Postklassicheskaya_ontologia_prava_monografia__pod_red_I_L_Chestnova_-_Tolkovanie_istochnikov_prava

ипредать забвению свои традиционные функции, ­испокон веков ­заключавшиеся в том, чтобы способствовать развитию юридической науки»134..

А..В.. Кашанин и С..В.. Третьяков полагают, что для законодательства характерны:

а) Неполнота закона, или наличие пробелов, обусловленная,

вчастности, разрывом между абстрактным характером общих норм

иконкретностью случая, вынесенного на рассмотрение суда135.. При этом к числу факторов, определяющих неустранимость данного разрыва, следует отнести как уникальность мышления каждого человека, так и невозможность остановить общественное развитие..

б) В определенной степени неизбежная противоречивость закона, требующая активности суда по устранению таких противоречий..

в) Многозначность закона.. Знаковая природа любого языка,

втом числе и используемого в праве, символический характер человеческих коммуникаций актуализирует для правового дискурса комплекс проблем, связанных со значением и пониманием текста,

исоответственно корпус знаний логики, герменевтики и семиотики.. В частности, это определяет неизбежную степень неопределенности содержания закона и гибкость в его интерпретации, причем как бессознательную и ненамеренную, так и допускаемую сознательно136.. Не спасает непротиворечивость и полноту системы права ее научно-практическое толкование.. «Как нельзя путем толкования из конституции вывести правильные законы, — утверждал Г.. Кель-

134  Там же.. С.. 176–177..

135  «Тот факт, что нормативная система является (нормативно) полной в том смысле, что она разрешает любой возможный случай (как родовой, так и индивидный), не исключает возможности пробелов в распознавании (пробелы в знании устраняются в рамках судебной практики благодаря презумпциям).. Всегда существует возможность того, что возникнет индивидный случай, который будет невозможно однозначно классифицировать.. Но это не значит, что такой случай не будет разрешен системой; нам может быть известно, что случай разрешен без знания того, как он разрешен». — Альчуррон К..Э.., Булыгин Е..В.. Нормативные системы // Российский ежегодник теории права.. Вып.. 3.. 2010.. СПб.., 2011.. С.. 336.. «Пробельность, — пишет М..В.. Антонов, — это неотъемлемая черта права, которая объясняется тем, что не все жизненные случаи можно охватить с помощью правовых норм». — Антонов М..В.. Право в аспекте нормативных систем // Российский ежегодник теории права.. Вып.. 3.. 2010.. СПб.., 2011.. С.. 305..

136  Правоприменение: теория и практика / Отв.. ред.. Ю..А.. Тихомиров.. М.., 2008.. С. 43–44..

зен, — также нельзя путем толкования вывести из закона правильные судебные решения»137..

Таким образом, беспробельность системы норм права (трактуемых как языковые конструкции, по-разному действующие при разных обстоятельствах и посылках, а не императивные предписания, заключающие в себе раскрытие неких объективных идей и принципов)138 — не более, чем иллюзия139.. Поэтому достаточно последовательной представляется позиция М.. ван Хука по данному вопросу: «Правовые системы, в отличие, например, от математических систем, не являются независимыми от общества, которому они принадлежат и которое организуют.. Каждая правовая система представляет собой часть более общей социальной системы.. Правовая система — это способ организации общественного, экономического, морального и других типов поведения.. Следовательно, правовые системы должны соответствовать обществу.. /…/ В то же время встроенные в общество и строго детерминированные им современные правовые системы оказываются относительно автономными.. /…/ В самом слабом смысле «автономия» означает только то, что правовая норма или система могут быть идентифицированы как нечто отличное от морали, религии или другой системы правил, и что это не просто повторение свода внеправовых правил../…/ Параллельно существует методологическая автономия,

137  Ганс Кельзен: чистое учение о праве, справедливость и естественное право / Пер.. с нем.., англ.., фр..; Сост.. и вступ.. ст.. М..В.. Антонова.. СПб.., 2015.. С.. 193..

138  Так понимается норма права К..Э.. Альчурроном и Е..В.. Булыгиным. — Антонов М..В.. Право в аспекте нормативных систем // Российский ежегодник теории права.. Вып.. 3.. С.. 301..

