Глава 7

ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА В СУДЕБНОЙ

ПРАКТИКЕ КАК РЕЗУЛЬТАТ ДВИЖЕНИЯ,

Т. Е. СУЩЕСТВОВАНИЕ

Применение права в судебной практике в своей каче­ственной определенности есть общественное движение как особенное, а результат этого процесса движения —

78

существование. Следовательно, существование примене­ния права судом означает не то, что есть такое примене­ние права, а то, что это правоприменение — диалектичес­ки развитое понятие. Выше применение права судом рассматривалось в своей социальной всеобщности, в своей особенности по сравнению с ней, а затем в своих операциях как процесс, как движение. В своем сущест­вовании в результате всего этого оно постигнуто, т. е. сохраняет отсутствие покоя в своем движении в прек­ращении. Иначе говоря, это — бытие, определенное свой­ством и как таковое здесь оно в своей особенности будет определено одним качеством, но в негативной и позитив­ной форме, т. е. это— применение права судьей как однозначная неопределенность и как однозначная опре­деленность. Полагание их относительно друг друга — один из общих моментов право реализации. Следователь­но, является неопределенностью применение права су­дом, которую упраздненно отрицает его определенность, монолитность, единение, а совместно они являются таким применением права судьей, которое указанным образом интегрируется в правореализацию.

По сути дела, еще до обсуждения всего этого необхо­димо коснуться некоторых вопросов организационной стороны применения права судом.

Судебная деятельность —одна из функций государ­ства, суд —своеобразный государственный орган господ­ствующего класса. С точки зрения политики, теории государства и социологии принятия решений¹ работа судов государства — это своеобразная государственная администрация, но даже и так она не имеет прямо ис­полнительного характера. Суд — особый орган, создан­ный для обеспечения, соблюдения права. Его деятель­ность может восприниматься как функция государствен­но-административного характера исключительно в обо­значенной здесь взаимосвязи; своеобразная роль и зна­чение его конкретной процедуры отделяет его от госу­дарственно-административной работы².

Судьи подчиняются исключительно законам и непо­средственно не зависят от других властей. Естественно, организационные особенности судов в соответствии с системами права различны. И здесь об организационных вопросах практики судебной власти мы будем говорить только в аспекте, свойственном Венгрии.

Для связей суда как единой организации с другими

государственными и общественными органами характер­ны соподчиненность, независимость, хотя есть и некото­рые взаимные обязанности. В специальной связи состоит судебная организация с Министерством юстиции³. Эта связь не влияет на решение судьи по вопросу конкрет­ного казуса, однако вследствие организационно-админи­стративных связей она воздействует на правосудие во­обще в руководящих указаниях, анализом практики и оценкой.

Один из основных вопросов судебной деятельности состоит в том, в какой организационной форме, как осу­ществляется правосудие. Это в первую очередь общест­венно-политический вопрос, и его нельзя сужать до су-дебно-организационного и процессуально-правового от­ношения. В самой организационной системе и в методах действия организации в специальной форме отражаются определенные общественные и производственные отно­шения, они приобретают форму учреждений, характер которых определяет их существенные черты, а опреде­ленные рамки, относительная автономность организа­ции позволяют манипулировать некоторыми элементами их содержания и формы.

Деятельность суда — это работа политического ха­рактера: в своей всеобщности она представляет собой сохранение в действии воли господствующего класса, вы-ражеинной в форме законов. Поскольку деятельность суда по своей сущности —это вопрос власти, постольку в принципе неправильно превращать особенность этого общего в основную категорию. Иначе говоря, неправиль­на такая постановка вопроса, согласно которой правиль­ной формой является специальное судопроизводство, гражданское судопроизводство, осуществляемое судьей — юристом узкой специальности, или применение принци­пов чисто гражданского судопризводства при выработке решения. Судебная организация никогда не требовала участия судьи-неспециалиста, т. е. участия элемента не­посвященности, в вынесении решения. Не аппарат нуж­дается во внешних элементах, а общество, и только гос­подствующему классу необходимо непосредственное участие в применении правовых норм. А условия учас­тия существуют реально. Говоря словами Гегеля, сосло­вие юристов, обладающее особенным знанием законов, считает часто это знание своей монополией, и тот, кто не из их среды, не должен рассуждать об этом. Физики

8Q

точно так же отнеслись к учению Гете о цветах, пото­ку что он-де неспециалист и к тому же еще поэт. Но точно так же, как не нужно быть сапожником, чтобы знать, подходят ли башмаки к ноге, так и не нужно быть специалистом, чтобы обладать познаниями относи­тельно предметов, которые представляют всеобщий ин­терес⁴.

Поэтому с точки зрения теории права ошибочно ме­ханически утверждать, что «элемент непосвященности» удобнее применять к судопроизводству, чем элемент специально подготовленного судьи; это несет в себе про­тиворечие⁵. «Элемент непосвященности» попадает в судо­производство не по технической причине, а по причине власти. В связи со сказанным 3. Ронаи, критикуя пози­цию Ф. Варги, выступающего против суда присяжных, пишет следующее: «Что скажут люди, вопрошает Ф. Вар­га, если испортятся мои часы, а я скажу, дескать, не по­несу их к часовщику, потому что охладел он к делу ду­шой, и не верю я ему, а отнесу-ка я часы к сапожнику, душа у него свежа, монотонное его ремесло не заразило ее. Несомненно, эту процедуру не одобрили бы люди... Нельзя принцип распределения труда просто применять к категории господства. Где сталкиваются интересы, там вопрос о том, кто может что-то лучше, не является ре­шающим»⁶.

Коллегиальное судопроизводство и участие народа как система народных заседателей — это основной прин­цип правосудия, одновременно это — основной принцип социалистической демократии⁷. Обе формы коллегиаль­ного судопроизводства, т. е. коллегия, состоящая из только профессиональных судей или профессионального судьи и народных заседателей, — один из критериев де­мократизма этой организации: в ходе судебной процеду­ры, в вынесении решения по существу дела действует не одно лицо, а коллектив, судебная коллегия. Другой важный критерий демократизма судебных органов сос­тоит в том, что как профессиональные судьи, так и на­родные заседатели становятся таковыми в результате выборов. Вопрос о демократизме структуры органов правосудия является достаточно разработанным, и дан­ное обстоятельство освобождает от его обсуждения. Од­нако одна-точка зрения тем не менее требует упомина­ния—это некоторые вопросы системы народных заседа­телей с позиций теории организации.

6 Заказ 4253 81

Дополнение. Вопрос нельзя отождествлять с проблемой органи­зации правосудия или судебной администрации. В формулировке теории организации целое, будь то простое или сложное, определяет­ся как составленное из частей.

В соответствии с этим районный суд есть учреждение для обес­печения деятельности правосудия, имеющее характер такой вторич­ной группы, построение которой по форме определяется правовыми нормами и прочими формально фиксированными правилами, предпи­саниями. В рамках этой организации действуют судебные коллегии, ставшие самостоятельным целым: в процедуре первой инстанции в большинстве случаев действуют один судья-профессионал как пред­седатель коллегии, два судьи — народных заседателя и один секре­тарь суда, ведущий протокол.

Отдельные члены коллегии суда между собой находятся в от­ношении соподчинения. Коллегией руководит профессиональный судья, он направляет ее деятельность. В вынесении решений и во­обще в выполнении задач но отправлению правосудия судьи-заседа­тели с судьей, руководящим коллегией, не находятся в соподчиненном отношении. И тем не менее на профессионального судью возлагает­ся больше уже хотя бы из-за его роли, ведь совместной деятельно­стью руководит он, при слушании дел он спрашивает первым и для своих коллег он резюмирует дело, а во время вынесения решения голосует последним. Это руководство дает председательствующему в судебном заседании возможность в некоторой степени проводить свое мнение в решении.

Отдельные коллегии судов не подчинены друг другу, но в то же время между ними существует своеобразное соединение. Степень организованности самостоятельных целых воплощается в своеобраз­ных парных связях. Практически в ходе деятельности народного заседателя, продолжающейся обычно один месяц, народный заседа­тель является членом сразу двух коллегий: один день он заседает под руководством одного председательствующего, а другой день — под руководством другого.

Профессиональное и личное влияние двух профессиональных су­дей оказывает позитивное воздействие, в частности и потому, что сокращает фактор замкнутости самостоятельных целых в рамках организации. В то же время, например, если по личным причинам или из-за соперничества между отдельными" функциональными ком­плексами возникнет противоречие, напряжение, этот способ внутрен­него взаимного контакта может стать элементом посредничества как в росте, так и снижении напряжения и готовности сотрудничать.

Другая особенность структуры районных судов состоит в том, что весь судебный орган и его отдельные самостоятельные едини­цы—коллегии по своему составу периодически меняются. Постоян­ным является ядро судебного органа в узком смысле,, которое сос­тоит из профессиональных судей и судебных служащих. Периоди­чески меняющейся является та часть ядра судебного органа в широ­ком смысле, которая включает в себя и народных заседателей. На определенные периоды в силу необходимости изменяется качество коллегий, поэтому эффективность выполнения задач тоже может быть различной.

Практически вследствие руководящей роли судьи в коллегии качество да и, пожалуй, количество труда почти одинаковы (но это всего лишь собственная оценка из опыта, однако данными, под­тверждающими ее, мы не располагаем). Относительно того, можнд

ли связывать различные периоды в работе отдельных судебных кол­легий с качеством деятельности участвующих в судопроизводстве народных заседателей, исследования пока не проводились. Эмпири­чески можно измерить и то, сколько труда приходится затрачивать профессиональному судье для информирования заседателей, руковод­ства или для обеспечения их соответствующей деятельности. Все это может показать, мешают или нет периодические изменения в пер­сональном составе динамическому равновесию внутренней организа­ционной структуры.

В отношении рассмотрения гражданских дел и поныне сущест­вует нехарактерное, но негативное явление—-инстинктивный, скры­тый, дезорганизующий процесс. На практике это проявляется в том, что, хотя судебные коллегии работают на основе тождественной ор­ганизационной структуры, функционально они¹ отличаются; внутрен­нее динамическое равновесие отдельных коллегий нарушено. Так, неоднократно в отдельных коллегиях, рассматривающих только сложные гражданские дела, ход рассмотрения направляет председа­тель, он же изучает все материалы на заседании, хотя нельзя ска­зать, чтобы он умышленно отстранял от этого заседателей или они сами устранялись от такого изучения. И заседатели становятся лишь созерцателями рассмотрения дела и решения по нему. Таким обра­зом, они не выполняют своей задачи, участвуют в судебном процес­се в физическом смысле, однако с точки зрения обеспечения задачи они самоустраняются, скрытым образом дезорганизуются. Если явле­ние ■ не распространено там, где оно существует, то его нелегко осознать, поскольку оно формируется не намеренно, а спонтанно, члены коллегии или не замечают его, или даже не желают призна­вать его таковым. Практика показывает, что в указанном случае неправильно пренебрегать личностью членов коллегии, но ошибкой является и пренебрежение качеством фактических задач: это поло­жение создается при рассмотрении определенных категорий дел. Особенно способствует формированию такого положения трудно обозримая масса разветвленных обстоятельств, доказательств, за­фиксированных в огромном количестве документов по трудоемким гражданским делам. Для заседателя в таком деле непосредственное участие почти полностью исключается.

Районный или областной суд как организация состоит в слож­ной связи с действующими на подведомственной территории учреж­дениями, общественными организациями, коллективами, со всем на­селением. Эти связи временные или стабильные, прямые или кос­венные.

В сети устоявшихся связей суда с учреждениями, организация­ми участвует ядро судебного органа в узком смысле: сотрудники, работающие в суде, поддерживают связь с исполкомом местного Совета, с милицией, с политическими и массовыми организациями и т. д., которые с данной точки зрения образуют организационное кольцо суда.

От этого отличается связь, которая возникает между судом и населением. Один из ее типов ■— связь более общая, чем отношение «сторона —власть», в рамках которой отдельные производственные комплексы, жилые районы, группы населения или его отдельные представители получают информацию о деятельности суда. Иначе говоря, эта форма связи значительна как информационный канал. По сравнению с предыдущим здесь положение обратное: связь воз­никает в первую очередь с помощью народных заседателей, кото-

83

рые в ней являются как бы соединительными звеньями между на­селением территории и судом. Движение передаваемой ими инфор­мации идет в двух направлениях: с одной стороны, информирова­ние населения о суде, с другой стороны, информирование суда о событиях на территории, о населении. С организационной точки зре­ния это очень важная, позитивная черта системы народных заседа­телей.

Непосредственная, а также случайная связь суда с населением устанавливается вследствие того, что отдельные граждане высту­пают в качестве сторон. Основная характерная черта этой связи состоит в том, что суд как организация и как коллегия, отправляю­щая правосудие по конкретному делу, по отношению к среде, к клиенту являются органом власти и пользуются авторитетом и властью государства. Конфликт между обособленным аппаратом и клиентом возникает и из-за стиля работы суда. Своя, ожидающая решения проблема клиента для него — центральный, преимуществен­ный вопрос, а суд занимается этим вопросом по необходимости, объективно и без эмоциональных проявлений. Более того, метод ра­боты и решение по существу ^ела имеют обезличенный характер. Один из частных вопросов этого состоит в том, сколько в решении, принятом коллегией, того, что дали отдельные лица: в составе суда индивидуальная ответственность, индивидуальные заслуги и нега­тивные черты могут приобретать неопределенные очертания.

Основное требование правопорядка и законности сос­тоит в том, чтобы юридически спорные дела рассматри­вались одинаково, чтобы практика судопроизводства была единой. Условия и гарантии этого налицо, но не как абсолютные категории вследствие того, что случаи, относящиеся к определенному типу сделки, не тождест­венны полностью, а их квалификация осуществляется не механически и не совпадает одна с другой. Следователь­но, правосудие, как необходимость, релятивно по срав­нению с правовой нормой и альтернативно в объеме качества, данного ^правовой нормой. Установление субъективного права и решение по-своему типизируют, ищут {типичное в единичности⁸ точно так же, как и нор­ма,— единичность случая находит разрешение в общем. Поэтому монолитное, единое судопроизводство открывает судье возможность и одновременно обязывает его выра­батывать такие решения, которые не противоречат сло­жившейся судебной практике. Иначе говоря, применение, толкование правовой нормы по своей сути должны быть тождественны у всех судебных коллегий. В настоящее время по определенным категориям дел можно встре­тить различное толкование права и решений. Это явле­ние есть внутреннее различие деятельности всех судов, их судебной практики. В своей различной в-себе-сущнос-

84

тй в одинаковой мере заключена правосудия, а все вместе есть неопределенность.

