. С.. 107..

обусловленных сущим, выводимых из сущего и легитимированных им.. Любая социальная норма — это не просто требование должного, но и отражение социально типичного (“нормального”) сущего.. /…/ Источник любой социальной нормы кроется в сущем: она выражает и закрепляет социально целесообразные модели поведения

иустанавливается и (или) обеспечивается авторитетной инстанцией (фактически признаваемой таковой, даже если она считается трансцендентально)»227.. Действительность правопорядка, обеспечивающая действительность отдельных норм права, полагает Н.  В. Варламова, «фактически сводится к его действенности и легитимности как условию действенности…»228.. Предельное же основание действительности правопорядка, по ее мнению, предопределяет предельная санкция, введенная Г.. Кельзеном.. «Именно предельная санкция, понимаемая как выход за рамки данного нормативного порядка, разрушение его, и есть то, что в конечном счете обеспечивает обязательность установленного нормативного порядка.. Она принадлежит миру сущего, демонстрируя взаимосвязь сущего

идолжного: требования должного установлены для обеспечения определенного состояния сущего, которое с тех или иных позиции легитимировано как должное»229..

Социальная действительность права включает в себя, с моей точки зрения, имманентный (внутренний) аспект, который состоит в многократном использовании соответствующего правила поведения в практиках широких слоев населения и его положительную оценку, а также трансцендентный аспект — это его (правила поведения) функциональная значимость.. Этот момент именуется трансцендентым потому, что он выходит за рамки системы права и обнаруживается в метасистеме — обществе.. Право — это элемент системы более высокого уровня.. Именно в ней — метасистеме —

ипроявляется его назначение: обеспечить нормальное функционирование (в идеале — развитие) социума с помощью нормирования как раз тех общественных отношений, которые являются для него

227  Варламова Н. В. Нормативность права: проблемы интерпретации // Правовая коммуникация и правовые системы / Труды Института государства и права Российской академии наук.. Под ред.. Ю..Л.. Шульженко, Н..В.. Варламовой.. №4/2013..

С.78..

228  Там же.. С.. 94.. 229  Там же.. С.. 101..

(для основных подсистем общества) конститутивными, т..е.. таких, без которых экономика, политика и т..д.. не могут эффективно функционировать.. Таким образом, социальная действительность права — это его действенность, результативность, которая выражается в производимом правом общесоциальном эффекте правового регулирования, а косвенно проявляется в массовом использовании правоприменителем и населением соответствующих правил поведения и их (правил) легитимности..

Существование (т..е.. действительность) права, с моей точки зрения, — это результат борьбы социальных групп за право юридической номинации — квалификации социальных ситуаций как юридически значимых.. Такая «борьба за право» «юридической гегемонии» включает «первичный произвол» лица, обладающего социальным (включая в современном мире и формально-юридический) капиталом, конструирующий новый правовой институт.. Затем эта инновация с помощью механизмов символической манипуляции общественным сознанием легитимируется среди широких народных масс, хабитуализируется (опривычивается) и начинает выдаваться за «естественный порядок вещей», т..е.. происходит «амнезия происхождения» сконструированного элитой и референтной группой правового института.. При этом принципиально важно, что инновация становится правовым институтом, если она функционально значима.. Только благодаря определенной эффективности правило поведения будет легитимировано и начнет воспроизводиться широкими народными массами.. Последнее как раз и является показателем действительности права..

