Postklassicheskaya_ontologia_prava_monografia__pod_red_I_L_Chestnova_-_Tolkovanie_istochnikov_prava

а также отстаивать и защищать свои права (индивидуально или через социальные институты, включая государство)»241.. В другой работе А..В.. Поляков полагает, что легитимность права «может быть как эксплицитной (формальной), осуществляемой через соответствующую процедуру принятия закона, так и имплицитной (неформальной), основанной на соответствии закона внутренним скрытым условиям коммуникации, указывающим на ее аксиологическое измерение.. Только этим и оправдывается сама возможность государственного принуждения к тем, кто нарушает правовые предписания.. … Наличие легитимации можно проверить эмпирически: реальное, публичное и свободное использование субъектами своих прав и следование своим правовым обязанностям свидетельствует о минимально необходимой степени легитимации правовых текстов»242..

С близких позиций проблему легитимности права подробно обсуждает М.. ван Хук в работе «Право как коммуникация».. По его мнению, легитимация «правовой системы в целом может быть лишь разновидностью слабой легитимации, т.. е.. актуальным признанием правовой системы как факта, идентификацией ее как “правовой системы”.. В этом смысле правовые системы получают среди других систем признание в качестве морально приемлемых даже без “сильной” легитимации.. Легитимация в полном смысле может быть осуществлена только по отношению к частям правовой системы.. Более того, различные типы (совокупности) правил и принципов будут требовать различных типов легитимации: моральной, политической, экономической и т.. п.. Некоторые будут требовать содержательную легитимацию, для других может оказаться вполне достаточно формальной легитимации»243..

Под «легитимацией» бельгийский ученый понимает «нормативную действительность законов, признание за ними должной обязательности.. Такая действительность более значима, чем социологическая действительность, заключающаяся в том, что законам следует большинство, и в том, что большинство согласно с данными

241  Поляков А.В.. Нормативность правовой коммуникации // Известия вузов.. Правоведение.. 2011.. № 5..С.. 35..

242  Поляков А. В.. Коммуникативный подход к праву как вариант постклассического правопонимания.. С.. 26..

243  Ван Хук М. Право как коммуникация.. СПб.., 2012.. С.. 251..

законами, даже если это согласие является вынужденным.. … Признание правовой системы или ее частей (правил, решений суда) субъектами права оказывается шире, чем просто моральное признание.. Нам следует рассматривать это в более широкой перспективе социального признания.. Чтобы быть широко признанным в обществе, содержание закона или судебного решения должно соответствовать минимальным нравственным стандартам, превалирующим

вданном обществе.. Однако такое признание зависит не только от морального аспекта.. Оно связано с целым комплексом моральных, социологических и прагматических решений.. Нравственно нейтральные формы и процедуры вполне могут оказаться решающими

вэтом вопросе»244..

Проблема, отчасти парадоксальность легитимации права состоит в том, что принятие права — это психический процесс, до конца не проясненный современной наукой.. Общественное мнение, как четкие представления не просто о желаемом, а о рецептах достижения желаемого, должного — справедливо указал П.. Бурдье в начале 70-х гг.. ХХ в. — не существует245.. Оно формируется элитой, обладающей (часто — узурпировавшей) правом на официальную номинацию социальных явлений и процессов (в том числе, и правовую квалификацию) и референтной группой, а поэтому ситуативно, подвержено манипулируемости со стороны власть имущих.. Не случайно П.. Рикер пишет: «Формы согласия следует описывать в связи с поддерживающим их одобрением: от чьего имени каждый раз атрибутируется значимость? И по завершении какого квалификационного испытания она считается легитимной?»246..

Легитимность—согласимся—парадоксальноеявление247..Пара- доксами легитимности являются: недоверие к власти и одновременно необходимость власти248; отсутствие соотнесенности принятия

244  Там же.. С.. 254–255..

245  См..: Бурдье П. Общественное мнение не существует // Социальное пространство: поля и практики. — М.., СПб.., 2005..

246  Рикер П.. Путь признания.. С.. 195..

247  О парадоксе(ах) авторитета см..: Рикер П.. Справедливое.. С.. 207 и след..

248  М.. Фуко утверждал, что власть не только подавляет и угнетает, но и способна созидать.. Сообразуясь с системой знания, власть как «микрофизическое явление» проникает в ткань общественных отношений и обеспечивает воспроизводство социальной реальности. — Foucault M.. Dispositive der Macht.. Berlin, 1978..

