Postklassicheskaya_ontologia_prava_monografia__pod_red_I_L_Chestnova_-_Tolkovanie_istochnikov_prava

ограничительные теоремы К.. Геделя, опровергающие возможность существования формализованных непротиворечивых и одновременно полных (завершенных) систем.. В частности.. Первая теорема Геделя гласит: если система (множество) непротиворечива, то она неполна (незавершенная); если же она полна (завершенная), то она противоречива..

Лингвистический «поворот» в социогуманитарном знании сформулировал зависимость социальной реальности от представлений о ней: ситуация реальна настолько, насколько она воспринимается как реальная — гласит знаменитая «теорема У.. Томаса».. Это же утверждают и сторонники социальной феноменологии.. Поэтому релятивизм в научном познании одновременно оказывается онтологическим релятивизмом социального бытия: социальный мир не существует вне знакового (языкового) его опосредования..

Таким образом, релятивизм преодолевает наивно-реалистиче- ское представление о познании и мире: познание не является отражением природы («зеркалом природы» по Р.. Рорти), т..к.. мы никогда не сможет­ сравнить представление о реальности с самой реальностью (Т.. Рокмор), ибо последняя дана нам только как представление..

Все это относится и к юридическому знанию, которое — с точки зрения постклассической эпистемологии — обладает лишь относительной автономностью в среде социогуманитарного знания и обусловлено социокультурным контекстом (прежде всего, господствующими типами правопонимания), господствующей картиной мира, мировоззрением.. Юридическая наука — это «частная социальная теория», содержание которой определяется связью с социальной

но является односторонним, и ведет к радикальному упрощению права.. (Schlag P.. Normativity… P.. 1115).. Из одной-единственной перспективе вытекает вера в то, что существует единственно верная онтология права, которая не зависит от всех субъектов права (за исключением судей) (Ibid.. P.. 1116–1117).. Я.  И.. Гилинский — один из немногих в российской юридической науке, кто использует принцип дополнительности в качестве методологии криминологических исследований.. По его мнению, вытекая из принципа относительности знаний (релятивизма) и необычайной сложности даже самых «простых» объектов, принцип дополнительности в изложении Н.. Бора состоит в том, что «соntгагіа sunt complementa» (противоположности дополняют друг друга): лишь противоречивые, взаимоисключающие концепции в совокупности могут достаточно полно описать изучаемый объект; иными словами, необходимо не «преодоление противоречивых суждений об объекте, а их взаимодополкительность). — Гилинский Я..И.. Криминология: теория, история, эмпирическая база, социальный контроль.. 2-е изд, перераб.. и доп.. СПб.., 2009.. С.. 25–26..

философией и другими общественными науками, обладающая лишь относительной автономией.. Если знание о праве относительно (социально обусловлено), то тем самым, с постклассической точки зрения обосновывается тезис Гегеля, что право — момент, сторона общества..

В связи с вышесказанным можно сформулировать онтологический принцип релятивизма права: право — это социальное явление, обусловленное взаимодействиями с другими социальными феноменами, вне и без которых право не существует, и с обществом как социальными представлениями (по терминологии С.. Московичи), воспроизводимыми практиками широких слоев населения, и объединяющими людей на определенной территории.. Отсюда напрашивается тезис, который может показаться эпатирующим: нет «чистых» правовых явлений, как нет и не может быть «чистой системы права» Г.. Кельзена.. Право, как и любой социальный институт, не имеет единственного и единого референта — оно многогранно, многоаспектно, и существует в социальном мире в виде взаимодействий людей, опосредованных социальными (интериоризируемыми в индивидуальные) представлениями, объективированными знаковыми формами, например, нормативными правовыми актами.. В этих интеракциях всегда сосуществуют психика (психические феномены), культура, язык, часто — экономика, политика и т..п.. Выделить юридический момент, например, в договоре купли-прода- жи, перевозки или в голосовании на избирательном участке, в подаче жалобы и т..д.. можно только аналитически.. Таким образом, нет правовых явлений (законов, индивидуальных актов, правоотношений), которые одновременно не были бы психическими (как писал в свое время Л..И.. Петражицкий), экономическими, политическими и т..д. — в широком смысле — социокультурными феноменами..