В связи с тем, что право не существует «само по себе», т..е.. нет «чистых» правовых явлений (ситуаций), норм и институтов, а все они одновременно выступают психическими, культурными, многие — экономическими, политическими и т..д.. феноменами, система права обладает лишь относительной автономностью.. Отнюдь не безличностный механизм производит правовую коммуникацию, квалифицируя­ социальные ситуации на правомерные/противоправные.. Это делают люди — носители правовых статусов.. Поэтому на процесс и результат юридической квалификации влияют все социальные факторы в той или иной степени.. Юридическая наука, очевидно, должна их учитывать для оценки и совершенствования законодательства.. Социальные ситуации переводятся с помощью механизма бинарного кодирования

на правомерные/ противоправные в разряд юридически значимых, Поэтому содержание и полноту социальных ситуаций, которые существуют как политические, экономические и т..д.., означиваемых как правовые, юриспруденция не может не охватывать своим вниманием.. Таким образом, юриспруденция не может ограничиваться изучением законодательства — догмы права, т..к.. в таком случае невозможны его оценка и совершенствование.. Политика права, следовательно, — необходимый аспект юридического знания, включающий не только обоснование необходимости правовой инновации, «кода юридического означивания», но и анализ действия права — реализации норм права практиками людей.. Именно на этом настаивает аналитическая философия после «прагматического поворота», утверждающего, что значение права как знака или текста — это его использование в юридической практике конкретными людьми..

Ко всему прочему, обосновать систему (в т..ч.. правовую) методами этой системы невозможно, как доказано теоремами К.. Геделя и А.. Тарского: это возможно только с позиций «метасистемы».. Такой метасистемой для системы права выступает система социума, существующая как борьба различных социальных групп за право номинации, репрезентации социального мира, т..е.. как политика..

Дискурсивная деятельность человека — носителя статуса субъекта права, включая статус правоприменителя, вступающего в правоотношения, конструирующего нормы права, а также соблюдающего, исполняющего и использующего информацию, сформулированную в нормах права, т..е.. приводящего их в действие, и есть действительность системы права после «прагматического поворота».. Тем самым социальная валидность права включает и нормативистскую и естественно-правовую: действенность господствующей социальной группы, формирующей в соотнесении с другими социальными силами нормы права и населения, воспроизводящего их своими ментальными и поведенческими актами, а тем самым легитимирующими нормы права, предполагает догматическую действительность права и его моральную оправданность..

Диалогичность права

Очерченные выше аспекты бытия права демонстрируют его внутреннюю диалогичность, которая проявляется во взаимообусловленности рассмотренных аспектов бытия права и, прежде всего, юридически значимого действия и правовой структуры как социаль-

ного представления о юридически должном в механизме воспроизводства права.. Диалог индивида и структуры проявляется в том, что

впроцессе индивидуальной социализации структура как выражение господствующей в данном социуме культуры (доминирующие социальные представления) обладает приоритетом над субъектом, формируя его.. Правовая социализация (как и социализация вообще) — это диалог индивида и выбираемого им социально значимого Другого.. Когда же процесс социализации завершен, то есть субъект

восновном социализирован (хотя этот процесс длится всю жизнь), приобщен к господствующим нормам, ценностям, знаниям, он имеет возможность попытаться осуществить преобразование структуры.. Инноватика — это также всегда диалог актора инновации и его окружения (аудитории), прежде всего, властных институций, представленных людьми — носителями соответствующего статуса.. Для выдающихся индивидов такие попытки часто оказываются успешными (хотя их успех зависит от множества факторов, а не только от свойств личности реформатора).. Так понимаемый диалог показывает возможность преодолеть («снять») антиномию человек — структура, индивидуализм — объективизм..

Человек, чтобы быть субъектом социальных (и правовых) отношений, должен соотносить свои ожидания и действия с аналогичными ожиданиями и действиями другого — контрсубъекта социальных взаимодействий.. При этом другой — это всегда человек, выступающий носителем собственно личностных качеств, и одновременно социального (часто — и правого) статуса230.. Восприятие конкретной ситуации как юридически значимой предполагает ее ти-

пизацию (категоризацию, классификацию и квалификацию), а этот процесс содержательно диалогичен, так как предполагает соотнесение единичного (воспринимаемой ситуации) и типичного (типизированного образца — фрейма или скрипта).. Одновременно такое