системы права и отдельных норм права249; необходимость постоянного выход за рамки легитимного правопорядка для его совершенствования: для легитимности права потребно недоверие к нему.. Признание другого как равноправного субъекта права (носителя статуса) обусловлено психическими стереотипами межличностного восприятия, предубеждениями, в том числе, приписыванием отрицательных свойств любому представителю другой социальной группы250.. Другой в традиционном мышлении — это, как правило, чужой.. Для преодоления такого положения дел как раз и необходим диалог как политика толерантности, признание другого равноправным мне и любому Другому.. Эта проблема усугубляется сложной структурированностью, высокой социальной мобильностью и фрагментарностью, мультикультурностью современного социума.. При фрагментаризации референтности как таковой и референтных групп ставится под вопрос принятие всеми единого для данного социума правопорядка.. Существует ли таковой или следует говорить о множественности правопорядков? Признание другого предполагает необходимость учета (а значит — четкой идентификации) социального (и правового) статуса контрсубъекта, а также единство «когнитивной базы» — неких общих представлений об устройстве мира и положения в нем человека (В..В.. Красных)..

Институты, утверждает П.. Рикер, легитимируются дискурсами и текстами, а эти последние производятся, высказываются и публикуются институтами, жаждущими легитимации251.. Отсюда­возникает­ еще один парадокс легитимности — парадокс представительства — самоосвящения представителя, действующего, якобы, от имени представляемого.. Парадоксальность представительства состоит в том, что доверенное лицо обретает власть над передавшим ему свои

249  О различии действительности норм в рамках данного правопорядка и действительности самого правопорядка, которая фактически сводится к его действенности и легитимности как условию действенности пишет Н..В.. Варламова. — Варламова Н..В.. Нормативность права: проблемы интерпретации.. С.. 94..

250  Самопризнание и взаимное признание, — пишет П.. Рикер, — всегда остается незавершенным и наиболее уязвимым по причине «постоянно сохраняющейся асимметрии отношения к другому по модели помощи, а также и наличия реальных препятствии». — Рикер П.. Путь признания: три очерка.. М.., 2010.. С.. 71.. В то же время взаимность возможна только при наличии асимметрии «я — другой». — Там же.. С.. 148..

251  Рикер П.. Справедливое.. С.. 209..

полномочия252.. Это связано с тем, что группа образует себя как раз с помощью делегирования, наделяя мандатом выступать от своего имени какого-либо индивида.. В результате возникает отношение метонимии: доверенное лицо превращается в часть группы, которая может функционировать как знак вместо целой группы.. «Обозначающее — это не только тот, кто выражает и представляет обозначаемую группу; это тот, благодаря кому группа узнает, что она существует, тот, кто обладает способностью, мобилизуя обозначаемую им группу, обеспечивать ей внешнее существование»253..

Особое значение проблема представительства приобретает в эпоху глобальных проблем современности, когда происходит рост некомпетентности масс вследствие дифференциации знания.. Может ли народ давать компетентные наказы своим избирателям или хотя бы компетентно их контролировать, если признать преимущества свободного мандата над императивным? Сомнительность положительного ответа вытекает как раз из растущей некомпетентности большинства и манипулируемости общественным мнением254.. Проблема представительства усугубляется также тем, что, как доказал К.. Арроу, с одной стороны, результат голосования — единственного способа обеспечить представительство — прямо зависит от процедуры его проведения, а, с другой стороны, не существует правила коллективного выбора, удовлетворяющего принципам демократии255..

Легитимность права, следует согласиться с А..В.. Поляковым, достаточно сложно измерить.. Границы легитимности условны и изменчивы; они простираются от полного доверия до критического отношения к соответствующему институту права.. Механизм воспроизводства (как инновационного, так и традиционного) легитимности права — дискурсивные практики социальных групп в борьбе за право официальной номинации социальных явлений, в том числе, юридической квалификации.. Именно победитель с помощью символической власти номинации «убеждает» население в легитимности соответствующей картины мира, правовой реальности.. До тех пор,

252  Бурдье П.. Делегирование и политический фетишизм // Социология политики..

М.., 1993.. С.. 233.. 253  Там же.. С.. 239..

254  О манипулируемости общественным мнением см..: Шампань П.. Делать мнение: новая политическая игра.. М.., 1997..