Эту релятивность права применительно к таким нейтральным, казалось бы, для права явлениям, как пол, раса, вероисповедание, политическая принадлежность и др.. эмпирически доказали в 20– 30 гг.. ХХ в.. «реалисты США» (К.. Ллевеллин, О.. Холмс, Д. Фрэнк и др..).. Они показали, что даже пол, не говоря о расе, среднестатистически влияет на выносимое судьей решение (если подсудимый либо мужчина, либо женщина, либо белый, либо афроамериканец)­ ..

Как уже утверждалось выше, обосновать «чистую систему права» — универсальную, непротиворечивую, завершенную, замкну-

тую, отделенную от «грязи» политики, экономики, от мира сущего — невозможно по нескольким соображениям.. Во-первых, это противоречит второму закону термодинамики: в мире не существует замкнутых систем, т..к.. в них самовозрастает энтропия и они неизбежно саморазрушаются.. Поэтому реально существующие жизнеспособные системы — открытые, обменивающиеся веществом

иэнергией со средой.. Во-вторых, ограничительные теоремы К.. Геделя, о чем уже упоминалось, доказывают, что не существует одновременно непротиворечивых и замкнутых (завершенных или полных) систем.. Чтобы логически обосновать систему, необходимо иметь исходную аксиому, например, основную норму, с позиций которой можно говорить о юридической валидности конституции, законодательства и других форм права.. Однако если исходная аксиома — основная норма Г.. Кельзена (содержание которой по Г.. Кельзену абсолютно нейтрально)202 или норма-признание Г.. Харта не имеет содержательного определения, то как можно быть уверенным в том, что конституция (например, Сталинская Конституция 1936 г..) ­является логически и юридически обоснованной203?

Не спасает основную норму и позиция сторонников теории естественного права, например, Р.. Алекси, изложенная им в книге «Понятие и действительность права».. Полагая, что между правом

иморалью существует необходимая связь, он пишет: основная норма не может быть обоснована другой нормой, но может быть оправдана принципами морали204.. Однако принцип релятивизма не дает возможности признать правоту Р.. Алекси и других сторонников юснатурализма.. Это связано с тем, что такие исходные принципы

202  На этом настаивает Р.. Алекси. — Алекси Р.. Понятие и действительность права.. Ответ юридическому позитивизму.. М.., 2011.. С.. 129..

203  В конце жизни Г.. Кельзен утверждал: «Моя основная норма — это фиктивная норма которая предполагает фиктивный акт волеизъявления, устанавливающий данную норму.. Это — фикция о том, что некий властный орган хочет, что нечто должно быть так, a не иначе».. Позже Кельзен уточнит: «Предположение об основной норме не только противоречит реальности — поскольку такая норма не только не может существовать как значение некоего акта воли, но и содержит противоречие сама в себе: она представляет собой акт управомочивания некоей высшей морали или некоей правовой власти, и этот акт исходит от некоей другой власти, которая носит полностью надуманный характер» — Kelsen H.. The Function of Constitution // Еssays on Kelsen.. Oxford, 1986.. p.. 117. — Цит.. по: Антонов М..В.. Чистое учение о праве против естественного права? // Ганс Кельзен: чистое учение о праве, справедливость и естественное право.. С.. 95..

204  Там же.. С.. 142..

морали, как свобода, справедливость, добрые нравы и др.. принципиально по-разному трактуются в разные исторические эпохи и в разных культурах.. Так, А.. Вежбицка — лингвист с мировым именем — доказывает, что свобода (а право — это мера свободы практически при любом типе правопонимания) для западного европейца — это благо, выражающее возможность совершения действия, ограниченная свободой другого.. Для славянина (поляка или русского) — это «вольность», вседозволенность, «перешагивание границ» (хотя скорее тоже благо).. А для японца свобода — это антиценность, т..к.. наделена значением противопоставления себя коллективу205.. О невозможности рационального выбора между различными моральными ценностями писал А.. Макинтайр, для которого понятия справедливости, морали, права следует признать релятивными по отношению к конкретной традиции.. Поэтому с его точки зрения не существует теоретически нейтральной, дотеоретической основы, позволяющей рассудить спор конкурирующих мнений206.. Эта проблема в политологии с легкой руки У.. Гэлли еще в 1955 г.. получила наименование «сущностной оспариваемости» («essential contestability») таких понятий, как справедливость, свобода, демократия в силу их принципиальной многозначности, комплексности, ценностной природы критериев определения.. Такого рода понятия, писал Гэлли, не имеют приоритета друг перед другом, поэтому каждая точка зрения может быть теоретически обоснована и оспорена.. Более того, установить эмпирическим путем адекватность этих принципиально разных позиций невозможно.. Поэтому спор между ними в принципе неразрешим207.. Р.. Дворкин в этой связи заявляет, что у принципов права и судебных решений нет прямой связи208, а неопределенность стандартов, лежащих в основе Конституции, неизбежно вызывает разногласия при их использовании «разумными людьми доброй воли»209.. Поэтому «слово “права” в разных контекстах имеет раз-

205  Wierzbicka A.. Understanding Cultures trough their Key Words: English, Russian, Polish, German, Japanese. — New York, 1997..