230  «Другость», утверждает П.. Рикер, «расщепляется на другость межличностную и другость институциональную.. На самом деле для философии диалога всегда соблазнительно ограничить себя только отношениями с другим, которые, как правило, развиваются под знаком диалога между “я” и “ты”… Казалось бы, только такие отношения заслуживают называться межличностными.. Но этой встрече не достает отношения к третьему, которое кажется таким же изначальным и простым, как и отношение к “ты”.. … На самом деле только отношение к третьему, располагающееся на заднем плане отношения к “ты”, обеспечивает основу для институционального опосредования, какого требует складывание реального субъекта права, иными словами — гражданина». — Рикер П.. Справедливое.. С.. 34–35..

соотнесение включает личностные факторы: интересы, мотивацию актора.. Для юридической ситуации принципиально важно ожидание взаимообмена правами и обязанностями с контрсубъектом — другим, квалифицируемым как субъект права (носитель прав и обязанностей).. Собственно, правовое поведение, как правомерное, так

ипротивоправное, представляет собой диалог — взаимное соотнесение или корреспонденцию прав и обязанностей, или, по терминологии А..В.. Полякова — правовую коммуникацию.. Диалогичность права — это когда каждый участник правовых интеракций (правоотношений и простых форм реализации права) знает и ожидает адекватного поведения со стороны любого другого, а такие взаимодействия являются функционально значимыми — обеспечивающими нормальное воспроизводство социума231..

Диалог в праве — это, прежде всего, механизм формирования правовой инновации, включающий выработку нового образца поведения, признаваемого юридически значимым.. Правовая инновация отличается от потестарной (по терминологии сторонников юридического либертаризма), именно тем, что ориентирована на признание широкими народными массами, а не выступает проявлением «агрессивного насилия»232 (термин В..А.. Четвернина).. Тем самым некоторым социальным образцам поведения приписывается юридическая значимость..

Диалог в праве — это также механизм воспроизводства принятого образца юридически значимого поведения постоянным подтверждением его значимости.. Это происходит благодаря трансформации знаковой формы нормативности права в социальные правовые представления (о которых речь шла выше), стереотипы массового поведения и интериоризированные персональные смыслы

инавыки (личностное, практическое или фоновое знание, по терминологии М.. Полани и Г.. Райла).. В результате правовая иннова-

231  Субъект, по мнению П.. Рикера, формируется благодаря уверенности в обоюдной дееспособности.. «Это признание такой же способности за другими агентами, вовлеченными так же, как и я, в разного рода взаимодействия, не обходится без опосредования правилами действия…». — Поль Рикер в Москве.. М.., 2013.. С. 79..

232  Только оценка со стороны референтной группы, формирующей общественное мнение, способна определить критерии «агрессивного насилия» и отграничить его от «легитимного насилия».. Объективного критерия того, что во все времена и у всех народов следует считать «агрессивным насилием» не существует..

ция входит в правовую культуру и правопорядок (многократно повторяющиеся правоотношения и простые формы реализации права) как динамический аспект правовой реальности233.. В этом смысле правовой диалог — это отношения (взаимодействия, включающие соотнесение экспектаций) Я — Ты, опосредованное нормой права, правовым институтом234..

«Диалогизм, — утверждает П.. де Ман, — функционирует как принцип радикальной другости (otherness), или, если…воспользоваться терминологией Бахтина, как принцип вненаходимости (exotopy)»235.. Отсюда можно сделать вывод, что содержанием правового диалога является легитимность.. Признание другого как любого, каждого равноправного субъекта права — имманентный признак права, по мнению А..В.. Полякова, С..И.. Максимова и некоторых других современных авторов236.. «Способность к признанию, — пишет известный украинский теоретик права, — является собственно правовой способностью, делающей право возможным.. Акты признания — это особые интенциональные акты, выражающиеся в направленности на Другого, при этом он рассматривается как ценность вне зависимости от степени его достоинств, как ценность, заслуживающая гарантий зашиты со стороны права.. Ценностно-зна- чимый акт признания есть то, что конституирует «клеточку» права,

