1. Позитивистский тип правопонимания.

Основы юридического позитивизма были разработаны английским юристом Остином в его фундаментальном труде "Чтение по юриспруденции" (1832 г.). Остин объявлял право, как и явления природы, реальным, существующим фактом. Реальность праву придает государство, которое закрепляет конкретные нормы в принимаемых им письменных источниках "в целях руководства разумной сущностью".        По Остину, право образуют четыре элемента: приказ, санкция, обязанность исполнения и суверенная власть.

Признавая государство единственным источником действующего права, позитивисты приложили немало усилий по разработке правовых средств, конструкций, способных обеспечить неукоснительное действие права, применение принудительных мер к правонарушителям, и добились в этом направлении заметных успехов.        Значительная часть понятий и принципов современной теории права была разработана в недрах юридического позитивизма. Его несомненной заслугой является обоснование таких важнейших принципов теории права, как:      1) верховенство закона и наличие иерархической связи между законами и иными нормативно-правовыми актами, исключающей наличие в действующем праве противоречивых норм;      2) недопустимость отказа в правосудии по мотивам наличия в действующем законодательстве пробелов или неясных норм права;       3) требование неукоснительного исполнения действующих законов государственными органами, гражданами и иными лицами (принцип законности);      4) подчинение судьи закону.        Логическое завершение юридический позитивизм получил в нормативистской теории Кельзена (1-ая пол. XX в.). Теория Кельзена получила название "чистой теории права", которая стремится описать право таким, как оно есть, не занимаясь его оправданием или критикой. Юриста не должны интересовать внешние связи права с такими явлениями, как психология, социология, политика.        Юридический позитивизм, несмотря на ряд отмеченных достижений в разработке отдельных проблем правоведения, не сумел правильно раскрыть сущность права и впал в неразрешимые противоречия:    1) понимание права как совокупности установленных государством норм права содержит логическую ошибку в виде определения неизвестного через столь же неизвестное.    2) сведение права к закону, иным нормативно-правовым актам приводит к утрате всяких критериев, позволяющих отличать правовые нормы от голого произвола государства. С точки зрения позитивистской теории все законы фашистского государства являются правом и законопослушным гражданам не остается ничего иного, как терпеливо их выполнять.     3) отрицая существование права вне закона, в общем и целом, юридический позитивизм вынужден признать независимое от закона существование права в частном случае, на стадии правоприменения и реализации. 

2. Англосаксонская правовая система: её формирование, развитие, особенности.

Англосаксонская правовая система представлена следующими странами: Англия, США, Новая Зеландия, Канада, Австралия, Индия, бывшие колонии Британской империи.

В Англии периода нормандского завоевания существовало разрозненное, не связанное между собой локальное нормотворчество, основанное большей частью на местных обычаях. Начиная с X в., королевские судьи начинают формирование единого для всей страны прецедентного права. Вырабатываемые решения принимаются за основу всеми иными судьями. В отсутствие прецедента судья самостоятельно формулирует решение по делу. Таким образом, судья осуществляет нормотворческие функции. Постепенно складывается единая система судебных прецедентов - так называемое общее право. Общее право - это судебное право, вырабатываемое судьями в процессе рассмотрения конкретных правовых споров - казусов.

Одновременно существует и статутное право - система нормативно-правовых актов, и прецедентное. Но главный источник англосаксонского права - судебный прецедент. Судья здесь - субъект правотворчества. Известны аксиомы англосаксонского права: «право только там, где есть судебная защита», «закон - это то, что о нем говорят судьи», «если нет прецедента - право молчит». Сила прецедента определяется местом суда в иерархии судебной власти. Низшие суды прецедентов не создают. При этом каждый судья формально связан решениями вышестоящих и аналогичных судов.

Для англосаксонской системы права характерен не нормативный, а казуальный тип юридического сознания: факт здесь сравнивается не с нормативной моделью, а с другим аналогичным казусом, судебной и правоприменительной практикой. Поэтому такой тип права часто называют казуальным. Нормы права в англосаксонских правовых системах носят весьма детальный, казуистичный характер, поскольку формулируются в виде прецедентов при решении конкретных казусов - дел. Огромное значение придается формализованным процедурам, процессуальным нормам, средствам юридической защиты.

Отсутствует деление права на частное и публичное. Как правило, нет и отраслевого деления норм. В англосаксонской модели формальный приоритет принадлежит законодательству, но фактически все зависит от усмотрения судьи, от того, как он истолкует и применит норму закона.

Именно на судебное решение, а не на первоначальную норму закона ориентируются участники правоотношений.

Поэтому судебное решение имеет фактический приоритет перед законодательством. В США суды осуществляют конституционный контроль за соответствием законодательных актов Конституции страны, устанавливая прецедентные нормы и вырабатывая общеправовые принципы.

К достоинствам англосаксонской правовой семьи относится гибкость, оперативность, связь с повседневной жизнью, быстрое приспособление права к изменяющейся обстановке. К недостаткам - несистематизированность системы права, его казуистичность, недостаточная определенность.

Экзаменационный билет № 23