206  MacIntyre.. Three Rival Versions of Moral Inquiry: Encyclopaedia, Genealogy and Tradition.. L.., 1990 P.. 172 — 173..

207  Gallie W.B. Essentially Contested Concept // Proceedings of the Aristotelian

Society.. Vol.. 56.. 1955..

208  Дворкин Р.. О правах всерьез.. М.., 2004.., С.. 71.. 209  Дворкин Р.. Указ.. Соч.., С.. 188..

ную силу»210.. Известный антрополог Р.. Д’Андрад утверждает, что между конститутивными нормами (культурными институциями, которые можно считать принципами права) и регулятивными нормами нет связи, подчиняющейся законам логики: многие конститутивные правила могут быть связаны с совершенно разными нормами, относящимися к разным субкультурам211..

Для обоснования универсальности права, его единого, всеобщего критерия, невозможно использовать «формулу Радбруха», на чем настаивают сторонники юснатурализма.. Закон превращается в «неправо» тогда, «когда действующий закон становится столь вопиюще несовместимым со справедливостью, что закон как “несправедливое право” отрицает справедливость»212.. Эта формула (которая

винтерпретации юридического либертаризма звучит как «запрет на агрессивное насилие») может быть использована в социуме,

вкотором имеется моральный консенсус по вопросу «нетерпимых нарушений» прав человека.. Но даже в таком случае она непригодна для оценки с моральной точки зрения большинства нормативных правовых актов, т..к.. они в большинстве случаев являются морально нейтральными.. Если даже такое знаковое событие, как разрушение Башен-близнецов в Нью-Йорке 11..09..2001, одними воспринималось как тяжелейшая трагедия, а другими (жителями европейских государств — выходцами из стран мусульманского мира, получающих социальные пособия) как торжество справедливости, то о каком ­моральном консенсусе может идти речь?

Релятивность права (точнее — законодательства) не дает возможность сформулировать универсальные содержательные критерии, например, уголовно-правовых запретов.. Я..И.. Гилинский в этой связи справедливо замечает: «В реальной действительности нет объекта, который был бы «преступностью» (или «преступлением») по своим внутренним, имманентным свойствам, sui generis, per

se.. Преступление и преступность — понятия релятивные (относительные), конвенциональные («договорные»: как «договорятся» законодатели), они суть социальные конструкты, лишь отчасти от-

210  Там же.. С.. 257..

211  D’Andrade R.G. Cultural Meaning Systems // Shweder R..A.., LeVine R..A.. (eds..) Cultural Theory.. Essays on Mind, Self and Emotion.. Cambridge, L.., N..Y.., New Rochelle, Melbourne, Sydney.. 1984.. P.. 91 — 93..

212  Радбрух Г. Философия права.. М.., 2004, С..234 ..

Антиуниверсализм — это отказ от претензий юридической науки на поиск окончательных ответов на вопрос о сущности права.. Нет единого права (сущности права) для всех времен и народов.. Контекстуализм права — взаимообусловленность его историей, культурой-цивилизацией: восприятием права элитой и населением (отсюда проблема транзита правовых институтов)..

Вышесказанное не означает, что релятивность права — это произвол и анархия214.. Как отмечалось выше, релятивность права — это зависимость и обусловленность права обществом.. С точки зрения диалектической социологии права, право, как и любой другой социальный институт, выполняет социальную функцию: обеспечивает нормальное функционирование социума (как минимум — самосохранение, как максимум — процветание, желаемый большинством населения уровень развития)215.. Право это делает с помощью нормирования наиболее значимых общественных отношений; экономика­ — производством и распределением материальных благ; политика — принятие политических решений и т..д.. В этом как раз и состоит сущность права, минимум его универсальности.. Почему минимум — потому, что содержательно — это «голая абстракция», наполняемая конкретным содержанием в различные исторические эпохи и в разных культурах-цивилизациях.. Конкретное содержание права как раз и задается контекстом исторической эпохи и культуры-цивилизации..