Меняющаяся судебная практика означает, что она из-за постоянного развития общественных отношений также постоянно развивается, изменяется; применение права вступает в новые и новые этапы. В этом случае она может оказаться в противоречии с позитивным правом, чтобы не вступить в противоречие с обществен­ными отношениями и со своей социальностью. До дости­жения предела раскрытия противоречия она не ведет к неопределенности.

Практика колеблющегося судьи означает, что в от­дельных судебных решениях правовые нормы и право­вые принципы интерпретируются не в одинаковом смыс­ле и что отдельные судебные решения по тождественно­му предмету в своем содержании противоречат друг другу. Эта помеха в правосудии может распространяться на всю страну или иметь локальный характер. Послед­нее можно назвать местной аномалией применения пра­ва. В любом своем проявлении она может привести к неопределенности применения права.

Неопределенность применения права наступает, если по условиям нельзя единообразно установить последст­вия и если по одному точному обстоятельству могут ожи­даться различные решения, а в ожидаемых различных решениях возможны качественные различия.

Вот пример. Бывает, что юридический спор о пользо­вании жильем при одинаковых конкретных обстоятель­ствах по-разному оценивается судьями при рассмотрении дел в области имущественного, семейного или жилищ­ного права, хотя условия для решения у них тождест­венные. Случается, что одинаковый правовой спор про­винциальный и столичный судья решают по-разному. Следовательно, здесь речь идет о различии результатов: вопрос неопределенности состоит в том, как решат суды два одинаковых дела: одинаково или отлично одно от другого. Если отличие будет, то причину отличия следу­ет оценивать как фактор неопределенности.

^: Как правило, все те факторы, которые вообще дела­ют правосудие возможным, одновременно могут быть и его факторами неопределенности. Исключение случайно­го осуществляется казуально с целесообразностью, и оно включает в процесс новые случайности. Факторы, обес­печивающие определенность, монолитность правосудия,

85

как антитезис, становятся фактором неопределенности. Всякое явление несет в себе и отрицание самого себя: причины, вызывающие уверенность, определенность, монолитность, одновременно сами же представляют со­бой и отрицания этого качества — факторы неопределен­ности.

Один из типов факторов неопределенности правосу­дия коренится в правовых нормативных условиях. Под этим углом зрения правовая норма порождает такое по­ложение, что:

подлежащий рассмотрению случай регламентируется действующим правом,

подлежащий рассмотрению случай правом не регла­ментирован.

Норма может установить последствие:

а) единозначно,

б) несколькими решениями.

в) единозначно не определенным образом. Возможности для принятия отличающихся решений от­ крывает сама правовая норма. По классификации юри­ дические правила:

могут толковаться в рамках своего порядка норм,

могут толковаться вместе с другими системами норм.

Примером первого варианта может служить кредит (ГК ВНР, § 522), второго — расторжение брака (Закон о семейном праве, § 18). В связи с последним совершен­но очевидно, что увеличение числа необходимых связы­вающих принципов и числа точек соединения несет в себе возможность увеличения числа различий в приго­ворах. Возможности расхождений в решениях особенно интенсивны в той области, которая не получает деталь­ного правового регулирования (пробел в праве). Это сокращает возможность Принятия строго рассчитанного решения и возможность предварительных оценок.

Группа факторов неопределенности, обусловливаемая особенностями нормы права, имеет гораздо меньшие объем или силу, чем те факторы, которые коренятся в сознательных (субъективных) условиях правосудия. В связи с этим необходимо отметить, что постановка субъективных условий на (первое место основывается главным образом на практическом опыте. Независимо от этого заявления, имеющего характер оценки, совершенно очевидно, что с определенной точки зрения рабочий про­цесс судопроизводства есть единство операций познания

86

и решения. Рамки познания суть рамки и решения. У судей знание права, правосознание, политические зна­ния, интеллектуальность, профессиональные убеждения, образование и т. д. могут быть препятствием познания и решения. Все это может повлиять на умственную дея­тельность и умение приспособиться, а этичность поведе­ния — на ее условия.

Особый вопрос, когда в процессе судопроизводства возникает потребность в знаниях из области обществен­ных наук, естествознания или в общих эмпирических знаниях. Однако судья в других отраслях научного зна­ния некомпетентен. Общеизвестно, что вести судебный процесс только на нормативной основе нельзя. Напри­мер, при рассмотрении спора по поводу недоброкачест­венно построенного дома или гибели домашнего живот­ного, проданного больным, следует изучить не только правовые, но и природные взаимосвязи. Эти взаимосвязи должен находить судья, эксперт же разъясняет явление только со специфической точки зрения. Судья должен хорошо разбираться в происходящем событии и с самого начала квалифицировать его согласно позитивному пра­ву, детально раскрывая это событие под углом зрения правовой квалификации. Отсутствие необходимых общих знаний может точно так же стать источником ошибки, как и навык, приобретенный в ходе долгой практики. В первом случае судья не может воспользоваться всеми возможностями, которые имеются в заключении экспер­тизы, не может задать соответствующие вопросы экспер­ту, а это рано или поздно приводит к тому, что направ­лять и даже решать процесс будет эксперт. Во втором случае судья может перейти в такую область, которая является узкоспециальной, и занять позицию по специ­альному вопросу, будучи недостаточно осведомленным в нем.

В общественном процессе качество дано в норме как в реальном решении. По сравнению с этим приговор-формальное решение, другими словами, мера, качест­венно определенное количество. В процессе применения права и в способе решений могут быть такие случаи, когда на место формальных решений, соответствующих закону, приходят реальные решения: судья применяет право так, что формирует выраженное в нем содержание по своему представлению. Это наиболее критическая проблема, ведь из-за исторических рамок нормы некото*

87

рые непрерывные изменения, осуществляемые тем, кто применяет право путем использования метода толкова­ния, не только нужны и мотивированы, но и закономер­ны. Это же правомочно и в отношении персонификации, наиболее отвечающей конкретному казусу. Ранее уже шла речь о том, что противоречивое движение норматив­ности и позитивное право еще не существуют как каче­ство и как правовая форма, т. е. новое нормативное со­держание, известное как еще не действующее, в силу необходимости появляется в применении права, и его реализация является особым моментом и в применении права. Все это несет в себе не только позитивные, но и негативные свойства. Самообособление применяющего право от нормы, персонифицирующие решения могут быть только отрицательными явлениями, которые дей­ствуют против единообразного применения права суда­ми. Переход из сферы формальных решений в область реальных решений может приниматься только как ис­ключение, но и в таком случае небезразлично, на каком уровне судебной системы это происходит.

Возможность для неопределенности, для колебаний в судебной практике дается и операцией применения пра­ва. На первом месте здесь стоит ограниченность спосо­бов получения информации. Способы доказательства: показания свидетелей, заключение экспертизы, личные сообщения сторон, показания обвиняемого и прочее — находятся под влиянием чрезвычайно большого количе­ства факторов, которые могут ввести в заблуждение. Язык, как единая система коммуникации, при внима­тельном рассмотрении оказывается далеко не единой системой, какой он кажется в своей всеобщности, и об­разует определенное препятствие. Существует много от­дельных операционных методов применения права и юридической техники, например, толкование правовой нормы, толкование юридической сделки. Неправиль­но выбранный метод может привести к неопределен­ности.

Организационная сторона применения права также ' содержит фактор неопределенности. Питательную почву аномалиям дает применение права на местах. Ситуация и групповое влияние, действие обособленных целых вну­три судебного органа, их взаимное влияние, собственные интересы судебного органа суть действующие силы, которые можно упомянуть в первукз очередь.

Факторы Неопределенности праЁосудий представляют собой нежелательное явление. Их устранение невозмож­но, поскольку правосудие —это не замкнутая в себе ла­бораторная система, но свести до минимума их влияние возможно. Для пресечения колебаний в судебной прак­тике принимаются меры, направленные на сокращение влияния факторов неопределенности в применении пра­ва. Своевременное правотворчество, принципиальное руководство деятельностью судов, организация судейс­кого аппарата и организационное управление им — все это дает определенный эффект в преодолении, пусть прямо или трансформированно, по сути дела любой из групп факторов неопределенности. Среди этих мероприя­тий весьма важно обеспечение, формирование, развитие субъективной стороны, так как основу правосудия сос­тавляют соответствующие судейские штаты: правильный подбор и расстановка судей могут обеспечить успех в преодолении негативного влияния остальных групп фак­торов неопределенности.

Определенностью, взятой в своей всеобщности как отрицание неопределенности, является позитивное право, хотя в отдельных моментах оно включает в себя и до­пустимость неопределенности. Определенность в качестве отрицания неопределенности применения права как по­лагающейся особенности является монолитностью еди­нообразия правоприменительной практики, которое по­ложено и в качестве целесообразности. Поскольку целе­сообразность применения права — это целесообразность, выраженная и обозначенная в средстве, а правовая це­лесообразность— в норме, то и средством практической монолитности является формирование содержания и ис­пользования средства. А раз так, то принципиальное управление целесообразностью использования средства, превращение ее в определенность, а также само средст­во в данном процессе тоже подвергаются воздействию. Эта взаимосвязь имеет исключительное значение как с общественной точки зрения, так и с позиций применения права. Поэтому не случайно, что это является вопросом, часто обсуждаемым в юридической литературе. Приме­нение права как существование включает в себя и взаи­мосвязь в качестве момента. Однако вследствие важнос­ти указанная взаимосвязь требует специального, особо­го изучения.

89

fЛАЁА8

СУДЕБНОЕ ПРАВОТВОРЧЕСТВО,

ОБЫЧНОЕ ПРАВО И ФОРМИРОВАНИЕ

ПРАВА СУДЬЁЙ

Судебное правотворчество, обычное право и судебное формирование права — это явления, рассматриваемые как результат, в котором позитивное право каким-то об­разом всегда постигнуто зафиксированным, а движение чаще всего свойственно только правореализации. Поэто­му^ в представлениях отдельных теоретиков волей-нево­лей позитивное право становится этакой абсолютностью, а она может привести к абсурду. Здесь речь идет отнюдь не о какой-то возможности, сформулированной фигу­рально. А в общем-то кажется, что как раз в данном критическом вопросе права, во взаимосвязях применения права и может проявиться сила диалектического подхо­да и невозможность решения этого вопроса без диалек­тического метода. Следовательно, теперь, разобравшись с той взаимосвязью применения права, которая детер­минирована в сфере неопределенности и определенности, перейдем к вопросу, который широко обсуждался и дис­кутировался в юридической литературе: к судебному правотворчеству. Может ли суд формировать, создавать право? Где применение правовой нормы к конкретному случаю переходит границы нормы? Когда применение права превращается в формирование права? Эти вопро­сы являются центральной темой главным образом в бур­жуазной философии права, хотя можно предположить, что стоит он на повестке дня с той поры, с какой суще­ствует писаное право и применение права. Некоторые ученые считают, чта его решили еще римляне: судья не может создавать право.

Однако этот принцип еще не означает истину, более того, предельно ясно, что он не является таковой.

Дополнение. Ссылаться здесь на римское право в его всеобщ­ности нельзя: по возрасту ему примерно тринадцать столетий, и в различные периоды своей системы норм, которая неоднократно преобразовывалась, римское право каждый раз порождало иные принципы и нормы. Если рассматривать его первый период, то бро­сается в глаза сильная формальность норм, жесткая церемо-ниальность, и может создаться впечатление, что, дескать, пра­вила того периода были очень сложны для применения. Однако

90

широкое их разъяснение с надуманными трактовками (например, распространение) (in iure cessio), следовавшее форме классического правила и приспособленное к будничной жизни, по содержанию постепенно формировало право заново, развивая больше новых, имеющих юридическое значение правил¹. Первый период характери­зовался как раз расцветом интерпретации, которая играла, пожа­луй, более важную роль, чем Законы Двенадцати таблиц. С точки зрения применения права выдающаяся роль в процессе принадле­жала жрецам, эта роль перешла позже к судье², занявшему цент­ральное место. Иначе говоря, на первом этапе понтифики и прето­ры, пусть не с точки зрения формы, но по содержанию, под маркой интерпретации беспрепятственно кромсали, формировали право.

Во втором периоде римского права источником права практи­чески стало решение сената (senatus consultum), а затем различные виды императорских законов: решение императора по спорным де­лам (decretum), объявление (edictum principis), директива (manda-tuni), его ответ на вопрос, имеющий характер юридического спора (rescriptum). По воле императора Августа отдельные ученые-юрис­ты получили право, давать официальные консультации, имеющие для судьи обязательную силу. А позже такие консультации стали юридическим правилом, имеющим всеобщее действие. Наряду с классическим правом (jus civile) процветало пр,аво, созданное судьей (jus honorarium), причем настолько, что оно стало поистине пра­вом, применяемым повсеместно*, jus honorarium viva vox est iuris civilis (D, 1, 1, 8). Нормы материального и процессуального права в одинаковой мере использовались в эдикте претора, вступающего в должность, и в ходе своей деятельности претор мог менять, до­полнять этот документ (edictum repentinurn). Следовательно, в ту эпоху судья мог в полном смысле слова создавать право, но оно не было тождественно классическому праву (jus civile) и имело дейст­вие только в своей функциональной области.

Третий период, приходящийся на доминат, период кодификации, в определенном смысле ограничивал сферу (jus honorarium) дей­ствия преторского эдикта, тоже менял его значение в качестве ис­точника права. И наконец, заслуживает внимания тот факт, что положение иноземцев регулировало не классическое право, a jus gentium, которое было явно правом, созданным судьей. В последую­щие периоды развития права именно это и оказало влияние на jus civile.

Из вышесказанного следует, что две формы римского права — частное и публичное право —на различных исторических этапах давали судье простор для формирования им права, то в виде тол­кования норм, а то и в форме открытого правотворчества. Претор не мог создавать только нормы частного права, противоположное мнение — это просто неправильное понимание принципа praetor jus-facere non potest.

Естественно, сразу же может возникнуть вопрос о том, являет­ся ли нормативность, реализующаяся в решениях судьи, судебным или же обычным правом. Согласно Юстиниану, решение судьи дей­ствительно только для отдельного случая, силы закона оно не име­ет. Однако он признает неписанное право, обычай, «который под­ражает закону». Сальвий Юлиан, который, кстати, и сам был пре­тором, подчеркивал, что применение права судьей может доходить До применения закона по аналогии. И речь идет не о преторском эдикте, а о решении.