255  Arrow K.. Social Choice and Individual Values.. N..Y.., 1951..

повторюсь, присутствует).. Содержанием правовой коммуникации, как ее понимает А..В.. Поляков, как раз и является диалог, предполагающий принятие позиции Другого, соотнесение экпектаций участников интеракции257.. Это не просто «условие коммуникации», как пишет А..В.. Поляков, а содержание правовой коммуникации, которая выступает формой диалога.. Полагать, что «это обстоятельство давно уже выяснено в современной науке»258, на мой взгляд, некоторое преувеличение: современная наука пока еще очень далека от выяснения того, как и почему в одних случаях диалог (или коммуникация) протекает нормально и достигает желаемого результата, в других — нет.. Измерение принятия точки зрения Другого или взаимного признания субъектов правовой коммуникации как некой «социальной энергии, дающей возможность субъектам публично и с осознанием своей правоты выступать носителями прав и обязанностей, а также отстаивать

изащищать свои права» (по А..В.. Полякову) выглядит достаточно туманно (что это за энергия, каковы критерии «осознанности правоты»

ит..д..), что не означает бесперспективности и необходимости продолжения попыток такого измерения..

По мнению А..В.. Полякова, «туманность» моей интерпретации диалога состоит в том, что «диалог — это взаимообусловленность, взаимодополнение и взаимопереход каких-то явлений: материального

иидеального, должного и сущего и т.. д.. Данная трактовка диалога ничем не отличается от смысла тех явлений, через которые его описывают, — взаимообусловленности, взаимодополнения, взаимодействие, взаимозависимости.. Такого рода «диалоги» можно найти в природе, в сфере материального существования каких-то внешних объектов.. Если есть, например, взаимообусловленность движения по орбите Земли и Луны, то можно сказать, что эти небесные тела ведут между собой “диалог”.. … При этом уточняется, что взаимодействие может быть названо диалогом только в том случае, если интеракции происходит принятие точки зрения другого, кем бы этот другой ни был.. Здесь уже возникает другая концепция диалога, не стыкующаяся с первой.. Ведь ни “материальное”, ни “идеальное” людьми не являются»259.. Ди-

257  Не случайно Ю.. Хабермас утверждает, что право стабилизирует ожидания от тех или иных действий и «тем самым выполняет свою собственную функцию». —

­Хабермас Ю.. Расколотый Запад.. М.., 2008.. С.. 120.. 258  Там же..

259  Поляков А. В.. Право: между прошлым и будущим. — С.. 8–9..

алог, конечно, возможен только в социальных явлениях и процессах, включающих психическую их сторону, то есть, внутренний диалог.. Однако специфика социального состоит в овеществлении (реификации или объективации, иногда — натурализации) отношений между людьми: последние приобретают в общественном сознании вид или форму природных, объективных феноменов.. Поэтому социальная философия, а вслед за ней и все социальные науки, используют (по крайней мере, использовали до сих пор) такие натуралистические выражения, как «материальное», «идеальное», «должное», «сущее» и т..д.. Как раз диалогическая методология призвана показать, что за этими реифицирующими понятиями скрываются взаимодействия (ментальные и поведенческие) между людьми.. Когда единичное начинает многократно воспроизводится (повторяться), то оно превращается в сознании людей в типичное, обеспечивающее нормативность и социализацию жизненного мира.. Собственно, внутренний диалог и есть соотнесение себя (личностной интенции) с этим типичным; это и есть принятие точки зрения Другого.. Другими словами, материальное, идеальное, должное, сущее и т..д.. существуют только в знаковой форме и практиках людей.. Взаимообусловленность, взаимодополнения, взаимодействие, взаимозависимости — это понятия, призванные показать, что одна сторона или аспект не существует без другой и как именно эти противоположные стороны сосуществуют.. Тем самым проясняется механизм воспроизводства правовой реальности, содержанием которого и выступает, с моей точки зрения, диалог.. Странно, что это вызывает некоторое недопонимание..

Диалогическая онтология права, используя социально-философ- скую концепцию диалогизма, акцентирует внимание на внутреннем диалоге как предпосылке успешности правовой коммуникации, на психических (психологических) и лингвистических механизмах достижения консенсуса в обществе, на дискурсивности юридических практик, на механизмах правовой социализации и идентичности, на предвосхищении собственного поведения, ожиданиях поведения от «обобщенного Другого».. Эти и другие проблемы — субъекта ответственного поведения, общественного консенсуса и договора, взаимопонимания и т..д. — были сформулированы и получили теоретическое осмысление (хотя и, конечно, никак не окончательное решение, что невозможно в принципе) именно в диалогической философии П. Рикера, Г..-Г.. Гадамера, В..С.. Библера, а не коммуникативной..