139  «Так называемый постулат герметической (или необходимой) полноты права — а он представляет собой юридическую версию того же самого логического постулата — необоснован в утверждении о том, что любая правовая система является полной.. /…/ Из того, что правовые системы являются гипотетическими, следует, что ни одна правовая система не может быть абсолютно замкнутой»../…/ О полноте как свойстве нормативной системы можно говорить только применительно к контексту множества обстоятельств или случаев и множеству деонтически квалифицированных действий../…/Поэтому нормативная полнота — не более, чем идеал, к которому нормативные системы должны стремиться, идеальное правило. — Альчуррон К..Э.., Булыгин Е..В.. Указ.. Соч.. С.. 314, 424, 402, 444.. Об иллюзии правовой определенности писал и Г.. Кельзен. — Ганс Кельзен: чистое учение о праве, справедливость и естественное право / Пер.. с нем.., англ.., фр..; Сост.. и вступ.. ст. М..В. Антонова.. СПб.., 2015.. С.. 194–195..

включающая следующие три аспекта а) автономию языка: технический язык права развивается, создавая собственные понятия и наделяя специфическими значениями привычные слова; b) автономию стиля: уставы, судебные решения, договоры и т..п.. составляются в определенном стиле; с) автономию аргументации: способы аргументации и мышления, используемые в праве, отличаются от принятых в других формах дискурса (например, в экономическом, политическом или религиозном дискурсе)»140..

Вышеизложенное дает основания для заключения, сделанного в свое время Г.. Хартом: «Какой бы механизм, прецедент или законодательство ни выбрать для сообщения образцов поведения, они, как бы гладко ни работали среди огромной массы обычных случаев, окажутся в некоторый момент, когда их применение будет под вопросом, неопределенными: они будут обладать тем, что терминологически выражается как открытая структура»141. Это полностью согласуется с общепризнанными в современной лингвистике положениями о том, что, во-первых, «языковое пространство — это открытое пространство», большинство текстов — «открытые» тексты, подразумевающие незавершенность своей основы142; во-вторых, что мир не может быть описан одним языком, поэтому «объектом семиотики оказывается не какой-либо изолированный язык (изолированный язык не работает!), а культура — сложная структура, включающая в себя языки и другие семиотические объекты и являющаяся коллективным мозгом человечества»143; в-третьих, отказ от прямой (непосредственной) референции и рефлексии предполагает включенность социокультурных факторов в процесс номинации, познания и коммуникации.. Поэтому между принципами права, законодательством и его применением всегда есть и будут нестыковки, расхождения (а по большому счету — противоречия).. Из одного

140  Ван Хук М. Право как коммуникация // Российский ежегодник теории права.. Вып.. 1.. С.. 409, 412–413..

141  Харт Г.Л.А. Понятие права.. СПб.., 2007.. С.. 130.. Р.. Алекси называет это «неопределенностью»: «Таким образом, можно говорить о «зоне неопределенности» позитивного права, которая в той или иной степени присутствует в каждой правовой системе.. Случай юридической практики, попадающий в зону неопределенности позитивного права, можно назвать «сложным случаем или сложным судебным делом»». — Алекси Р.. Понятие и действительность права.. С.. 87..

142  Автономова Н.С. Открытая структура.. С.. 267..

143  Цитирует Ю..М.. Лотмана Н..С.. Автономова. — Там же.. С.. 256..

итого же принципа права, например, разделения властей или социального государства законодательства разных государств «непротиворечивым» образом выводят разные модели формы правления144

испособы проведения социальной политики.. Одновременно это же свидетельствует об отсутствии логической выводимости норм права разного уровня145 и самостоятельности дискурсивных юридических практик..

Практический поворот в лингвистике и социогуманитарном знании акцентирует внимание на дискурсивности как прагматическим оперировании знаками в процессе жизнедеятельности, в том числе, в правовой сфере.. Дискурс-анализ возникает из неудовлетворенности структуралистской методологией, превращающей человека и его практики в тотальную подчиненность структуре146..

144  Так, вряд ли кто-либо будет отрицать наличие разделения властей в президентской республике, парламентской и смешенной.. Но при этом очевидно, что разделения властей так разные..

145  М..В.. Антонов, комментируя идеи Г.. Кельзена, утверждает: «…силлогизм, дедукция и другие методы логики, с точки зрения Г.. Кельзена неприменимы для объектного языка права — норм, устанавливающих обязательное поведение, но вполне могут использоваться в метаязыке, т..е.. в теории права (учении о праве) — при описании права, норм и других элементов правовой реальности.. Поэтому, описывая правопорядок в виде логически последовательной системы и в то же время говоря о невозможности применения логики для o6ъяснения механизма применения и создания права, ученый не впадал в противоречие /…/ С этой точки зрения содержание решения суда невозможно дедуцировать из закона, равно как содержание конкретного закона — из конституции; на каждой ступени правоприменения продолжается творческое конструирование норм права, причем акторы остаются свободны в конкретизации содержания норм». — Антонов М..В.. Об основных элементах чистого учения Г.. Кельзена о праве и государстве // Правовая коммуникация и правовые системы / Отв.. Ред.. Ю..Л.. Шульженко, Н..В.. Варламова.. М.., 2013.. С.. 176, 177..