91

Здесь не лишне сделать небольшой экскурс и в историю отече­ственного права. Согласно Троекнижию, к юридическим нормам, т. е. источникам права, относятся законы, грамоты и привилегии и, наконец, приговоры мировых судей. Обычай признается как равно­значный и имеющий одинаковое действие источник права, но обя­зательная сила обычая здесь связывается с неполнотой закона. Обычное право выводилось судьей из своих повторенных, да и под­крепленных законным исполнением приговоров.

Старое венгерское право не оставляет сомнений относительно того, что в его применении фактически пользовались не только та­кими правилами, которые можно воспринимать как позитивное пра­во, но и такими, которые вообще исходят не от профессионального законодателя. Однако эти правила не могут полностью отождеств­ляться с правом, созданным судьей. Такое образование права в старом венгерском частном праве шло по двум направлениям.

Одно из них берет начало от распоряжения правителя, его форма проявления — так называемые милостивые королевские гра­моты (benigna rescripta principum), которые подчас относились не только к определенным спорным делам, но и несли общее принци­пиальное содержание. По нынешним понятиям, это не постановле­ния, поскольку правитель распоряжался, пользуясь властью вер­ховного судьи. Силы закона они не имели. Согласно Б. Гросшмиду, этим грамотам следовали в судебном процессе и они становились составными частями права³ вследствие уважения к верховной власти или их внутренней правильности и целесообразности.

Другая отрасль — судебное правотворчество, которое проявля­лось в решениях. Директивными можно считать окончательные ре­шения только высших судов: септемвирата и суда королевских при­сяжных. В связи с изучением конкретного казуса они фактически осуществляли не только толкование права, но и формирование права и (судебное правотворчество. Следует заметить, что по сути дела в роли правотворческих органов в Венгрии действовали и земские суды⁴. Свод принципиальных решений высших судебных ин­станций⁵ в судебной практике функционировал по образцу правовой нормы и становился частью применявшегося права, «обычным пра­вом», утверждают К. Сладич и особенно Б. Гросшмид⁶. Упоминание этих двух форм мотивируется тем, что в них просматриваются корни, традиции принципиальной, направляющей деятельности Вер­ховного- Суда.

Если рассматривать последующие периоды, то встречаешься с еще одной характерной особенностью. В 1861 году были изданы Временные правила правосудия Всевенгерского совещания судей* с которыми повторилось то же, что случилось с Троекнижием: они не стали правом, а только «обычным правом». Закон LIV 1868 года упразднил прежнюю систему высших судебных инстанций и вместо нее создал Курию. А Закон IV '1869 года в § 19 провозглашает: «Судья обязан вести процесс и выносить приговор в соответствии с распоряжениями, возникшими на основе законов и имеющих силу закона обычаев». Иными словами, у высших судебных инстанций была отобрана та власть, которая по позитивному праву, по сути дела, им и не давалась, т. е. прямые правотворческие полномочия, но «де-факто» этим инстанциям предоставили право применять «име­ющий силу закона обычай» как закон, поскольку здесь все зависело полностью от оценки, даваемой судом спорному делу. Закон LIX 1881 года упорядочил сначала право вынесения принципиальных

92

решений Курией (согласно § 4) «в интересах упорядочения спорных принципиальных вопросов во имя сохранения монолитности право­судия». А это уже непосредственный исторический, формально-техни­ческий прецедент принципиального руководства со стороны высших судебных инстанций.

Практически до появления социалистической кодификации вен­герское частное право было кодифицировано лишь в своей незна­чительной части, поэтому образование права судьей получило ши­рокий простор с законодательным признанием обычного права, и судьи активно пользовались возможностями Правотворчества. Одна­ко принципиального и легального признания этого не произошло. Существующее реально явление — формирование права тем, кто его применяет, — объясняли своеобразной, имеющей традиции теорией, «обычным правом».

Вообще нет споров по вопросу о том, может ли «обычное пра­во» получить признание или нет в какой-либо правовой системе как объективное право. Дело в том, что формулировка — это просто вопрос факта. В Венгрии § 19 Закона IV 1869 года говорил сугубо об «обычном праве», но более подробные его критерии не опреде­лял. Согласно § 1 Закона XXXVII 1875 года по коммерческим де­лам, если в законе нет прямого указания, то следует руководство­ваться торговыми обычаями, а при отсутствии их — применять об­щее частное право. В отношении обычных прав в торговле эта нор­ма предписывала торговым и промышленным > палатам выдавать особые свидетельства (§ 3, Закон VI 1868 г.). Вопрос, однако, в том, что признавали эти правовые нормы в действительности под «обычным правом». Уместно сказать, что в какой-то определенный исторический период включение категории «обычного права» в по­зитивное право было повсеместным. «Обычное право» признается по сути дела как источник права в равной мере в ст. 1135 Code civile de fragaes, в ст. 2 швейцарского ZGB, в § 242 германского BGB. Эти положения правовых норм, признающие «обычай, имеющий си­лу закона», «правовой обычай», «обычное право», по сути дела под влиянием одного теоретического объяснения декларируют какой-то определенный метод применения и толкования права, какое-то про­явление диспозитивности закона.

Приверженцем обычного права был Б. Гросшмид. Он считал, что судебная практика это «лишь орган применения источника обычного права»⁷. В то же время создается впечатление, что прак­тический обычай становится источником, т. е. источником права «де-факто», только в результате судебной практики. Обычай сам по себе не может выйти за пределы своей системы норм. Для того чтобы к этому подключались правовая санкция и учрежденное ею принуждение, необходимо по меньшей мере принятие основных по­ложений, ядра обычая, правоприменяющим аппаратом государства и вынесение распорядительного или санкционирующего решения. По­этому «обычное право» уже и по своему понятию чревато противо­речием: пока что-либо является только обычаем — это часть системы норм обычая. Когда обычай в применении права выступает и как норма, имеющая силу принуждения, обеспеченная правовыми сред­ствами, то он по содержанию уже не норма обычая, а норма права. Поэтому многие и ставили под сомнение право на существование по­нятия «обычное право»⁸. Удачно подметил Э. Эрайх, который, кстати, не отрицает категорически понятия «обычного права», что известные представители исторической школы Савиньи и Пухта,

93

хотя и весьма основательно обсуждали «обычное право», но ни единого случая «живого» «обычного права» в своих трудах не привели⁹.

С определенной точки зрения, т. е. постигнутое в своем одном качестве, право —это норма, выраженная госу­дарством или просто принятая к сведению. У конкретных правил «обычного права» выраженность явно отпадает. Как же происходит молчаливое принятие нормы к све­дению? Прежде всего, в организованной практике при­менения права норма может становиться средством, ре-ализовываться, а судья принимает ее к сведению и при­меняет. Как ни подходить к этому, налицо опосредова­ние. И в этом опосредовании норма модифицируется в своей особенности. Не всякий обычай переходит в прак­тику применения права, а только тот, который допуска­ется органом, применяющим право. По указанной причи­не здесь скорее речь идет о судебном праве, нежели об «обычном праве». В соответствии с этим теорию «обыч­ного права» признавать нельзя. Всякое общественное правило относится или к системе норм обычая, или к системе норм права. Если содержание юридического правила выражает обычай, то обычай одновременно ста­новится внешней формой права. В этом случае происхо­дит столкновение двух противоположных систем типовых норм. Оно не выражается в качестве юридической нор­мы: возникает не «обычное право», а просто право. Ге­незис содержания, с точки зрения систем норм, не является классифицирующей категорией. А что касается обычая, фигурирующего в судебной практике, то он есть обычай, модифицировавшийся в своей особенности. По­этому теперь он уже не правовой обычай, а критерий, введенный в действие тем, кто применяет право. Иначе говоря, если обычное право в теоретической или легаль­ной форме для отдельных случаев характеризует некото­рые свойства применения права судьей, то как категория оно теряет свои признаки именно в своей фактичности и одновременно с этим дает возможность формулировать его в качестве другой категории: полагать формирование права судьей и полагать правотворчество.

Однако взаимосвязь сущности процесса применения права и в данном случае определена неточно. Сложив­шиеся так альтернативы не дают лучших решений, чем полагание «обычного права». Дело в том, что правосу­дие— это процесс, происходящий в неразрывной взаимо-

94

сёйзй объективной (организационной и нормативной), а также субъективной (познавательной) сторон. Произ­вольное, абсолютизирующее выделение одной из них может придать действительности лишь искаженный вид.

Дополнение. Для иллюстрации этого спорного вопроса можно найти множество примеров в буржуазной юридической литературе. В концепции Монтескье судья — обезличенный механизм, ему нужно быть бездушным человеком, который не может менять жесткости или мягкости закона¹⁰. Полное отрицание этого дается более позд­ней теорией, в которой абсолютизируется судебная власть, полага­ется государство судей (Рихменштаат), Бывший некогда председате­лем Верховного суда США Хьюз считает, что «мы подчинены Кон­ституции, но, что такое Конституция, скажет судья». А. Т. Масон утверждает, что государством^ должен управлять судья¹¹, а соглас­но Р. Марцицу феномен правового государства — судья, а не пра­вительство или парламент, поскольку «концепция судьи в решении — основной вопрос»¹².

В период между высказываниями этих двух точек зрения содер­жание и техника судопроизводства едва ли изменились заметным образом. В государстве правотворчество и применение права состав­ляют две особые задачи, да и их функции обособлены. Различные теории оценивают факты по-своему, и прежде всего в интересах достижения определенных политических целей. И в этой взаимосвя­зи весьма уместно mutatis mutandis замечание А. Грамши о том, что история философии — это история развития изменения мировоззре­ний, норм поведения и практических действий¹³.

Вопрос ставился прежде всего об объеме судебной власти и о возможностях судебного правотворчества. Проблему можно рассма­тривать и так: во-первых, отдельные правовые системы, с которыми связаны различные теории, существенно отличаются одна от другой и, во-вторых, ее очень запутывает постановка вопроса с точки зре­ния социологии и децизионизма.

Ссылаясь еще раз на Монтескье, можно констатировать, что нарисованный им портрет судьи — это иллюстрация к учению о раз­делении властей. Применять сугубо политическое учение значит повторять Золлена: цель этого учения окончательно определяет его применение¹⁴. Историческая школа выдвигает требование характера Зейна. Хотя ее естественно-правовая исходная точка и политико-философская основа в конечном итоге едва ли выходят за пределы метода Монтескье. Однако по своему содержанию эта школа до некоторой степени противоположна взглядам Монтескье: выходит, что истинное право проявляется в обычаях народа, существует не­зависимо от государства, оно выражается правовыми нормами и судебными решениями¹⁵. Однако дифференциация между правовой нормой и «обычным правом» народа возникла в такой политической «царской водке», в какой у греческой софистики были физис и но-мос. Из этой концепции следует, что здесь не может быть и речи о судебном правотворчестве, как это было показано выше, так как судья всегда применяет только «обычное право» народа.

Другим корнем категорического отрицания судебного правотвор­чества является нормативистская теория. Ее сторонники, которые исходят из правовой нормы и рассматривают применение нормы по

Правилам силлогизма, вырабатывают определённую концепцию тех­нической операции применения права судьей¹⁶.

Более решительное полагание судебного правотворчества означа­ло преодоление упомянутых направлений и одновременно их отри­цание. Теории XIX и XX веков в качестве противоположности более ранним учениям ставили в центре эмпирику, функционализм, праг­матизм, а также социологический, исторический, аналитический или аксиологический методы.

Новым теориям дала импульс и правовая кодификация: коди­фицированное право даже согласно и «обычноправовой» концепции оттесняет обычай на второй план. Однако интересно, что отсутст­вие кодификации точно так же являет собой питательную почву для полагания судебного правотворчества, как и наличие кодифици­рованного права. Во втором случае появляется даже реакция на писаное право — аверсия, которая ведет к общему полаганию судеб­ного правотворчества.

Первый удар в этом процессе обрушивался на «обычное право». Доктрина, в которой «обычное право» свою обязательную силу чер­пает из того факта, что государство и соответственно законодатель негласно или выраженно принимают его к сведению, одобряют, терпят¹⁷, разрабатывалась тем же методом, что и теория Савиньи и Пухты, только полагание здесь иное.

При другом подходе вопрос права и применения права включа­ется в теорию¹⁸, как противоречие перманентности и изменения. Согласно «школе свободного права» закон в силу необходимости может быть только с пробелами и в праве пробелов больше, чем нормативно урегулированных случаев, а для случаев, не урегулиро­ванных законом, так сказать, для большинства правовых отношений может применяться свободное рассуждение судьи, свободное пра­во¹⁹. Положительное право — лишь часть правовой системы, и по сути дела правом его делает применение права судьей, судебный акт²⁰.

Преобладающая часть теорий последовательно устремлена к тому, чтобы сделать решение судьи источником права. Даже юрис­ты, располагающие богатой правовой практикой, занимают такую же позицию. Согласно мнению одного из бывших судей Верховного суда США О. У. Холмса область существования права —опыт, а не логика²¹; в своем решении судья творит право, поскольку это необходимо эмпирически²². А Б. Кардозо, который был судьей в начале своей карьеры, практически ставит закон наравне с судеб­ным решением²³.

С помощью формальной логики доказана «подлинная» функция применения права — правотворчество. Категорическая формулировка судебного правотворчества влечет за собой уже не просто неприня­тие Золлена и не отрицание обычного права, а отрицание самого права. Согласно этому единство права —только воображение, пред­ставление фиктивного единства. Право, изданное законодателем, всего лишь идея, фикция государственности, и точно такой же фик­цией является и подчиненность судьи закону: в действительности право создается судьей. Такое «открытие» также не назовешь су­губо современным, но оно действует и поныне²⁴, даже продолжает развиваться. Это относится прежде всего к американскому «реали­стическому» направлению.

Д. Фрэнк реальным источником права считает исключительно судебное решение²⁵. Согласно его мнению, право состоит исключи-

96

тельно из решений, а не из правил. Право тождественно своей реа­лизации, а идея юридической нормы — миф о надежности идей, «заменитель отца» для инфантильного сознания взрослого человека. Судья основывает свои решения не на правовых нормах, а на своих оценках, сопоставляя интересы реальных потребностей лиц и обще-_ч ства как целого. «Абсолютно зрелый судья» решает реально, без спасительной силы мифа. «Концепция рубежа веков» (автор Л. Вард), согласно которой каждый законодатель должен быть социологом, ныне выглядит иначе. Сейчас требование таково: каждый, кто при­меняет правовые нормы, должен быть социологом.