По большому счету, на мой взгляд, не так уж и важно, как именовать исследования, например, Ю.. Хабермаса или Ю.  М. Лотмана — коммуникативными или диалогическими.. В них можно обнаружить и то, и другое, тем более, что граница между этими направлениями философской и научной мысли весьма относительная.. Важно не название, а новаторство результата исследования, полученного в рамках любого направления..

По поводу же непроясненности трансцендентного критерия диалога260 (это во-вторых) замечу, о чем уже шла речь выше, что без нормального воспроизводства социума, без минимума функциональности, то есть, легитимности и эффективности права, в условиях социальной аномии (это и есть показатель функциональности права) никакая коммуникация или диалог невозможны.. Трансцендентная универсальность права — это абстракция самого высокого порядка как априорные условия возможности существования человека, общества, права.. Наполнить ее конкретным содержанием можно только в соответствующем историческом и социокультурном контексте.. Доказательность этого критерия — условия — диалогичности права методом «от противного» (если общество существует, то в нем не могут не быть нормы, которые обеспечивают это существование) ничуть не хуже положения А..В.. Полякова по поводу наличия легитимации, которую «можно проверить эмпирически: реальное, публичное и свободное использование субъектами своих прав и следование своим правовым обязанностям свидетельствует о минимально необходимой степени легитимации правовых текстов»..

Таким образом, с моей точки зрения, диалогическая и коммуникативная программы онтологии права взаимопересекаются и у них гораздо больше общего, чем принципиальных противоречий..

260  Трансцендентальный критерий права — с моей точки зрения — это не просто «сопротивление структуры», понимаемое как ограничения, налагаемые на конструктивистскую активность человека, и не «нормативное долженствование в духе классического юснатурализма», но «социальные условия жизнеобеспечения существования человечества». — Harre R.. Social Being.. 2-nd end.. Oxford, 1993..

Правопонимание в контексте постклассической онтологии

М.В. Ульмер-Байтеева

О различиях классической и неклассической онтологии.. Онтология (в переводе с греч.. «онто, онтос» — сущее) занимается всеобъемлющими вопросами — «что» и «как» существует в реальности1.. Начиная с античности, онтология рассматривалась в качестве теоретической науки о сущем.. Для Аристотеля сущее есть все, что существует в соответствии с определенными принципами и причинами2.. Начиная с Канта, вопрос о сущем был радикально

1  Начиная с XVII века термин «онтология» стал использоваться для обозначения учения о бытии и сущем, определяя через понятия формальные и материальные принципы реальности.. В античности, онтология не выделялась в качестве обособленного учения, а являлась основной частью Общей метафизики.. Она занималась высшими принципами и законами бытия: они должны были быть непротиворечивы, за это отвечал формально-логический аппарат, который использовался для установления истины в высказываниях о бытии.. Так «предмет» (или конкретный объект) признавался реальным, а высказывание о нем истинным, если все утверждения о нем соответствовали Закону достаточного основания.. Анализом содержания разных предметов занималась «материальная» онтология, которая структурировала и упорядочивала элементы конкретного бытия по группам, видам и родам, отличая тем самым одно явление от другого.. Таким образом, классификация бытия, где систематизировались и упорядочивались Часть и Целое, с помощью которых, явления реального мира находили свое место, выступала задачей материальной онтологии../ «Ontologie».. In: Der Brockhaus Philosophie.. Idee, Denker und Begriffe.. 2004.. S.. 242– 243..

2  Такой подход был обозначен Аристотелем в качестве первой философии обоснования бытия вещей, которые в свою очередь предпосылались затем другим наукам.. Вопрос о причинах и принципах сущего (субстанции — от греч.. «Usiа») соотносится мыслителем с основой бытия вещи.. Для Аристотеля — это форма сущего (от греч.. «Eidos»), которая обозначается им как первая субстанция.. В дальнейшем Аристотель ввел другие базовые понятия онтологии, и к понятиям «форма» и «материя», добавились «акт» и «потенция», «истина» и ряд других, которые составляют словарь Общей метафизики../ «Ontologie».. /«Metaphysics».. The Cambridge Dictionary of Philosophy.. Third edition 2015.. P.. 661–662..