146  Необходимо заметить, что понятие «дискурс» является весьма неоднозначным.. «В современной философии, — пишет А..П.. Огурцов, — можно выделить несколько трактовок дискурса, которые объединены стремлением понять связность и целостность рассуждений, не сводимых к отдельным пропозициям.. … В центре внимания лингвистов оказались проблемы дискурса, понятого как сложное коммуникативное явление, включающее помимо текста и ряд внелингвистических факторов (установки, цели адресатов, их мнения, самооценки и оценки другого).. Итак, первая трактовка дискурса заключается в понимании его как надфразовой и нелинейной целостности, представленной в речевых актах, текстах, диалогах.. Основная линия в трактовке дискурса состояла в отождествлении дискурса и текста в его социокультурном контексте.. Из этого отождествления выросла лингвистика текста.. … Но существуют и иные трактовки дискурса.. В 1969 г.. М.. Пеше разрабатывает­

Несмотря на многозначность и неопределенность этого термина, далее под «дискурсом» будем понимать, как это делает Н.. Фэркло, использование языка как социальную практику147.. При этом использование языка конституирует социальные идентичности, социальные отношения, а также системы знаний и убеждений.. Собственно, дискурс-анализ в его постклассической версии критического дискурс-анализа направлен на выявление механизмов власти и гегемонии в социальных практиках с помощью анализа текстов и использования языка148..

теорию дискурса на основе учения об идеологии и идеологических формациях Л. Альтюссера.. Здесь дискурс отождествляется с идеологией, с идеологическими клише.. В 1975 г.. П.. Серио проводит анализ советского политического дискурса как выражение особой, советской ментальности и обезличенной идеологии.. … Помимо этих интерпретаций существует трактовка дискурса как коммуникативного речевого акта, в котором достигается понимание смысла того, что высказал говорящий.. … Фуко в “Археологии знания” разработал широкое и обобщенное учение о дискурсивной формации как условии функционирования специфических дискурсивных практик со своими правилами, концептами и стратегиями.. Все гуманитарное знание мыслится им как археологический анализ дискурсивных практик, коренящихся не в субъекте познания или деятельности, а в анонимной воле к знанию, систематически формирующей объекты, о которых эти дискурсы говорят.. … Проведение принципиального различия между дискурсом и текстом связано со школой дискурсного анализа Т.. А.. ван Дейка.. Текст был понят как абстрактная формальная конструкция, задающая возможности для реализации и актуализации в дискурсе в определенном социокультурном контексте и в связи с экстралингвистическими факторами (установки, мнения, знания, цели адресата др..).. Дискурс трактуется как сложное коммуникативное событие и одновременно как связная последовательность предложений, которые анализируются с точки зрения лингвистических кодов, фреймов, сценариев, установок, моделей контекста, социальных репрезентаций, организующих социальное общение и понимание». — Огурцов А..П.. Новые техники анализа научного знания // Философия науки: двадцатый век: Концепции и проблемы: В 3 частях.. Часть первая: Философия науки: исследовательские программы.. СПб.., 2011.. С.. 491–494.. Более того, в разных контекстах — странах и областях знаний — термин «дискурс» понимается по-разному. — См..: Автономова Н..С.. Открытая структура.. С.. 405–407..

147  Fairclough N.. Critical discours analysis and the marketization of public discourse: the universities // Discourse and Society.. 1993.. Vol.. 4 (2).. P.. 166..