Здесь теория Л. Варда примыкает к модели Г. Арнольда и Ф. Роделля. Суть ее в том, что судья — это специалист, выносящий решение. Именно потому, что он специалист, ему не нужны юридичес­кие нормы, свои решения он строит исключительно на фактах, а до­статочное, количество фактов создает решение²⁶. Судья — доктор, исцеляющий социальные болезни, его решения *—социальные реше­ния. Все то, что необходимо для этого, должен создавать судья. Следовательно, правовая норма — только обман мира, при котором мерки психологов и социологов могут давать лишь более приемлемые альтернативы²⁷. В формулировке профессора К. Ллевеллина право — это обобщенное предсказание относительно того, что будут делать суды в определенных случаях²⁸.

А. Росс поставил под сомнение ценность правовой нормы²⁹, гово­ря о том, что ее логическая трактовка сама по себе невозможна, здесь действуют соображения целесообразности и субъективное со­держание, имеющие определяющий характер.

В других исследованиях, кажущихся менее радикальными, да­ются аналогичные умозаключения. Профессор Ж. Леклерк вместо понятия позитивного права вводит категории раскрытого (explicit) и нераскрытого (imlicit) права. Согласно Ж. Леклерку право сос­тоит из правил, принятых при полном признании их обществом — таково нераскрытое право. При нем государство включается в реше­ние спора только при отсутствии согласия. В выраженной, раскрытой форме право появляется только в судебном решении, в котором судья заверяет принятые обществом нераскрытые правила³⁰. На ос­новании своих социологических рассуждений М. Виралли утвержда­ет, что обычай является подлинной основой права. Эту основу судья признает и превращает в право применением права³¹.

Экзистенциалистское направление в качестве условия понимания права исходит из ситуации и приходит к отрицанию всеобщности и действенности нормы. Здесь ситуация — не какое-то конкретное об­щественное отношение, а абстрактное, искусственное, онтологически очищенное понятие, результат субъективного абстрагирования³^.

Сдвинув теорию права со схоластической логической точки зрения Золлена, различные буржуазные направления философии права сделали чрезвычайно большой шаг вперед. Тенденция различ­ных направлений аналогична. Различные теории вообще не строятся одна на другой, а тем более не подкрепляют друг друга, но они сходятся в вопросе судебного правотворчества. Методы и аргумен­тация могут быть самыми различными. Д. Ллойд, например, утверж­дает, что судебное правотворчество как явление, возникающее из логико-языковой трактовки нормы, не суждение о ценности и не результат выбора среди ценностей. Именно это отличает его от дея­тельности органов правотворчества³³. В чистом правоведении профес­сора Г. Кельзена и то и другое являются волевым актом и как та-

97

7 Заказ 4253

ковой приговор не отличается от источника права, а применение пра­ва и правотворчество суть релятивные категории³⁴. Точка встречи — это полагание судебного правотворчества посредством раскрытия понятия права.

Если позитивное право —предсказание, миф, символ, интуиция, почему же тогда применяющий право является более прочной осно­вой? В качестве противодействия этим теориям в буржуазной тео­рии права появляется и отрицание общего тезиса судебного право­творчества. Согласно ей судья, как интерпретатор нормы, не может по своему усмотрению менять смысл правила, хотя его подчинен­ность законодателю не абсолютна и не безусловна. Согласно Рот-Стилоу правовая норма — выразитель порядка — сдма является по­рядком для судьи; сознательное и необоснованное отклонение судьи от него само по себе есть аномалия. Это — бунт судьи против поряд­ка, а бунт бывает позитивен или отрицателен в соответствии с тем, выражает норма порядок или нет, но во всех случаях он бунт, поскольку в общественной роли судьи приказ службы стоит на пер­вом месте³⁵.

В качестве противоположной позиции можно рассматривать в американской литературе точку зрения Р. Вассерсторма³⁶. Исходя из анализа судебной работы, суть которой он обозначает как удов­летворение общественной потребности, Р. Вассерсторм оспаривает концепцию, согласно которой судебное решение определяется ирра­циональными моментами, поскольку границу решения всегда обра­зует какое-то юридическое правило или прежнее решение, которое социально полезно.

Преподаватель Гарвардского университета Дж. Н. Шклар счи­тает, что решение нельзя ставить в центр теории права, и разговор; о децизионизме как о самостоятельной идеологии необоснован. Деци-зионистские взгляды он приписывает «школе свободного права», правовому реализму, теориям власти и др. В качестве их общих черт он отмечает выступление против закона, законности, осуждая их за то, что «это — бунты против американских традиций, ретро-, градские устремления»³⁷.

В заключение приводится мысль Ч. С. Джиллеспая: «Тот факт, что существуют противоборствующие научные системы, свидетельст­вует об абсурдности догмы»³⁸. Это далеко не полное перечисление точек зрения является не методической критикой направлений бур­жуазной теории права — социалистическое правоведение это неодно­кратно делало в своих фундаментальных работах³⁹, —а всего лишь выделением из взаимосвязанных теорий места судьи и судебного решения. Преобладающая часть теорий отнюдь не анализирует или оценивает фактическую работу судьи, а только обозначает то место, которое теоретик отводит судье в обществе, учитывая при этом не стремления судьи, а свои стремления. Естественно, что место судьи и общественная роль судебного решения привязываются к конкрет­ному обществу и определенной правовой системе. Явно иные свойст­ва имеет общество домонополистического капитализма и его менее кодифицированная правовая система, как и общество эпохи империа­лизма, а в рамках его — кодифицированная правовая система или система, основанная на традиционных прецедентах. Однако изме­нение структуры общества и образование в ходе истории различных вариантов правовых систем сами по себе не оправдывают обилия различных поистине объективных выводов, к которым приходят уче­ные-правоведы.

98

Имеет ли судья у Монтескье, этот гипотетический человек-маши­на, свой субъект, а феномен у Хьюза и Масона¹—свое государст­венно-организационное воплощение, в каком государстве правопри­менение возникает в результате исследований, основанных не на государственном, а на естественном праве, или спонтанных исследо­ваний? Согласно забытой концепции П. ван дер Эйкена работа судьи — спонтанное исследование, а готовое судебное решение «пост­фактум» является предметом критики правовых норм⁴⁰* Тем са­мым все возможности правовой нормы исчезают, ибо представляемое решение судья точно так же мог бы объяснить и законами Хамму-рапи, как и действующим правом. Едва ли можно поверить, чт© есть такое государство, которому настолько безразлично, как при­меняет суд его правовые нормы.

Одно дело —теория, другое — действительность. Школа «свобод­ ного права» могла существовать как направление теории права, но о судопроизводстве можно говорить в крайнем случае в «свободно- правовом» смысле. Насколько реальным является «интуитивный» судья профессора Л. Петражицкого или вследствие его личных данных «полностью зрелый» судья в конструкции Дж. Фрэнка? Не­ посредственное объективное условие правосудия —правовые нормы и организационная форма применения права наряду с представляемы­ ми так сверхличностями —превращается в незначительную мелочью Можно ли вообразить, что существует такой социальный класс или даже группа, в интересах которых правосудие осуществлялось бы подобным образом? И в какой мере видит пользу от этих теорий тот судья, который в буржуазном обществе не провидец и не предска­ затель, а скорее раб общественного разделения труда, и деятельность его не фетиш, а труд? . ■ .

Из вышеизложенной и, без сомнения, целенаправленной пробле­мы следует, что различные теории придают судье особое значение, и личность судьи в силу необходимости предполагают в центре, а не строят свои выводы на исследовании деятельности судьи или его сознания. В данных теориях нетрудно распознать влияние отдельных буржуазных философских учений: неокантиантства, экзистенциализ­ма, позитивизма, феноменологии — и их примыкание к обособленным теориям «психологической» личности (к фрейдизму, к бихевиоризму,, к интеллектуализму). Во всем этом просматривается корень теоре­тических ошибок.

Следовательно, на основе представления о мире, ошибочного е точки зрения философии и гносеологии, считать за обязательную такую модель «психологической» личности, которая определяет лишь единственную взаимосвязь, тождественную основной детерминирован-' ности человеческого бытия, значит даже с позиций теории права не понять реального вывода. Поэтому упомянутые мнения не показы­вают правильно ни работу судьи, ни его сознание.

7*

Право как нормативный порядок и как определенная правовая система относительно самостоятельно, в то же время как юридическая форма оно располагает такими свойствами, на основании которых можно говорить о его своеобразной, относительно самостоятельной сущно­сти⁴¹. Позитивное право согласно его содержанию ц внешней форме в одинаковой мере является непосредст-

99

венно продуктом общественного сознания, который вследствие процесса развития, филогенеза связан и с надстройкой предшествующего общества, таким явлени­ем, которое свойственно не единственному, а нескольким общественным формированиям. В нем есть такие элемен­ты, которыми можно пользоваться и во многих общест­венных формациях, даже тогда, когда новая формация прямо противоположна предыдущей, например социали­стическая система противоположна системе капиталисти­ческой»⁴².

Когда речь заходит об относительной самостоятель­ности права в рамках надстройки общества, в нем опре­делена целокупность юридического: система позитивного права, ее вещественные учрежденные функции и т. д. как правовая надстройка. В этой совокупности как осо­бенное налицо ставшие самостоятельными части обще­ства: отдельные отрасли права и отдельные нормативные формы. Правовая надстройка в целом и в составных моментах в одинаковой мере подчинена одной социаль­ной форме движения материи, развитию общественных отношений⁴³. В рамках этого развития ее преобразуют и собственные формы движения. Содержание, обособли-вающееся в пределах правовой надстройки, всегда про­является в какой-то определенной форме. Если всеобще определяющая причина — общественные отношения — меняется по своему качеству, изменение, как необходи­мость, распространяется и на правовую надстройку об­щества.

Во время революционного преобразования общества правовая надстройка меняется по своему качеству, а ее содержание обновляется. Это необходимое следствие того, что новый господствующий класс противоположен предшествующему; глубина правового изменения как раз такова, какова противоположность старого и нового гос­подствующих классов. В буржуазной революции проти­воречие не распространяется до крайностей: буржуазия даже не ликвидировала феодальный господствующий класс, а всего лишь отобрала у него политическую власть. Новая правовая система сохраняла много преж­них форм и учреждений феодального характера.

По сравнению с этим коренное отличие имеет обра­зование социалистического общества и социалистическо­го государства. Определяющее значение имеет тот факт, чта здесь противоположность прежнему господствую-

100

щему классу обострена до предела и переход власти со­пряжен с ликвидацией прежних господствующих классов как классов. Эта новая классовая воля не имеет ничего общего с прошлым: политически-правовая воля новог© господствующего класса — вследствие своего бытия в но­вом правотворчестве и в новом применении права — прекращает бытие прежней юридической надстройки и правовой системы не только по содержанию, но и п© форме сразу же после овладения властью. Такая истори­ческая ситуация сложилась во время образования Совет­ского государства, и* в этом случае речь о дальнейшем существовании отдельных прежних правовых норм мо­жет идти лишь в очень умеренных масштабах.

Однако отдельные отрасли права и юридические нормы в своей относительной самостоятельности, как внешние формы, зачастую переживают то государство., с которым они были связаны в момент его возникнове­ния: в первую очередь, меняются по форме быстрее дру­гих те правила, которые наиболее явно выражали волю прежнего господствующего класса. В пору революцион­ных общественных перемен, в начальный период нового государства, естественно, еще нет писаных законов, прав© наличествует в динамичности существования, есть только законодательные органы и органы, применяющие право⁴⁴. Новое содержание еще не закреплено по форме, отдель­ные прежние правовые нормы в большинстве своем про­должают жить с новым содержанием. Содержание на­личной внешней формы становится новой сущностью со­держания. В революции и с революцией не упраздняется та общественная потребность, которую призвана удов­летворять юридическая нормативность, но она изменя­ется. Другими словами, практически применение права не может прекращаться даже в период революционных преобразований. Эта динамичность — движение правовой надстройки: за неимением другого пригодность прежних правовых норм как внешних форм обеспечивается рево­люционным сознанием новых применителей права. В этом случае один из компонентов надстройки компенси­рует другой.

В такой переходный и исключительный период при­менение права и правотворчество практически неотдели­мы друг от друга: как нераскрытое, первое включает в себя второе. Их сущность покоится в динамичности точ­но так же, как существование чисто не обособливающих-

101

ея качеств. Хотя формально наполнение прежнего права новым качеством не правотворчество — подобная деятель­ность по применению права по форме и генетически не вызывает к жизни новый источник права, — тем не менее функционально и по содержанию она сходна с право­творчеством. Одним из моментов этого является то, что орган, применяющий право, не пользуется прежними нормами потому, что их уже невозможно наполнить со­ответствующим содержанием, а значит по существу про­исходит лишение их действия. Как таковое это — «не­гативное правотворчество», т. е. такой акт, который предназначен для законодателя.

Следовательно, в революционный переходный период судебное правотворчество — необходимость: пересмотр прежнего права и связанная с этим работа, имеющая характер правотворчества — вынужденная задача су­бъекта, применяющего право. Вынужденная потому, что вследствие его места в обществе ему надо решать юри­дически спорные дела, и он не может сказать, что не будет выносить решения до тех пор, пока не произойдет нового правового регулирования. Субъект, применяющий право, выполняет функцию законодателя потому, что он в прежней форме реализует новое содержание или, отка­завшись от этой формы и не ссылаясь на нее, выражает новое содержание. Иначе говоря, по содержанию новое право выражается прежде всего революционным приме­нением права, но не в той внешней форме, которая ха­рактеризует структуру правовых норм. Дело в том, что еубъект, применяющий право, не создает ни кодекса, носящего временный характер, ни единого раздела юридических правил, который носил бы признаки внеш­ней формы нормы, а своеобразно или аброгирует право или помещает в старую форму новое содержание.

Порой считают, что при толковании правовой нормы судья применяет и толкует ее как волю законодателя, учитывая при этом намерение нормы, дух закона и т. д-, отыскивая волю законодателя относительно конкретного случая и принимая во внимание имеющиеся в пределах отрасли права в его распоряжении правотворческие осо­бые и общие проявления воли. С определенной точки зрения можно остановиться и на этой концепции, хотя она кажется скорее юридической присказкой. Едва ли есть сомнение в том, что в революционный переходный период субъект, применяющий право, скорее найдет эту

102

_Г

сущность содержания в ином месте, нежели в имеющих­ся в распоряжении правовых нормах, так как его задача как раз и состоит в том, чтобы лишить эти нормы преж­него содержания и вместо них дать новое.

Таким образом, судебное правоприменение в револю­ционно-переходный период в силу необходимости сопря­жено с правотворчеством. Однако реальное судебное правотворчество происходит не прямым способом, а путем частичного пересмотра прежних норм.