214  Интересно, что М..М.. Бахтин в начале ХХ в.. определял релятивизм как механизм (средство) преодоления общего кризиса культуры — разрыва между «объективной» культурой и реально живущим человеком, между «смыслами» культуры и мотивами творческих поступков, направленных на развитие этих «смыслов». — Гоготишвили Л..А.. Варианты и инварианты М..М.. Бахтина.. С.. 121..

215  Интересно, что эту же идею провозглашают такие разные теоретики, как Г. Харт и Л.. Фуллер.. «Минимум естественного права» Г.. Харта, по сути, есть проявление «естественного закона» — стремление всех живых существ к выживанию, самосохранению.. «Чтобы поднять … вопрос о том, как люди должны жить вместе, мы должны исходить из того, что их целью в общем-то и является жить». — Харт Г.. Понятие права.. СПб.., 2007.. С.. 194.. Л.. Фуллер полагал, что выживание составляет цель всех человеческих устремлений, а «поддержание коммуникации». — Фуллер Л.. Мораль права.. М.., 2007.. С.. 221.. Замечу, что для поддержания коммуникации необходимо «трансцендентное» условие — наличие социума.. Поэтому обеспечение его самосохранения является более фундаментальным принципом, по сравнению с поддержанием коммуникации..

Таким образом, универсальное в праве — это его социальное назначение.. У всех народов и во все времена существовали и существуют конститутивные для соответствующего социума нормы.. Они-то и должны, с моей точки зрения, именоваться правом.. Другими словами, правовыми, с этой точки зрения, могут быть названы только такие нормы, закрепленные в соответствующих формах (источниках), которые объективно являются функционально значимыми — обеспечивают как минимум выживание, а как максимум — достижение желаемого уровня функционирования социума, а сегодня — человечества.. Так, ни одно общество не может обойтись без уголовноправовых запретов убийства, кражи, грабежа и других преступлений mala in se216, хотя их конкретное закрепление (формулировка) значительно отличается в разные исторические эпохи и в разных куль- турах-цивилизациях.. Для нормального функционирования рыночной экономики необходимыми — конститутивными — являются конституционные и гражданско-правовые нормы, закрепляющие право частной собственности, альтернативность форм собственности, добровольность заключения договоров, запрет на монополию и др.. Для демократической политической системы невозможно обойтись без норм, регулирующих свободные и регулярно проводимые выборы, свободу средств массовой информации, многопартийность и др.. Конечно, выявить функциональную значимость отдельных норм достаточно проблематично, тем более, что многие нормативные правовые акты занимают «нейтральное» положение по отношению к сформулированному критерию217.. Но можно выявить «неправовые» нормы (точнее — статьи нормативных правовых актов), например, по таким косвенным признакам, как распространенность, многократное использование и положительная оценка.. Если правило поведения по

216  Приэтомневажно,вкакойформеэтинормызакрепляются—законодательства, религиозных максим, обычаев и т..д.. Важно, что без них в обществе восторжествует анархия, и оно прекратит свое существование..

217  Так, «нейтральными» можно считать многие процессуальные или организационные нормативные правовые акты, закрепляющие процедуры и структуру органов государственной власти, для которых важно само по себе единообразие порядка деятельности.. Не так важно, по какой стороне должен двигаться автотранспорт — по правой или как в Англии или Японии по левой.. Важно, чтобы движение было по одной стороне, что и является функционально значимым для дорожного движения.. В противном случае дорожное движение превращается в одну большую пробку, что можно наблюдать сегодня в крупных городах России..

какой-то причине не распространено среди широких слоев общества, не используется (применяется) правоприменителем и/или населением и отрицательно оценивается общественным правосознанием — то такая статья нормативного правового акта или целый нормативный правовой акт не обладает функциональной значимостью и не может считаться нормой права218..