233  Институт — это «повторяющиеся между людьми обмены, или, что лучше, “взаимная типизация привычных действии” (если обратиться к языку Шюца, используемого Бергером и Лукманом)… Для Вебера, как и для Гуссерля, институты, и в первую очередь государство, суть не что иное как форма со-действия, совместного действия индивидов, чья деятельность ориентирована в зависимости от некой субстанции, трансцендентной по отношению к этой сети взаимодействия». — Мишель Ж.. Смысл институтов // Поль Рикер в Москве.. М.., 2013.. С.. 317–318.. Ср..: «Институт как регулирование распределения ролей, а, стало быть, как система, есть нечто гораздо большее и иное, нежели индивиды как носители ролей.. [Но] институт… существует лишь постольку, поскольку индивиды принимают в нём участие». — Рикер П.. Я — сам как другой.. С.. 239..

234  Собственно, правовой институт — это полагание другого как каждого, любого, безличностного Другого как носителя правового статуса, с которым строит отношения Я..

235  Де Ман П.. Диалог и диалогизм // Бахтинский сборник.. Вып.. 5 / Отв.. Ред.. В..Л.. Махлин.. М.., 2004.. С.. 112..

236  Справедливости ради следует заметить, что уже Г.. Гегель, по крайней мере в йенском периоде своего творческого пути, полагал, что «признание рождается одновременно с отношениями права.. Право есть обоюдное признание». — Рикер П.. Путь признания: три очерка.. М.., 2010.. С.. 172..

представляет­собой конститутивный момент правосознания»237.. При этом признание другого как носителя статуса правового статуса тождественно легитимности правового института, так как последний существует, о чем упоминалось выше, как правовое социальное представление и массовые юридически значимые практики..

Признание права можно вслед за А.. Хоннетом рассматривать в качестве онтического основания правовой реальности, как и социальности как таковой.. Это связано с тем, что, по мнению лидера Франкфуртской школы, языковое понимание, а значит, и коммуникация, «привязано к неэпистемической предпосылке признания Другого»238.. Более того, признание у А.. Хоннета выступает дорефлексивной фундаментальной данностью, предшествующей любому взаимодействию239..

«Но что означает признание права (правовых текстов)? — вопрошает А..В.. Поляков.. Это есть признание неких общих рамок поведения, т.. е.. определенных прав и обязанностей, связывающих всех членов общества; признание их “объективного”, независимого от индивидуальной воли лица, и социально значимого (ценностного) характера, понимание их содержания и порядка реализации, включая признание возможности наказания за несоблюдение таких правил.. … Право легитимируется не только через виртуальные тексты первичных источников права и не только через политические тексты государственной власти, но и через актуальные тексты, создаваемые самой практикой реализации прав и обязанностей»240.. При этом А..В.. Поляков полагает, что «социальная легитимация, … не может быть установлена через какиелибо количественные признаки (столько-то человек “за” закон).. Она обнаруживается лишь эмпирически, как некая социальная энергия, дающая возможность субъектам публично и с осознанием своей правоты выступать носителями прав и обязанностей,

237  Максимов С..И.. Концепция правовой реальности // Неклассическая философия права: вопросы и ответы / Под ред.. А..В.. Стовбы.. Харьков, 2013.. С.. 54–55..

238  Honneth A.. Verdinglkhung.. Eine anerkennungstheoretische Studie.. Frankfurt am Main, 1995.. S.. 59..

239  Honneth A. Kampf und Anerkennung.. Zur moralischen Grammatik sozialer Konflikte.. Frankfurt am Main, 1992..

240  Поляков А. В.. Прощание с классикой, или как возможна коммуникативная теория права // Там же.. С.. 18..