Опосредования и объективизации социальных измене­ний не безразличны и с данной точки зрения. С револю­цией меняются общественные и производственные отно­шения. Эти отношения по сравнению с прежними озна­чают новое качество. Осознанный порядок «ценность — интерес» общества занимает новый объем. Взаимосвязь, имеющая юридически-нормативное отношение, и осоз­нанный порядок «ценность — интерес», имеющий право­вой характер, становятся в революционном правосозна­нии известными и внедренными в сознание в новом ка­честве. А в применении права заново строится норматив­но защищенный элемент «ценность — интерес». Вновь построенная система «ценность — интерес» временно и частично способна пользоваться прежней внешней фор­мой, но по своему содержанию она упраздняет ее. Тем самым орган, применяющий право, пытается впервые выразить сущность содержания права нового общества.

Итак, возможность судебного правотворчества в эпо­ху революции не отрицается, хотя и в это время оно не является сущностью применения права. Как же форми­руется взаимосвязь при общественных отношениях, раз­вивающихся эволюционно? Некоторые системы позитив* ного права легально на определенном уровне и в опре­деленном объеме дают простор судебному правотворче­ству. Континентальное право различных европейских правовых систем, социалистические правовые системы таких правотворческих полномочий не дают судебным органам вообще ни на каком уровне. До сих пор вопрос ставится как фактический вопрос позитивного права. Фактическим вопросом является и то, что нет такой пра­вовой системы, правила которой состояли бы исключи­тельно из норм, созданных судьей, что даже в государст­вах, легально разрешающих образование права судьей, никакой судебный акт не может стать нормой и преце­дентом и отнюдь не от желания судьи зависит решение

103

или нормативно выраженное содержание. И наконец, то­же факт, что свое общественное назначение способны длительное время выполнять и такие правовые системы, в которых судье не разрешено образовывать право. Мы руководствуемся последним, поскольку ориентируемся на свою собственную правовую систему.

В постепенном (эволюционном) vpa3BHTHH общества мелкие количественные изменения приводят к образова­нию нового качества. Упрочение общественных отноше­ний означает и становление правовой надстройки; но такого существенного противоречия между правовыми нормами и общественными отношениями, как это было в революционно-переходный период, нет. Новым норма­тивным упорядочением упраздняется то специальное положение субъекта, применяющего право, которое на­ступило как необходимость в результате революционного преобразования общества. Противоречия, которые судья в ходе применения права мог распознавать между обще­ственными отношениями и позитивным правом, в корне иные. Однако и в этом положении вследствие постоян­ного движения временами происходят скачки, наступают качественные изменения, которые следуют прежде всего за переменами в судьбах общества, но их возможность сохраняется и тогда, когда тип права не меняется⁴⁵. Ис­точником противоположности между каким-либо типом общественных отношений и его правовой формой может быть общественное развитие, но противоположность мо­жет возникнуть и из того юридическо-нормативного ре­гулирования, в котором есть недостатки или оно, воз­можно, ущербно технически или по другим причинам. Факт, что от таких случаев в определенной степени страдает применение права, но оно не прекращается, не останавливается, а в ходе применения даже снабжает содержание позитивного права своими признаками. В этих условиях даже наиболее блистательно разработан­ная норма действует хорошо лишь вообще и реализует­ся даже самая плохая норма. В движении практики, в применении ее средств свойства средств раскрываются в способе применения. Тем самым становится очевидным, что средство и применение средства — норма и способ ее применения — теснейшим образом взаимосвязаны друг с другом, но ни в коем случае не тождественны. Даже тогда, когда норма имеет одно значение, ее применение в качестве средства не обязательно будет тоже единознач-

104

иым. Если же норма открывает разные возможности^ будь то сознательно или по ошибке в регулировании,, ясно, что и применение ее в качестве средства тоже бу­дет многообразным. Монолитность и единообразие при­менения средства —это определенность ради исключения неопределенности, положенная целесообразность. В этой своей сущности они — позитивное право как единообра­зие применения средства в интересах определенности. Общая направленность, которая в единичном сохранена прерванной, — это не призыв и не руководящее разъяс­нение к решению какого-либо единственного конкретно­го случая, а вообще позитивное право как обязательство к способу использования и применения средства. В этом отношении метод использования в силу необходимости и сам становится действующей силой. В процессе реали­зации он оказывает обратное действие на внутреннее содержание права.

Из всего этого следуют две вещи. С одной стороны, об­щее принципиальное руководство правосудием — факти­ческая общесУвенная необходимость, и оно существует отнюдь не только для того, чтобы в качестве какой-то корректирующей силы воздействовать на стабилизиро­вавшуюся норму. С другой стороны, оно содержит в себе и эту возможность в объеме реализации нормы, как детерминатор использования средства. В своей действи­тельности эта деятельность — не нормотворчество, и то, что ею создается,— не правовая норма; это — норма в для-себя-бытии, и становится таковой в своем существо­вании. С помощью такой нормы и в ней возникает коли­чественное и качественное отличие от предметного права,. т. е. объективное существование, которое можно связы­вать не только с пробелом в праве и с аналогией. В объе­ме правореализации результатом является формирова­ние права, поскольку оно изменяет предметное право в процессе его реализации.

Однако сама взаимосвязь этим еще не раскрыта и окончательно даже не положена. Здесь необходимо напо­мнить о том, что уже в исходной точке мы расцениваем противополагание позитивного права применению права в качестве абсолютного как не соответствующее по объе­му. А та действующая сила, играющая роль в руководст­ве юридической практикой, которая в своем для-себя-бытии есть норма, четко не определена. Иначе говоря, формирование права — пока не раскрытое понятие, кото-

105

рое, как момент, сохраняет в себе элементы судебного правотворчества и применения права. Однако перед их определением целесообразно более четко обозначить уп­равление применением права.

Г Л А В А 9

ВЫНЕСЕНИЕ ПРИНЦИПИАЛЬНЫХ РЕШЕНИЙ

ВЕРХОВНЫМ СУДОМ ВЕНГЕРСКОЙ

НАРОДНОЙ РЕСПУБЛИКИ

Единообразное применение законов — это требование общества и правовой нормативности и одновременно один из факторов правореализации, момент определен­ности права в целях обеспечения общественного порядка. Единообразие правосудия в своей всеобщности положе­но позитивным правом, а в своей особенности оно всеоб­ще при принципиальном руководстве. В этих двух видах анализа по целесообразности полагается сам процесс как фактическое единообразие, существующее в казуаль­ных случаях. Обеспечение единообразного применения права требует особо определенных форм управления, ко­торые устанавливаются самим строением и действием ■судебной организации. Руководящая роль в этом вопросе принадлежит Верховному Суду, который обеспечивает единообразное применение права во всей стране.

Дополнение. Верховный Суд Венгерской Народной Республики создан на основании Конституции, точнее, Законом № 9 1949 года. В силу этого Закона был установлен способ судебного производства, в котором нашли отражение коренные изменения общества, прежние отрасли права по содержанию существенно изменились. Однако социалистическое содержание на раннем, начальном этапе реализо­валось лишь частично, наряду с буржуазно-демократическим напол­нением. Вот так стремления к единообразному выражению новой организационной формы и нового, социалистического содержания смыкаются по времени и с момента образования Верховного Суда функционируют характерным образом, служа социалистическому об­ществу¹. Новая организационная форма фиксировала отчасти уже имеющиеся результаты, даже и в том смысле, что ее прежняя ор­ганизационная форма — Курия, способствуя общественному пре­образованию, располагала и определенными позитивными тради­циями.

На создание новой системы норм права требовалось время. В период революционного преобразования правовой надстройки в обес-лечении нового общественного порядка значительная роль отводи-

106

лась учреждению, стоящему во главе судебной организации. Так, § 1 Указа № 4071/1949 (4. VI) устанавливал; «до тех пор пока путем создания правовых норм, отвечающих народно-демократичес­кому государственному строю, из нашей юридической системы не будут удалены те правовые нормы, которые или по духу, или по своему назначению противоположны целям венгерской народной демократии, необходимо введение таких учреждений, с помощью которых суды по гражданским делам получали бы соответствующие принципиальные руководящие указания относительно основных поло­жений применения права». Для выполнения задач, стоявших в пе­реходный период и с целью «обеспечения общественных интересов» была создана особая коллегия Курии, а позднее Верховный Суд, который занимал принципиальную позицию по вопросам применения прежних правовых норм полностью или частично и по выработке нового законодательства. Решение Верховного Суда называлось «принципиальным выводом».

Поскольку ранее венгерское гражданское право в своей значи­тельной части состояло из резолюций Курии, пришлось пересматри­вать и их. Постановление СМ № 4338/1948 (6. XII) предусматрива­ло пересмотр прежних решений Курии об исполнении и единстве судебной практики, а также основных постановлений, включенных в официальный свод.

До появления первых социалистических правовых норм, охва­тывающих широкую сферу, деятельность Верховного Суда можно воспринимать прежде всего как работу по общему руководству судопроизводством. При тех исторических обстоятельствах и в силу необходимости Верховный Суд был правотворческим органом, но не только в этом суть его деятельности. Там, где существование рас­крыто в движении, в своей динамичности, характерно как раз пра­вотворчество, и именно поэтому оно не является эволюционным движением² правовой надстройки. Управление было призвано устра­нить, а точнее, разрешить коренное противоречие между объектив­ными общественными отношениями, т. е, новым в сознании и нали­чествующими юридическими нормами. После решения этого вопроса, однако, сохраняющееся и далее противоречие юридической формы. и содержания, а с другой стороны, противоречие между законода­телем и субъектом, применяющим право, также ожидали своего разрешения: временное решение не заменяло даже на время работу законодателя.

Пересмотр прежней системы норм, приведение ее в соответствие с новыми общественными отношениями были первым шагом к праву нового типа и стали его составной частью³.

Ныне все это вопрос истории права. Теперь, в период кодифи­цированного социалистического права, совершенно очевидно, что принципиальное руководство правосудием означает иное качество по сравнению с прошлым. Однако это изменение его качества не сле­дует воспринимать как уменьшение его значения.

Первым вопросом детерминации становится изучение главных методов и средств принципиально нового руководства. Деятельность Верховного Суда Венгерской Народной Республики по управлению работой судей и правосудия вообще с точки зрения методологии не тождественна тому, что обозначено в § 47 Закона XX (Консти­туция) 1949 года и модифицированным Законом I 1972 года. Она не исчерпывается вынесением руководящих указаний и принципиаль­ных решений. Бесспорно, что обе эти формы законно определены

107

и ex Iege только они обязательны для судов⁴. Однако для управле­ния судопроизводством⁵ дается и много других возможностей, чему способствует функциональная и организационная самостоятель­ность правосудия. Но возможности, методы и их эффективность раз­личны.

Важнейшие методы принципиального руководства судопроизвод­ством и работой судей таковы:

а) руководящие указания;

б) принципиальные решения;

в) определения коллегий;

г) определения председателей судов коллегий;

д) решения, содержащие руководящие указания, особенно:

1. решения по кассационным жалобам;

2. постановления по протестам прокурора;

3. принципиальные решения, вынесенные в процессе рассмотре­ ния дел в качестве суда первой инстанции;

е) циркуляры, информационные и прочие материалы, толкующие право, посвященные вопросам судебной практики;

ж) заседания коллегий и протоколы заседаний председате­ лей судов коллегии и пленумов, а также информационные справки о них:

з) доклады, информационные сообщения по применению права, которые делает судья Верховного Суда, командируемый на заседа­ ния судов низшей инстанции.

; Кроме того, Верховный Суд ведет учет всех этих материалов (Устав делопроизводства Верховного Суда, § 97—99),

К пунктам ^а», «б». Пленум Верховного Суда издает руководя­щие указания или принципиальные решения, если для обеспечения единства практики правосудия необходимо принципиальное указание по толкованию права (Закон о суде «ЗС» № IV 1972 г., § 47). С предложениями о внесении принципиального решения могут вы­ступать председатель Верховного Суда, верховный прокурор и ми­нистр юстиции. Принципиальные решения издаются не по конкрет­ному делу, а по вопросам применения права, возникающим в ходе его реализаций. По своей внешней форме они являются толкованием. Однако по содержанию их сущность заключается в том, что они предписывают использование позитивного права как средства при­менения права и как метод использования средства, обязательный для каждого суда, и поэтому они суть критерии не просто толко­вания, но и .применения. По структуре они делятся на постановляю­щую и мотивировочную части. Обязательная сила руководящих ука­заний тождественна принципиальным решениям. Характерная черта руководящих указаний состоит в том, что затрагиваемые вопросы обсуждаются в них в более широком плане, но, с другой стороны, их подход к рассмотрению вопроса отличен от метода принципиаль­ных решений. В них содержатся выводы, имеющие силу закона, но постановляющей части нет. Природа самой задачи, требующей раз­решения, и является тем, что мотивирует в одном случае издание принципиального решения, а в другом — руководящих указаний. Они в какой-то мере похожи на принципы правовой политики⁶, но отож­дествляться с ними не могут. Их внешнее проявление связано со специальной формой, которая располагает силой обязательного дей­ствия. Руководящие указания и принципиальные решения должны публиковаться в «Magyar Kozlonyben» («3C», § 48),

К пункту «в». Коллегии Верховного Суда по вопросам, не тре-

108

бующим издания руководящего указания или принципиального ре­шения, в интересах единообразного применения права выносят свои определения («ЗС>, § 49). Достаточно взглянуть на их число и сра­зу становится ясно, что определения коллегий в значительно боль­шей мере являются средством управления работой правосудия, чем принципиальные решения. Например, число руководящих указаний и принципиальных решений, дополняющих нормы гражданского пра­ва, не превышает десяти, а число определений коллегии, которые можно считать действующими, — более ста.

К пункту $г». Определения коллегий принимаются не по како­му-то одному-единственному конкретному делу; они возникают как результат совещания коллегии, компетентной по данному предмету. По форме они расчленяются на резолютивную и мотивировочную части и обязательной силы не имеют. Но даже при отсутствии ле­гальной обязательной силы их практическое воздействие явно велико, прежде всего на судопроизводство и через посредство его—на пра-вореализацию да и на соблюдение права. Этот метод принципиаль­ного управления правосудием не образует какой-то самостоятельной системы норм, как например, правовой обычай, а примыкает к пози­тивному праву и может быть причислен к категории судебной прак­тики как ее особое качество. Для объяснения его фактической реа­лизации при отсутствии обязательной силы недостаточно ссылаться на авторитет издающей его организации и на убеждающую силу мыслей, изложенных в заключении коллегии. Наряду с другими фак­торами небезразлично и правосознание судей как субъективный мо­мент, состоящий в том, что судопроизводство — это операция, тре­бующая ответственности судей и их умения правильно применить закон.