Функциональное назначение права, с моей точки зрения, состоит как раз в том, чтобы нормировать (устанавливать рамки, границы) те взаимодействия между людьми, носителями социальных статусов, которые являются наиболее важными, жизненно необходимыми.. Взаимность признания прав и обязанностей — сущностный признак права для А..В.. Полякова — может быть таковым, если взаимное признание не приводит к социальной или экологической катастрофе, в противном случае некому будет признавать друг друга и вступать в правовые коммуникации219.. В так понимаемой функциональной значимость права, с моей точки зрения, коренится трансцендентный220, сущностный признак права, отличающий право от других социальных норм.. Очевидно, что взаимное признание правил этикета не относится к праву, хотя взаимности в них ничуть не меньше, чем в реализации многих нормативных правовых актов.. Но их нарушение не приведет к деградации, аномии в обществе, а вот отсутствие норм (образцов поведения, реализуемых в практиках) рыночной конкуренции или свободных выборов приводит к деградации рыночной экономики­

218  В институционализме, пишут В..А.. Четвернин и А..В.. Яковлев, правовой институт — это «формализованные и неформализованные правила, которым реально подчиняется социальная деятельность, а модели, которым не соответствует социальная практика, институтами не признаются….. С точки зрения либертаризма, институт является правовым, если соответствует принципу права, выполняет правовую функцию, причем нормы этого института, как правовые нормы, существуют даже тогда, когда они не отражены в официальных прескриптивных текстах». — Четвернин В.А., Яковлев А..В.. Институциональная теория и юридический либертаризм // Ежегодник либертарно-юридической теории.. Вып.. 2.. 2009.. С.. 225..

219  Можно ли полагать сущностью, назначением права взаимное признание прав и обязанностей? А для чего, собственно, это необходимо? Как минимум, для удовлетворения человеческих потребностей.. Но потребности будут удовлетворены только в том случае, если механизмы и условия их удовлетворения будут воспроизводится снова и снова, т..е.. будет обеспечено нормальное функционирование общества..

220  Почему трансцендентный? Потому, что он находится за пределами права — в обществе..

идемократической­политической системы.. Поэтому не все социальные нормы объективно выполняют функцию социальной интеграции, как полагает, например, Н..В.. Варламова, а только некоторые — которые и стоит именовать правовыми..

Очевидно, что правящая элита и референтные группы, формулируя правовые инновации, не обладают полным знанием о «непреднамеренных последствиях», которые всегда вероятностны при более или менее широкомасштабных реформах законодательства.. Ко всему прочему они всегда преследуют и собственные цели, не совпадающие (хотя бы отчасти) с интересами населения.. Но при всем этом, субъекты законотворчества не могут не учитывать трансцендентный критерий права — его функциональную значимость.. В противном случае может статься так, что управлять будет некем

инечем.. При отсутствие универсальных, объективных критериев научной аподиктичности основание для отнесения закона к правовому всегда вероятностное221.. Поэтому приходится довольствоваться малым: утверждением, что правом является то, что сегодня (хотя завтра все может кардинально измениться) господствующими социальными группами, обладающими реальной возможностью навязывать свое мнение населению, признается таковым.. Другими словами, право — это достигнутый в результате диалогических дис-

221  Только позиция «Божественного наблюдателя» (по терминологии Х.. Патнема) может определить, какие сегодня нормы являются «истинно правовыми».. Невозможность дать исчерпывающий ответ на вопрос о том, что такое право, не означает, «что его нет», как утверждает А..В.. Поляков. — Поляков А..В.. Право: между прошлым

ибудущим.. Предисловие главного редактора // Известия вузов.. Правоведение.. 2013.. № 3.. С.. 9.. Ведь он сам справедливо пишет в своих замечательных работах, что право — многомерное явление.. Если ко всему прочему признавать, что человеческий разум (даже научный) ограничен, что электрон по своим признакам неисчерпаем и не может быть описан одним единственным способом, т..е.. аподиктично, то что уж говорить о праве! Но невозможность полного, объективного его описания не означает невозможность конструировать те нормы, которые выполняют минимальную функциональную значимость.. Финикийцы не знали законов астрономии и физики, но это не мешало им благополучно бороздить просторы Средиземного моря.. Кроме того, концепт «личностного знания» М.. Полани или «фонового знания» Г.. Райла акцентирует внимание на процессуальности, использовании знания в условиях всегда ограниченного и неполного «знания что?».. Успешность действия не всегда предполагает знание правил его совершения, утверждал М.. Полани.. Поэтому отсутствие аподиктического знания о праве, постоянная возможность его уточнения, углубления

иизменения не дает основание для утверждения, что мы не можем упорядочивать свою жизнь на основе того, что именуем правом..