148  Р.. Вудак выделяет следующие принципы критического дискурс-анализа: 1) Критический дискурс-анализ рассматривает лингвистический характер социальных и культурных процессов и структур.. 2) Он исследует власть в дискурсе и власть над дискурсом; 3) Общество и культура диалектически связаны с дискурсом — они формируются дискурсом и в то же время конституируют дискурс.. Каждый отдельный пример применения языка воспроизводит или трансформирует

Критический дискурс-анализ, по мнению Т.. ван Дейка, — это научное направление, стремительно развивающееся в лингвистике и социальных науках после выхода в 1979 году книги «Язык и контроль».. «Схожие направления существуют и в других дисциплинах, например, в психологии, социологии и антропологии, которые традиционно ориентированы на изучение способов воспроизводства власти и злоупотребления властью в обществе.. Дискурс-анали- тики в области гуманитарных и социальных наук изучают, в частности, место и роль дискурса в этих процессах.. Они выявили, что многие формы социального неравенства, основанного, например, на гендерных, классовых и расовых различиях, конструируются, закрепляются и легитимируются с помощью устных и письменных текстов и в особенности с помощью различных видов публичного дискурса, контролируемого символическими элитами — политиками, журналистами, учеными, писателями и чиновниками»149.. «За последние 30 лет, — пишет лидер этого направления Т.. ван Дейк, — представители критических дискурсивных исследований сформулировали множество различных исследовательских задач, но в целом все соглашаются с тем, что основной целью КДИ является изучение способов воспроизводства злоупотребления властью с помощью дискурса»150..

Критический дискурс-анализ как методологическая программа151, представленная, например Н.. Фэркло, предполагает,

общество и культуру, включая отношения власти.. 4) Использование языка может быть идеологическим.. Чтобы определить это, необходимо проанализировать тексты и исследовать их интерпретацию, восприятие и социальное влияние.. 5) Дискурсы носят исторический характер, их можно рассматривать только в контексте.. 6) Связь между текстом и обществом не прямая, а опосредована социо-когнитив- но.. 7) Критический дискурс-анализ подразумевает систематическую методологию и связь между текстом и его социальными условиями, идеологиями и отношениями власти.. Интерпретации всегда динамичны и открыты для новых контекстов и новой информации.. 8) Дискурс — это форма социального поведения. — Woodak R.. Disorders of Discourse.. London, 1996.. P. 17–20..

149  Ван Дейк Т. А. Дискурс и власть: Репрезентация доминирования в языке

икоммуникации. — М.., 2013.. С.. 13.. 150  Там же.. С.. 18..

151  По мнению Т.. ван Дейка, «не существует “одного” дискурс-анализа как некого метода, так же как и не существует “одного” социального или когнитивного анализа.. Как ДИ, так и КДИ располагают большим количеством разных методов

во­ -первых, анализ дискурсивной практики, т..е.. связи текста (в нашем случае — текста права) и социальной практики.. Предполагается выявление того, как именно социальная практика производит и интерпретирут текст.. В этом, например, преуспели сторонники школы критических правовых исследований США, показав кто фактически является законодателем.. Во-вторых, необходимо провести интердискурсивный анализ исследуемого текста, его включенность

всистему текстов, жанров и практик.. В-третьих, критический дис- курс-анализ направлен на измерение дискурсивного события — социальной практики.. Основной интерес при этом — отношения власти и идеологии152..

Перспективным вариантом применения критического дискурсанализа в юриспруденции является программа судебной лингвистики А..С.. Александрова, о которой уже упоминалось выше.. По его мнению «”реальное право” есть результат речевого взаимодействия; это эффект дискурса, т.. е.. психо-лингвистический феномен, который существует в психике говорящего и слушающего.. Психолингвистический феномен права неотделим от языка-речи в смысле совокупности возможных контекстов интерпретации текста закона.. Интерпретация, понимание, доказывание в суде по своей природе риторичны; задействуют фигуративный строй языка, а также идеологию /…/ В области уголовного судопроизводства нет иной реальности, кроме текстовой.. Поэтому следует говорить о языке уголовного судопроизводства вместо “права”, понимаемого, как устойчивая система нормативно-тождественных форм, с раз и навсегда вложенным в них содержанием — системой правовых норм.. Язык уголовного судопроизводственного «права» говорит в контексте конкретного речевого взаимодействия и порождает «право-тут».. Оно воплощено в судебной истине, которая, таким образом, — вся

всловах.. Язык заставляет проговаривать речедеятелей «истину», признаваемому таковой слушателями — аудиторией.. В отсутствие языка, речи сама постановка вопроса об истине невозможна.. /…/ Судебная истина — это то, что принимают за истину говорящие

изучения в зависимости от целей исследования, природы изучаемого объекта, интересов и квалификации исследователя и других параметров исследовательского контекста». — Там же. — С.. 19–20..

152  Fairclough N.. Critical discours analysis and the marketization of public discourse: the universities // Discourse and Society.. 1993.. Vol.. 4 (2)..