Принципиальное руководство не практика принуждения судьи. В результате действий судьи управление известно как целесообраз­ное средство для ведения судопроизводства с полной ответствен­ностью, а раз это средство известно как таковое, оно для судьи считается общим.

С определениями коллегии по тематике и по действию прибли­зительно совпадают определения совещаний председателей судов коллегий Верховного Суда. Различие между ними выражено и в названии: помимо их происхождения, прочих отличий у них по­чти нет.

К пункту «д». Приговоры и постановления Верховного Суда по конкретным делам могут восприниматься не только как фактическое правосудие, но одновременно и как метод принципиального руко­водства. Здесь, однако, важно, что эта деятельность Верховного Суда в своей всеобщности всего лишь правосудие, но в своей осо-, бенности может быть пригодна и для принципиального руководства. Такой функции не имеет ни одно отдельное постановление, а по­скольку эти постановления суть формы решения конкретных, юри-' дически спорных дел, закономерно, чтобы их содержание приспосаб­ливалось к данному делу, а само решение оставалось в этом объеме: jus facit inter partes.

Независимо от этого всеобщий характер может иметь и пра­вовая позиция в связи с разрешением какого-либо конкретного де­ла, где все решение может служить образцом. Само решение или постановляющая часть принципиального решения по. своей природе единичны. Однако мотивировка решения может обобщать и может быть обобщена.

109

Постановления по отдельному случаю сами по себе не являются методами принципиального руководства. Будучи опубликованными, они становятся средством, образцом решения. Об их публикации заботится Верховный Суд, делая это выборочно (Организационный устав Верховного Суда Венгерской Народной Республики, § 9).

К пунктам «е», «ж», <гз>. Информации, циркуляры, протоколы, материалы общего исследования, анализ, устные справки, сообщения и т. д. могут оказывать влияние на судопроизводство. Да и цель их состоит именно в том. Следовательно, они— средства принци­пиального руководства, хотя обязательной силы не имеют, и ссы­латься на них в мотивировке судебного решения нельзя. Их харак­терная особенность — это узкий информационный профиль и кон­кретный адрес: информация обращена только к судьям.

Формы управления — это объективированные посред­ники движения, и действительность этих форм реальна в движении и существует за счет движения. Их сущность — это само движение и природа движения. В объёктиви-зациях сущность низведена до момента, который сохра­няет в себе сущность прекращенной. Определение объек­тивизации, внешнего проявления формы — это внешнее рассмотрение момента. Хотя движение присутствует в каком-то общем объеме, но его действительность реали­зуется в единстве всеобщности и особенности. Особен­ность и моментность кажутся самостоятельными, хотя их носителями и хранителями является целое, целокупность. И в этой целокупности только моментность является по-лаганием явления с нормативных позиций или при юри­дически-социологическом подходе, а не то, что является его существованием. Здесь снова необходимо обратиться к такому неправильному с точки зрения всеобщности объему, который по сути дела не всеобщность сущности, а особенность ее моментности. Размеры этих исследова­ний не тождественны, да и способы их понимания раз­личны. Один из них — генетический, другой — в первую очередь функциональный. Вот так создается двойная картина, которая одновременно и положительна и отри­цательна. Иначе говоря, в государственно-правовом смысле деятельность, имеющая характер формирования права, негативна, а по социологии применения права мо­жет быть и позитивной.

Право реально может создаваться только уполномо­ченным на правотворчество органом при соблюдении определенной процедуры. Вследствие существования по­зитивного права ни один судебный орган не является правотворческим. И наоборот: право возникает только от определенного акта законодателя. А поскольку ни

ПО

один судебный орган не является правотворческим, пра­во не может быть создано никаким судебным актом; таким образом, вопрос представляется решенным. Госу­дарственное право провело исключительно четкую и оп­ределенную грань между применением права и право­творчеством и в своей особенности тем самым и сняло вопрос. Полагание в своем объеме справедливо, и, оста­ваясь в его пределах, излишне искать другое реше­ние.

Другой объем в конкретном типе случаев — это отно­шение содержания объективного права и правового прин­ципа, возникшего в ходе принципиального управления судопроизводством как предметная фактичность.

В этой связи можно сопоставлять два момента: концепцию теории государственного права, рассмотрен­ную довольно лаконично, согласно которой суд ни в коем случае не может играть правообразующей роли, и вто­рую, более иллюстрированную, из которой как раз и следует, что суд формирует право своеобразно, в его содержании. Ни об одной из концепций нельзя сказать, что в своем объеме она несправедлива или несуществен­на. Пренебрежение явлением не упраздняет само явле­ние. Ошибка в концепции может возникнуть как раз тогда, когда вещи однородны и проявляются представ­ленными только в одном виде. Действительность можно постигнуть только в полной взаимосвязи, и поэтому она — закономерность. Реально наличествующее само па себе необходимо, и необходимо как обособленно прояв­ляющееся в различных распространениях, но не приве­денным в точку покоя, а самополагаясь в движении. По­этому абсурдно представлять правовую норму без про­изводственных и общественных отношений.

Иначе говоря, в первую очередь правотворчество, соблюдение (несоблюдение) норм права и применение права образуют единство в социальном и историческом смысле, а уж потом они суть расчлененные определенно­сти. Именно в этих расчлененных определенностях обра­зуется тотальность, но не жестко, в противном случае нельзя было бы говорить не только об общественном развитии, но и даже о простом изменении. Позитивное право реально в движении и за, счет движения, а не иначе, потому что правовая норма, лишенная силы дей­ствия, это уже не реализующая форма, так как, утратив свою реальность, она не действительна.

ill

Г Л А В А 10

ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ И ХАРАКТЕР УПРАВЛЕНИЯ

Применение права — это, с одной стороны, один из ^ способов правореализации, а с другой стороны, критерийj для соблюдения права и его несоблюдения. По своему! наличному бытию правоприменение представляет собой однозначную социальную определенность, которая нали­цо не только в нем, но и с его помощью в позитивном нраве, а также и в соблюдении права. Применение права в своей особенности представляет определенность для исключения неопределенности, а также полагающийся и ^ полагаемый порядок общественных и производственных отношений. Особенность' применения права как «вещи для себя» развивается в единозначную тотальность и, таким образом, переходит во всеобщность, но не как пустое бытие независимых друг от друга комплексов, а как реально наличествующее необходимое.

Таким образом, единообразие правосудия оказывает­ ся необходимым и закономерным в особенности бытия и при переходе особенности во всеобщность. Это общее содержание находится как момент в своем внешнее формальном проявлении. Там, где реальны объектива-; ции определенности правосудия да и сама определен­ ность как необходимость, налицо единство правотворче­ ства, соблюдения и применения права. В этом единстве исчезают их различие и своеобразие. Однако норматив­ ность этой стадии включает в себя и нечто нетождест­ венное другому и как «вещь в себе» существует сама по себе. ^ч

Этим дается первая детерминированность: в право-реализации и применении права норма объективизи­руется в своем инобытии. В опосредовании и опосредо­ванное™ отношения она перестает выступать как норма, но тем не менее остается и будет ею.\ В действитель­ности монолитность и направленность судопроизводства _г суть тотальность посредничающих моментов, а по своей! внешней форме есть применяемая объективизация прин-з ципиального управления. Необходимость таких действий^ и опосредовании в них составляет существо содержания," а сущность в нем не тождественна взаимосвязям внеш-* них объективизировавшихся форм и явлений.

112

Это необходимая и объективная закономерность. Определяющими в способе ее проявления, ставшем внешней формой, в сути ее сущности, выступающей в качестве явления, будут те возможности, которые пре­доставляет ей позитивное право.

Это ведет к дальнейшей дифференциации. Особенное, отличающееся по степени совершенства формы, стано­вится выражением единообразия и в рамках его явля-- ется не тождеством. Поэтому возможна управляемость с помощью прецедентов» возведенных в ранг законного, или принципиальное управление с применением принци­пов толкования, но и то и другое существует для фор­мирования определенности. Как «вещи в себе», ни одно из них не является подлинной правовой нормой, даже прецедент, облеченный во внешнюю форму легальности, хотя многие считают его нормой права. Однако любое из них — единообразная нормативность и в своей объек­тивизации — норма.

Именно потому, что проявление такой закономернос­ти во внешней форме по сравнению с содержанием сущ­ности есть всего лишь .предметность отношения, низве­денного до явления, а сущность в этой вторичности при­сутствует лишь опосредованно, объективизированное непосредственно в происходящем процессе качество мо­жет быть определено не в первичных, а во вторичных взаимосвязях. Иначе говоря, вопрос о том, какую норму представляет собой принцип, складывающийся в процес­се управления правосудием, вторичен.

Вопрос вторичен, но в своей особенности он реален. Общеизвестное положение о том, что орган принципиаль­ного управления правосудием — Верховный Суд — не может принимать новых правил поведения. Следователь­но, и судебное решение на самом высоком уровне тоже не может быть источником права. Это положение и справедливо и несправедливо. Справедливо потому, что генетически правовая норма не может так создаваться, а то, что создается, не является правовой нормой. А не­справедливо потому, что за счет того, что создается и реализуется, может меняться содержание права. Поло­жение о том, что акты управления, исходящие от судьи, не могут содержать новых правил поведения, зиждется на формальной логике.

В этом случае под вопрос ставится и сила действия, и прежде всего правомочность легально детерминиро-

113

8 Заказ 4253

ванных методов управления, принципиального решения и руководящих указаний. По своей внешней форме про­явления они обязательны для судов, однако фактически— для всех тех, кто в процессе является стороной или может стать таковой. Приговор, вынесенный в соответст­вии с принципиальным решением, имеющим обязатель­ную силу, распространяются не на суд, а только на сто­роны. Кому следует придерживаться поведения, одоб­ряемого в принципиальном решении: судье или заинте­ресованному гражданину — субъекту правоотношения¹? Ясно, что заинтересованному. Как писал С. Бек, «рас­пространение обязательной силы принципиальных решений на суды не отвечает требованиям жизни. Если постановление обязательно для суда, то суды обязаны его применять, а через применение в судах оно навер­няка станет «обязательным» и в направлении широкой публики»¹. Говоря в стиле профессора С. Бека, скажем, что это такой случай, когда я обращаюсь к Петру, но для того и так, чтобы понимал меня Павел. Итак, ско­рее можно говорить о том, что принципиальное решение в некотором смысле распространяется и на субъектов

права.

Теоретически можно предположить, что какое-либо принципиальное решение, руководящее указание или даже заключение коллегии скорее похоже на казуаль­ное, нежели на легальное толкование. Но дело в том, что все эти формы и методы вообще не входят непосредст­венно в правосудие². Если в принципиальном решении формулируется общий принцип объективного права, то это свидетельствует о сходстве принципиального реше­ния с легальным толкованием. Толкование, а точнее, полагание целесообразности использования средства, данного в норме, есть процесс и оно актуально, но эту актуальность нельзя смешивать со спонтанностью. Пра­вотворчество, как и создание средства, не являются в первую очередь спонтанным процессом. Точно так же и формирование принципов единообразного использова­ния средства тоже не является в первую очередь спон­танным процессом.

Совершенно очевидно, что в связи с этим возникают два вопроса. Во-первых, почему надо столько занимать­ся принципиальным управлением правосудием и, во-вто­рых, пусть даже не вообще, но по крайней мере «особо», почему нельзя говорить о том, что принципиальные ре-

114

шения суть правовые нормы? По поводу первого вопроса следует сослаться на ту взаимосвязь, которая является каким-либо моментом связи позитивного права, соблю­дения и применения права. После принятия нормы еще нет ее реализации, как и организованный аппарат при­менения права еще не означает единства и определен­ности в нем. Одним из широких, общих, и гласных средств общественного управления поведением является правовая норма. В соответствии с ее актуальностью к ней примыкают всеобщность и гласность способа ис­пользования средства, что по своей фооме является средством принципиального руководства. И то и другое имеют действие как всеобще известное и как известное действующим, но друг с другом они не равнозначны. И то и другое наличны как имеющие действие и поэтому являются фактором в общественном процессе праворе-ализации, и пренебрегать теът и другим в обобщении взаимосвязей в одинаковой мере нельзя. С этой позиции в принципиальном решении или руководящем указании главное — не тот факт, что их принимает Верховный Суд, или цель, с которой он их принимает, а то, что они этим опосредованием интегрируются в процесс праворе-ализации в обществе.

В интегрированной сущности и в тотальности опосре­дующих моментов все это реально. Масса количества, а следовательно, и полный объем правосудия становятся качественным детерминатором и в своей особенности воздействуют на позитивное право. Однако этим систе­ма воздействия в целом еще не раскрыта: та масса коли­чества, которая является целокупностью соблюдения права, однозначно становится качественным детерми­натором особенности применения права, и это одновре­менно опосредование в ее влиянии на позитивное право.

Принципиальное решение, как одно из опосредовании в данном процессе, является узловой точкой. Оно явля­ется посредником между правовой нормой, соблюдени­ем права и фактическим применением права. Внешне формальная объективация в опосредовании, принципи­альное решение как «вещь для себя» — специальная норма, но не юридическое правило. Это — не копия и не повторение правовой нормы, а такая форма, которая имеет своеобразный соединяющий (адгезионный) харак­тер. Объективизированную внешнюю форму юридичес-

8*

115

кого правила она не затрагивает, а примыкает к средст­ву как способ его применения.

Практически в этом соединении решение может ме­нять или же не менять содержание нормы³. Если оно не влияет на содержание нормы, то речь идет только о ее аппликации. Однако зачастую бывает не так, и в первую очередь в отношении норм с полузамкнутой структурой. В этом случае решение меняет не внешнюю форму пра­вила, а тот порядок «ценность —интерес» в его осознан-ностях, который является основой нормы, в ней защищен и сохранен прекращенным. Касаясь этого содержания, мы формально не меняем появления правила во внешней форме, а тем более движения нормы.

Итак, формы управления судами могут изменять внутреннее нормативное содержание: тем самым они остаются в рамках нормативности и имеют характер права. Самостоятельных ценностей у этих форм нет: они актуализируют как раз порядок ценностей позитивного права и существуют только вместе с ним. Они — нормы в том смысле, что среди возможных действий, форм по­ведения в виде принципа могут предписать те, которым должна быть обеспечена защита в сфере применения права. Иначе говоря, предписать правильное и обяза­тельное для соблюдения. Однако все это различные формы управления предписывают не сами по себе, а примыкая к позитивному праву. Значит руководящие указания или принципиальные решения —это не адми­нистративные предписания по технике применения пра­ва, а в своем для-себя-бытии своеобразные (адгезионные) правовые нормы- Своеобразны они потому, что проявля­ются во внешней форме толкования и все время примы­кают к юридическим правилам, даже неотделимы от них. Эти формы становятся частью отрасли права и опо­средствованно— частью правовой системы.

Действенность указанных норм не такая, какую име­ют юридические правила. Силу действия им придает позитивное право, и поэтому они реальны. -

Вследствие качества своей определенности даже средство управления на самом высоком уровне имеет действие только лишь как адгезионная правовая норма. По своей юридической природе подобная норма не при­нимает внешнюю объективизированную форму позитив­ного права, и поэтому она — не источник права.

На вопрос о том, может ли Верховный Суд создавать

право, нельзя ответить однозначно. Это потому, что каждое из двух понятий — правотворчество и примене­ние права, возведенное до тотальности, — остается без определения. В своей односторонности они еще не пола­гаются тем, чем они являются в соответствии со своим в-себе-бытием. Поэтому и нужно было их определить в их тотальности «для себя» и в их низведенное™ до мо­мента.

Если признавать, что правотворчество является ис­ключительной компетенцией правотворческих органов, то это одновременно означает низведение органа, применя­ющего право, до простого технического механизма- Или наоборот, помещение правотворчества органа, приме­няющего право, на первый план означает выражение односторонней, а не диалектической взаимосвязи- Имен­но такое полагание стирает реальные грани между пра­вотворчеством и применением права, лишая возможнос­ти ориентироваться в них.

ГЛАВА И ПРАВОСОЗНАНИЕ И ИНТУИЦИЯ СУДЬИ

Сознательная сторона работы судьи — это важный вопрос с точки зрения правовой нормативности и всего общественного процесса. В нем судейское правосознание предстает не как воображаемое, а как зависимость, воз­никающая вследствие действительных отношений.

Отправной вопрос: в каком отношении правильно го­ворить о судейском правосознании как о чем-то отли­чающемся от других явлений? Бесспорно, что общест­венный статус судьи может восприниматься как инсти­тут. Однако сознание судей как социальной группы, об­разовавшейся в результате общественного разделения труда,-с точки зрения применения права не имеет крите­рия, по которому его можно характеризовать, хотя соз­нание, вероятно, и может представлять интерес с точки зрения социологии. Впрочем, один из указанных методов исследования позволяет определить место судей в струк­туре общества.

Искомым отношением является сама рабочая дея­тельность судей. Их деятельность общественно обособь

116

117

лена. Этот вид работы, возникший в процессе общест*; венного разделения труда, в силу своих особенностей целесообразная деятельность. Своеобразие судейской ра­боты обосновывается самостоятельным аналитическим единством судейского сознания и вместе с тем обосновы­вает ее восприятие как часть объективной действитель­ности.

Правосознание судьи — это субъективное отношение в судопроизводстве, оно является частью права и созна­ния в применении права как в рабочем процессе. Право­сознание судьи — это абстракция, не сводимая к меха­нической, математической сумме индивидуального пра­восознания судей¹, как не является этой совокупностью и идейное его содержание. «Постоянная» судебная практика или же судопроизводство, которые на самом деле часто меняются, одинаково и в целом изменяют со­держание своего полного объема. Это.означает модифи­кацию деятельности не отдельных судей, а всех судей и вместе с тем показывает движение сознания судьи в применении права, а также динамизм элементов позна­ния, отношения и приспособления. Существует и способ размещения правосознания судьи в системе, как и пола-гание сознания, определенного в предметности объектив­ным наличием его в отношениях. Идеологическое нечто, утвердившееся политико-государственно-правовой силой, в своей объективности стало законом и правосознанием, включая и правосознание судьи, но они не антиподы и не могут противоречить друг другу. Право,- как один из регуляторов общественных отношений, действует через правосознание и с его помощью², но оно не растворяется и не исчезает при опосредовании правосознанием судьи. Продукт, объективизировавшийся в рабочем процессе,—■ судебный приговор несет в себе признаки того опосредо­вания, в котором он осуществлен, в том числе и право­сознание судьи, хотя в нем в первую очередь конкрети­зируется сила правовой нормы.

Здесь возникают два вопроса. С одной стороны: ка­ким образом правосознание судьи как идейность инте­грируется в право и как оно составляет с ним одно целое? С другой стороны: каким образом оно вписыва­ется в правосознание других судей и как оно проявляет^ ся в правосознании отдельных судей?

В отношении первой взаимосвязи небезразлично, что правосознание судьи является относительно самостоя-

118

тельной частый пра&осозйания как общественной формы сознания. Самостоятельность правосознания судьи обос­новывают такие объективные отношения, по которым применение права судом социально и исторически ста­бильно, предметно и является реальной совокупностью связей.

Правосознание судьи существует в этой совокупнос­ти, а при перенесении в категорию классового сознания оно становится частью его и соответствует правосознанию господствующего класса, но не совпадает с ним. В мас­совом процессе судопроизводства применение права реализуется как масса индивидуальных отношений. По­этому относительный объект правосознания судьи тоже не является единичностью, а есть всеобщность опреде­ленного объема. Данная всеобщность составляет реаль­ную основу того, чтобы действие права постоянно гар­монировало с постоянным развитием Общества. В этом процессе правосознание судьи выражается в форме принципов, идей, которые остаются в рамках правовой нормативности, связываются с объективностью позитив­ного права и объективизируются операциями примене­ния права. Образующиеся таким образом правовые принципы, руководящие идеи применения права опреде­лены в их объекте и посредством их объекта, но возни­кают они в сознании. Возникают данные принципы не так, что судья как бы реконструирует смысл правовой нормы, как это полагает К. Рот-Стилоу³, а в единстве познания и отношения, относительности и приспособле­ния обобщенных предметных ситуаций.

В связи со второй взаимосвязью видно, что индиви­дуальное сознание судьи — это общественное сознание. Существование человека является общественным суще­ствованием, его сознание вступает в связь с обществен­ными явлениями, и вместе с тем оно—-способ проявления общественного сознания. Частное проявление всеобщнос­ти правосознания судьи является индивидуальным правосознанием. Это никоим образом не редукция со­знания судьи, как и не редукция правосознания господ­ствующего класса. Даже в индивидуальном сознании судьи ни результат познания и его последствия, ни ди­намика личности не зависят от влияния ситуации, в ко­торой протекает деятельность судьи. Условия деятель­ности и связанная с ними проблематика определены все­обще. В ограничении норм организационного, функцио-

119

йального и материального права должны реализовывать-1 ся целенаправленные меры, но не исключена и возмож- \ ность случайностей. Указанные условия вынуждают к 1 обособленному функциональному порядку внешнее тече-1 ние действий судьи и его внутреннее поведение, т. е. мышление, внимание, память и т. д., и прочие психоло­гические моменты/Все это опосредования. Вследствие своего наличного бытия они по-разному оказывают объективизирующее влияние и придают сущности, вы­ступающей в качестве явления, большое многообразие, различную моментность. В индивидуальном правосозна­нии судьи есть такие моменты и элементы, которые по своей объективности могут иметь только индивидуальное содержание.

Опосредующим моментом будет характер, темпера­мент, способность контакта с другими и т. д., хотя они в реальности своего в-себе-бытия вообще не имеют правового оттенка, а в реальности своего для-себя-бы-тия, в объективных правовых ситуациях остаются только отдельными моментами юридически сознательного. С индивидуумом связана и интуиция. Все названные мо­менты являются факторами индивидуального сознания судьи, и в этой своей сущности они трансформированно проявляются во внешней деятельности людей в судопро­изводстве. Как.решения отдельных судей представляют собой процесс правосудия, так и индивидуальное право­сознание судьи в своем содержании и объеме не может быть отождествлено с более общей категорией правосоз­нания— с правосознанием судьи. Многие буржуазные юристы приходят к ошибочным определениям, потому что они отождествляют правосознание судьи с индиви­дуальным правосознанием судьи и тем самым стирают границы между явлением и сущностью. Правосознание судьи как качество тотальности в индивидуальном пра­восознании судьи является качеством в некотором ко­личественном выражении. Однако это тоже тотальность и качество в-себе. Полагание индивидуального правосоз­нания судьи еще не проанализировано как доведенное до точки покоя, и правосознание судьи не определено как однородное множество, а все, что наличествует в нем, теряет свое различие.

Здесь вы переходим к вопросу о интуиции судьи, кото­рая в то же время зависит от индивидуального правосоз­нания судьи. Может быть, именно под влиянием интуи-

120

тивистских теорий права вопрос об интуиции вообще не поднимается в марксистской литературе по теории пра­ва. Возможна ли в применении права судьей интуиция? Уместно ли здесь говорить об интуиции?

Видеть во всем интуицию столь же неправильно, как и не замечать ее. Говорить об юридической интуиции не значит постичь неуловимое. Трудности изучения не сос­тавляют достаточной причины для отрицания или пола-гания явления, впрочем, с познанием реальности или небытия вещи отпадает вопрос о ее непостижимости. Анализ юридической интуиции ограничен общими черта­ми природы применения права. Начало анализа само по себе не может характеризовать интуицию. В анализ необходимо включать взаимосвязанные вещи и явления, объективную сторону и субъективную. Именно они в юридической интуиции и образуют определенное един­ство. Интуиция в своем бытии — однородное движение или взаимовлияние, она располагается в системе влия­ний. Это единообразная работа сознания и ее объекти­визация, объективность и единство, возникающие в отно­шении субъективного.

К какой бы отрасли права и к какому структурному типу ни принадлежало юридическое правило, по способу проявления оно является абстрактным, всеобщим и ти­пизирующим по сравнению с его уникальным, конкрет­ным, одноразовым проявлением; Суд отыскивает в единичности и индивидуальности юридического случая всеобщность, абстрактность и типичность юридического правила, создавая совместное единство всеобщего, абст­рактного и конкретного. Вернее, это единство существу­ет еще до применения права, но в качестве реальной возможности. Единство указанных противоположностей, которое выработано и закреплено в приговоре, как ре­зультат несет в себе ту определенность, из которой оно происходит. Суд в решении по юридическому случаю прекращает и вместе с тем оставляет единичность слу­чая. Такая взаимосвязь уже предполагает, что судебное решение не может быть абсолютно формальным или ре­альным: в формализованном или в формальном решении тоже могут быть реальные элементы⁴. Формальное и реальное кажутся движением, отделенным целокупно-стью, но на самом деле они как моменты, прекращая предварительное предположение своей разделенности, переходят друг в друга, т. е- предстают в диалектическом

121

единстве. Сообразно с этим судопроизводство логично, но оно не ряд логических операций с нормой.

Судопроизводство есть не просто познание или мыш­ление. Оно выступает как особый рабочий процесс, в котором всеобщность элементов целесообразности созда­ет правовые нормы, данные в качестве средства. Резуль­тат процесса — приговор. Это не просто задуманное, результат мышления, объективизированная форма поз­нания и опосредовании, а объективизация, имеющая ха­рактер средства: реально действующая сила, регулирую­щая общественное отношение. Это человеческая актив­ность, сложившаяся в обществе.

Целевые элементы процесса как рабочего процесса находятся в сложном взаимовлиянии друг с другом. В целесообразном регулировании случая целью одинаково являются и реализация нормы, и протекание случая со­ответствующим обществу образом. Ни самостоятельность ситуации, ни предусматривающая данную ситуацию правовая норма, ни судебный процесс не служат само­целью. Конкретность действительности как целокупность, правовая норма и конкретный правовой случай в приме-нении права находятся в диалектическом единстве. Вы­деляя из взаимосвязи познание, мы ясно видим, что оно и само особенность и только в абстракции может быть оторвано от других элементов, участвующих во взаимо­действии с процессом. Одно дело случай, и другое дело правовой случай. Правовой случай — это несовпадение, особенность внутри тождества со случаем. Вследствие характера целесообразности познания (в противополож­ность Гегелю⁵) в одном и том же случае судебное поз­нание совсем другое, чем, например, литературное. Це­лесообразность судьи направлена на важные с точки зрения права взаимосвязи, он изучает не историю слу­чая, а устанавливает юридические факты. В процессе судопроизводства каждое действие, направленное на осу­ществляемую цель, необходимым образом включает ожи­дание, положенное в наличном существовании право­вой нормы как средства. Оно непосредственно опреде-' ляет, детерминирует в рабочем процессе все моменты, которые в качестве избранного средства будут либо спо­собствовать, либо мешать вынесению приговора.

Установление взаимовлияния между целью и сред­ством создает как взаимосвязь опосредования и непо­средственности (актуальности) качественно новую

№

МйСЁяЗь, оМбсй^Льйая 6codeHrio6fb которой объекФйЙЙ-зируется в опосредовании применения права. Сознание членов суда в связи с конкретным делом в своем налич­ном бытии есть носитель полаганий целесообразности. Эта осознанность цели в своей всеобщности является нормативностью, а правовые нормы наполняют ее своим содержанием. Для выполнения задачи, осуществления цели, связанной с конкретным делом, необходимо и мно­гое другое. Очевидно, нужно знать причинность вступаю­щих в нем во взаимовлияние вещей, а также возможнос­ти, кроющиеся в средствах, которыми достигается цель. Объективные и субъективные моменты судопроизводст- . ва находятся во взаимовлиянии. Сознание субъекта, при­меняющего право в этой диалектической взаимосвязи, играет активную роль.

Точное осознание вступающих в систему влияний причинных рядов может обосновать возможность пола-гания целесообразности, правильное обозначение отдель­ных задач на разных этапах работы, затем ситуацию, в которой может осуществиться достижение цели примене­ния права и вынесено решение. Действующее право детерминирует или хотя бы лимитирует процесс, но необходимым образом в опосредованности: опосредова­нием правосознания судьи и правосознания отдельных судей⁶- В последнем опосредовании психологический мо­мент тоже является элементом, что практически требует от судьи настойчивости и уравновешенности⁷, но не мо­жет определять самый процесс применения права.

В процессе правосудия доказательство, познание юридически значимых фактов и причин — это активное отражение. Сам результат выступает как своеобразный образ объективной действительности. В своем наличном бытии принятая совокупность фактов, на которой осно­вывается приговор,— это не просто копия действитель­ности, а объективация, складывающаяся в своеобразном взаимовлиянии: обобщенная или своеобразно типизиро­ванная на основе нормативной точки зрения взаимосвязь, которая пр^кращенно сохраняет единичность.

В этой системе влияний речь идет о большем, чем взаимосвязь отраженного и отражающего, которая опо­средована в целесообразности юридического правила: рабочий процесс течет не в искусственно созданной сре­де. Случайное, полагающееся в чисто причинностных рядах, тоже влияет на сознание применяющего право.

123

Случайное, как самополагание причинных рядов, в опо­средовании сознания приводит в движение полагания целесообразностей: случайный эпизод может стать суще­ственным, а предполагавшееся существенным может со­кратиться до эпизода. В данном случае случайное или несущественное явление могут помочь судье в постиже­нии сущности ассоциативным или иным путем.

Применение права как средства в правоприменении уже обозначено как обязанность судьи мотивировать свои решения. Судья обязан показать в логических ря­дах, каким образом он определил суть в ряду явлений и каким образом они связаны с его решением. Решение необходимо мотивировать взаимосвязями, приведенными в логическую систему, т- е. так, чтобы не только для него самого и для другого юриста, но и вообще для любого это было бы понятно.

Непосредственно перейдя к вопросу об интуиции, предварительно необходимо дать некоторое разъяснение понятий рассуждения, предварительного судебного реше­ния и рабочей гипотезы.

В первом приближении рассудок — это способность к осознанию правовой объективной действительности, ее различению и оценке. Способность личности мыслить правовыми понятиями, подвижность этого мышления, гибкость — вот что может привести к правильному реше­нию правовых вопросов. Способность правосознания к приспособлению — это динамичность элементов позна­ния, отношения и приспособления.

Предварительное судебное решение — это не прооб­раз рассудка, а до некоторой степени его противополож­ность. Способность к проективному мышлению в своем осуществлении находит решение без последовательно полного ряда причинностей таким образом, что конкрет­ные полагания цели как гипотезы за неимением необхо­димых основ для логической выработки приговора пред­ставляются безусловно справедливыми. Неполноту причинностного ряда, необходимого для выработки при­говора, судья не рассматривает как недостаток. Именно этим рассудок отличается от его проявления вовне. Сложившаяся таким образом мысль, логический приго­вор или судебное решение вообще ложны, и только ка­кой-либо внешний фактор вследствие случайности может быть истинным.

Рассудок и предварительное судебное решение —

124

отчасти способность, отчасти активизация этой способ­ности в применении права. Наконец, происходящий из этого результат есть прекращенно-сохраненное инобытие. В первом смысле можно сказать, что судья располагает рассудком, во втором — что судья имеет предубеждение, а о приговоре —что он основан на предубеждении, пред­варительном судебном решении.

Во втором смысле рассудок и предрассудок как ка­чество в его количественном моменте являются гипоте­зой. Взятая сама по себе, гипотеза в применении трава — рабочий метод, это предположение, основанное на фак­те, не являющемся доказательством, которое, дополнен­ное дальнейшими фактами, может стать доказательством и которое относится отчасти к еще не установленным формам взаимосвязи явлений. Посредством этого возни­кает прямая последовательность, которая выражает предположение. Предположением полагается причин-ностное отношение как совокупность (тотальность), как взаимовлияние.

Результатом этого является такой неполный логико-операционный вывод, который дает результат гипотети­чески, непосредственно в форме логического суждения. Закономерности его диалектическая логика определяет понятием необходимого суждения во взаимосвязи кате­горических и дизъюнктивных суждений.

Конкретность юридического случая раскрывается су­дом путем применения метода рабочих гипотез. При та­ком методе элемент реальности исключительно осознан как форма мышления и способствует осознанию именно условий обоснованности.

Эти группы явлений значительны с точки зрения ха­рактера интуиции в применении права, её возникновения и появления. В выражении «правовая интуиция» прила­гательное «правовая» определяет круг объектов, объект соотнесения и средство соотнесения. Оно означает объек­тивные слагаемые целенаправленного процесса в приме­нении права.

Ответные явления взаимодействующих предметных компонентов в сознании определяются правовой интуи­цией, характером наличия ее в предмете, поэтому она является структурным детерминатором.

Что такое интуиция? Своеобразное познание в объеме индивидуального сознания, специфическое отражение действительности, один из возможных способов мышле-

125

ний — непосредственное йозйанйе (прймое и имеете с Тем актуальное).

Данные в литературе определения интуиции противо­речат друг другу⁸, предположительно, в первую очередь потому, что авторы стараются обобщить в понятии глав­ным образом не явление, а его объяснение- По этому объяснению разграничение интуиции позволяет ее клас­сифицировать по типам⁹. Однако в результате устанав­ливаются не типы интуиции, а скорее типы теорий ин­туиции-

То,что интуиция в самом общем виде есть непосред­ственное (прямое и актуальное) приобретение знаний, еще не означает, что полагание ее сути в явлениях и особенность ее содержания постигнуты. Не всякое непо­средственное приобретение знаний есть интуиция¹⁰. «Не­посредственность», таким образом, требует пояснения. Непосредственность познания в данном случае — это мгновенное восприятие сути. «Непосредственное» здесь означает не то же самое, что в психологии понимается под выражением «эмоциональная непосредственность».

Там, где физиолог или психолог не скажут большего об интуиции вообще, там вряд ли есть возможность того, что юрист начнет объяснять физиологические или пси­хологические вопросы. Понятие, однако, не настолько общеизвестно, чтобы можно было сразу перейти к юри­дической интуиции. Значит, интуиция предположитель­но— это такая умственная деятельность в единстве дви­жения внутренних действий и других внутренних психоло­гических моментов, в которых структура познания и его механизм некоторым образом отличаются от привычных: объективное опосредование особое, процесс познания ускорен и, возможно, как результат имеет характер представления. Нет достаточного подтверждения тому, способствуют ли возникновению интуиции эмоциональ­ные моменты или они лишь сопутствующие явления ин­туиции, ее следствия.

X. Бергсон считал интуицию своеобразным свойством личности¹¹, хотя это положение доказано фактами недо­статочно убедительно. Я- А- Пономарев считает интуи­цию отражением побочного продукта сознания в целесо­образном действии. В его понимании интуиция происхо­дит не из сознательного намерения действующего чело­века, а на основе несущественных свойств ситуации, не­посредственно безразличных с точки зрения конкретной

126

цели, но которые все же способны ориентировать дей­ствие¹². Интуиция возникает именно тогда, когда проис­ходит ориентация, когда возникает возможность осозна­ния побочного продукта, включение в круг более высо­кой формы взаимодействия объекта и субъекта¹³, т. е. интуиция — переход побочного продукта в основной

продукт.

Объяснение причин интуиции, ее психофизиологичес­кого механизма — вопрос естественных наук, а не теории права. И едва ли может стать задачей теории права определение того, насколько разработаны и уместны от­веты на данные вопросы.

Правовая интуиция — это интуиция, определяемая объектом, появляющаяся в процесе судебного правопри­менения, хотя она присутствует не в каждом случае применения права. Профессор Б. Хорват считает, что интуиция у настоящего юриста «вошла в кровь», это юридическая логика высокой культуры, углубленная до подсознательного рефлекса»¹⁴.

Даже обращаясь к чувству интуиции, судья должен знать, в какой мере познание сути может полагаться на факты, в какой мере полное непосредственное познание может быть перенесено на ожидаемые формализации и вообще можно ли узнать то, что он знает, т. е. судья дол­жен сознавать, что его видение сути интуитивно- В про­тивном случае, если он предполагает, что его познание достаточно, но этому он все же не может дать фактоло­гического обоснования, если окончательный вывод не может быть отделен от частичного вывода, то судебное решение будет ошибочным. В этом случае имеет-место явление, похожее на самоиндукцию: недостающее счита­ют наличествующим, или же интуитивно появившаяся мысль переходит в предубеждение и в этом своем каче­стве складывается окончательно- В обоих случаях дей­ствительность и представление вступают в неразрешимое противоречие друг с другом, как предположенное и под­твержденное, их противоречие неразрешимо как по со­держанию, так и по форме.

Интуиция в* своей логической непосредственности не­которым образом сравнима с гипотезой: она — высказы­вание и проявляется в форме логического суждения, но таковым не является, поскольку появляется немедленно и при своем возникновении не имеет осознанных посы­лок. Интуиция полагает тотальность в причиннрстнух

127

' отношениях даже без фактов или логических категори­ческих суждений, нужных для выработки гипотезы. Это свойство интуиции, на первый взгляд, противоречит вы­водам, логическим суждениям, сложившимся в последо­вательности систематических операций мышления и ло­гики. В момент появления интуиции логический ряд, в результате которого можно было бы представить интуи­тивный вывод, самому познающему неизвестен¹⁵ и в этом своем моменте алогичен.

Интуитивно появившееся осознание сути может быть выражено сливами, ;может быть сформулировано, это целая взаимосвязь. (Только святой Августин, когда его спрашивали о понятии времени, отвечал так: «Если бы меня об этом не спросили, то я знал бы».) Поскольку интуиция имеет смысл, то ее алогичность не абсолютна, она имеет свою логику. Ее объем в мысли есть познанная взаимосвязь, именно в этом проявляется ее сходство с гипотезой. Алогичность интуиции — характерная черта операции определенного процесса, а ее логичность, кото­рая также относительна, является частью внутреннего содержания результата- Операция и результат как взаи­мосвязь моментов, относимых друг к другу в пределах своей зависимости, здесь полагают относительность ка­чества логического. Интуитивно познанное не означает недоказуемости знания¹⁶, а показывает характер процес­са. Если бы основной чертой интуитивно приобретенно­го знания было то, что оно не доказуемо логическими средствами, тогда каждую аксиому и каждое недоказуе­мое высказывание надо было бы представлять результа­том интуиции. Этим стал бы результат, а не процесс- В интуиции их взаимосвязь обоюдна, и тут основной воп­рос именно в процессе. Естественно, на основе рассмат­риваемого представления не было бы речи об интуиции субъекта, применяющего право. Судья в применении права не может оперировать высказываниями, не подт­верждающимися логическими средствами. Правовая интуиция, интуитивное знание является не предсказани­ем, а высказыванием, потому что познающий субъект после осознания сути способен выстроить в логические ряды полную причинностную цепь, теперь уже зная ход решения вопроса.

В судебном правоприменении необходимо единство двух типов взаимосвязей. С одной стороны, доказанное наличие взаимосвязанных, взаимосоотносимых реальных

128

событий, с другой стороны, реальная взаимосвязь при­мененных к ним юридических правил. Эти два вида яв­лений самостоятельны, они суть полагаемость совместно­сти. С первым связано требрвание доказанности, со вто­рым— требование достоверности.

Суть этих двух видов полагания и полагаемости сос­тоит в том, что противоречивые определения осознаны как конкретные единства. В судебном приговоре факти­ческие обстоятельства в своей действительности, как и их юридическая оценка, и построенное на ней решение, появляются в раздельных, а также противоречивых ря­дах полаганий как конкретное решение юридического случая*

Понимая часть решения "по данному юридическому случаю, содержащую фактические обстоятельства дела, как различие внутри тождества получаем, что в этом круге возникшая интуиция, очевидно, не может быть непосредственной основой судебного приговора, но мо­жет быть фактором ведения судебного процесса. В этой своей истинной сути она в момент достижения истины складывается как рабочая гипотеза, а как заблуждение она становится случайной мыслью-

Понимая как особенность тождества оценочную и резолютивную части судебного решения, можно устано­вить, что интуиция, возникшая на стадии завершения рассмотрения юридического факта и наступивших пос­ледствий, развивается и становится аргументирующим рядом взаимозависимых моментов- В судебном пригово­ре необходимо объяснить юридическую казуальность.

После осознания сути дела, даже тогда, когда осоз­нание было интуитивным, не должно быть опущенным и следующее: в сознании из конечного результата решения относительно легко сделать логический вывод и сделать логическое полагание. Если в судебном приговоре реше­ние изложено без логических ошибок, то дело кажется легким, простым, хотя поиск решения мог быть сложным. Только если известно, что решение правильное, оно ка­жется таким_«Какое сложное дело», — говорит тот, кто листает дело. «Какое простое дело», — говорит тот, кто прочитал только приговор.

Интуитивная мысль в своей объективизации нербхо-димо теряет интуитивный характер. Изучая судебные дела и приговоры, трудно установить, играла интуиция какую-нибудь роль при рассмотрении дела или нет,

4253

129

Очевидно, что интуиция играет роль в применении права в первую очередь в момент толкования права. Определение последствий случившегося само по себе никак не может заменить или показать взаимосвязь дей­ствий- Непривычные казусы, нормы с полузамкнутой структурой обеспечивают благоприятные условия для интуиции субъекта, применяющего право.

Интуиция применяющего право появляется в рабочем процессе; ее характер, наличное бытие и эффект опре­деляются объективными и субъективными условиями, об­стоятельствами-

Поскольку рабочий процесс является одним из видов особого момента интуиции, поскольку всякая интуиция сама по себе «непосредственна», хотя ее место в этом процессе в то же время лишает ее непосредственности¹⁷, то, познанный результат как таковой может быть повто­рен и может быть понятен и для других- Процесс вслед­ствие движения есть переход: осознавшееся как непо­средственное переходит в опосредованно осознанное¹⁸. Интуитивная оценка случая в применении права есть переходное: в положенности судебного приговора она уже не несет в себе свойств интуиции и таким образом входит в процесс применения права, как любое другое судебное решение. Поэтому интуиция не может пони­маться как суть применения права, как его главный дви­гатель или всеобще необходимый элемент. В то же вре­мя можно констатировать: там, где она присутствует, она может действовать как одно из средств осуществле­ния, обеспечения гибкости, находчивости в работе субъ­екта, применяющего право, осуществления, обеспечения жизненности правоприменения.

ИСТОЧНИКИ

Г л а в а 1

¹ См.: iSamu Mihaly. A szocialista jogrendszer tagozodasa- nak alapjai. VII. fej. Budapest, 1964, 193—239. old.

² См.: Durkheim E. A szociologia modszere. Budapest, 1917, 86—93. old.

³ См.: iSzabo Imre. A jogelmelet alapjai. Budapest, 1971, 149. old. Кравченко В. В. О характере норм, создаваемых доб­ ровольными обществами. — Сов. государство и право, 1960, № 8, с. 22—31,

⁴ См.: S z ab 6 I mre. Op. cit., 147—149. old.

⁵ См.: Kulcsar Kalman. A jog nevelo szerepe a szocialista tarsadalomban. Budapest, 1969, 131. old.; Peschka Vilmos. Jogforras es jogalkotas. Budapest, 1965, 264—265, 269. old.

⁶ См.: Kulcsar К a" 1 m £ n, A szituacio jelentosege a jogalkal- mazas folyamataban. AJT, 1968/4 sz.; Szabo Imre. Op. cit.,

124. old.

⁷CM.:Samu Mihaly. Op. cit., 119—121. old.; Szotaczky Mihaly. A jog lenyege. Budapest, 1970, 271—293, old.