Глава 4

ПРАВОВАЯ НОРМА, НОРМАТИВНОСТЬ ПРАВА

Право в своей всеобщности — это система норм об­щественных отношений, вообще и по своей сущности оно полагается в общественном производстве как воля гос­подствующего класса, возведенная в закон. Особенное в праве — это позитивное право как система действующих, реализуемых норм. Каждое из этих понятий представля­ет собой одну и ту же сущность, но полагается иначе. Их бытие в своей всеобщности есть взаимосвязь общест­венных отношений и юридической типовой нормы, в осо­бенности правоотношения и нормы действующего позитив­ного права; по своему существованию они — движение отношений, их опосредование и объективация. Они пола­гаются как реальное общественное отношение и положе­ны как позитивное право.

36

В этой второй взаимосвязи связь общественного отношения, права и правоотношения непосредственно может быть взята так, что во взаимной связи правоот­ношений и юридических правил первоначальным, опре­деляющим является юридическое правило; в качестве правоотношений могут восприниматься только такие об­щественные отношения, для упорядочения которых су­ществуют соответствующие юридические правила. Поэтому неправильно представляли, например, Савиньи, Пухта и др.¹, будто бы правоотношения предшествуют юридическим правилам. Дело в том, что правоотношения предполагают существование соответствующих юридичес­ких правил и правоотношения невозможны без соответ­ствующих правовых норм². Эта взаимосвязь по сути дела полагаемая и непосредственная, но не полная связь³, которая справедлива только в собственном объеме. Она не выражает того, что же является критерием призна­ния, какого-то фактического общественного отношения как правоотношения, не показывает, требует оно юриди­ческого урегулирования или нет. Иными словами, этот критерий справедлив для реализации права и не опре­деляет правотворчества.

Следовательно, остается открытым вопрос о том, что нужно регулировать правом. Формально можно ответить так: необходимо регулировать те общественные отноше­ния, с которыми связаны интересы государства. В неаб­солютном смысле такое решение является недостаточно точным.

Правом становится то, что полагается в существо­вании общества, в общественном производстве. В своей всеобщности та сфер а-общественных отношений, которая требует юридического регулирования, есть исторически определенное способом производства, объективно детер­минированное поле; в нем производится и сама норма­тивность, которую нормативное регулирование признает таковой и регулирует ее юридически.

В зависимости от места, времени, способа производ­ства и т. д. или по историческим причинам законодатель может не понимать явления или, осознав его, считать его незначительным, в результате чего применительно к таким явлениям, вопреки необходимости, не создается нормативного регулирования. На этот период складыва­ется своеобразная ситуация. В повседневной практике явление фактически известно и существует, но оно изве-

37

стно как недействующее. В организованной правоприме­нительной практике положение похожее, но не тождест­венное. Если применяющий право осознает такую ситуа­цию, то фактически он ее или а) умышленно оставляет без внимания, не принимает к сведению, или б) воспри­нимает как правоотношение по аналогии, а порой даже и выходя за пределы аналогии.

Возвращаясь к вопросу о правоотношениях: если по­ставить его в узком смысле, скажем, что без конкретной правовой нормы нет правоотношения, например, без § 386 ГК ВНР нет договора на обмен и правоотношения по обменной сделке, то отношения, требующие юриди­ческого регулирования, но фактически не регулируемые позитивным правом, не могут идти в расчет. В нашем примере это не что иное, как трансформация в область гражданского права принципа «нет наказания без закона».

Если вопрос о праве, необходимом для установления правоотношения, брать в более широком смысле и до­вольствоваться тем, чтобы случай мог подпадать под сферу какого-нибудь юридического основного принципа, то вследствие общего характера основного принципа нет предела тому, чтобы почти любая ситуация признава­лась в качестве правоотношения. А если же это связано с таким условием, чтобы рассматриваемый случай мог решаться по аналогии какого-нибудь обозначенного типа сделки, то нет подлинного различительного признака: юрист-практик не сомневается в том, что всякий случай может быть втиснут в возможное прокрустово ложе фик­ции и аналогии, этих средств правовой техники. Анало­гия здесь упоминалась исключительно относительно права и не под углом зрения его применения, следова­тельно, не в том смысле, когда и в каких пределах анало­гия имеет место, — это уже вопрос техники применения права.

В гражданском праве, если не говорить о названных выше сделках, практика применения права становится главным вопросом. Создается впечатление, будто от действий правоприменителя зависит признание за ка­ким-то отношением правового характера. В том смысле, какой мы имеем в виду, нетипичной является не такая сделка, к которой трудно применить норму, например, из-за смешанного характера сделки. Смешанный договор по своим элементам может иметь форму, иначе говоря,

38

может соответствовать правовым формальностям и лег­ко поддаваться типизации. В нормах позитивного права характерные черты нетипичного не типизированы, не об­общены и не номинализированы. Каждый договор, не имеющий формы, нетипичен по сравнению с позитивным правом, но не всякий нетипичный договор является сдел­кой, не имеющей формы⁴.

Из вышесказанного следует, что и помимо случаев, установленных в юридических правилах, бывают такие общественные отношения, которые в зависимости от мес­та и времени приобретают правовой характер. Часть их регулируется и в ходе применения права,¹ причем кон­кретная правовая норма не распространяется на них. У норм уголовного права этот процесс исключен из-за принципа «нет наказания без закона». В гражданском праве связь общественной ситуации, нормы и применения права формируется иначе. В таком случае, значит, если рассматриваемая ситуация не подпадает под конкретное юридическое правило, но требует правового решения, правовой защиты, то рассматриваемое отношение функ­ционально есть правоотношение. Совершенно очевидно, что объем общественного отношения, права и правоотно­шения рассматриваются иначе, нежели в непосредственно истинной положенности, которая вообще непосредствен­но есть истина: из права вытекает правоотношение.

Теперь вопрос в том, что можно классифицировать как нетипичное, договорное правоотношение, что являет­ся критерием оценки какого-то необозначенного, бесфор­менного общественного отношения, какого-то реального акта в качестве правоотношения: каковы те группы яв­лений, общественные отношения, ситуации, на которые должно распространяться право, и кто и как может на­мечать это, т. е. по сути дела, намечать границы дейст­вия права.

Проблема состоит во взаимосвязи реализации права и права. Реализация права, с одной стороны, это соблю­дение права, с другой — применение права. В предшест­вующем изложении бросается в глаза несколько своеоб­разных черт соотношения нормативности права и право­вой нормы. Это можно утверждать, не прибегая к аргу­ментации, исходя из того, что из бытия нормы следует правовое отношение, которое предполагает существова­ние какой-то конкретной нормы в уголовном праве, и в то же время ее может не быть, например, в обязатель-

39

ctseHHoM ttpafee. Там, где всё это «Meet реальное, т. ё. не выдуманное, не предполагаемое движение, это не текст правовой нормы, а правореализация.

Следовательно, данный факт можно объяснить и спе­цифичностью правовой нормы. В связи с этим нельзя считать специфическим признаком единичного юридичес­кого правила его общую структуру, правовую норму, состоящую из гипотезы, диспозиции и санкции. Подоб­ная структура может быть присуща правилу другой сис­темы типовых норм и, по сути дела, характеризует вся­кое юридическое правило и поэтому представляет собой не особенность, а всеобщность. Искомый критерий отно­сится к структуре, а не к специфике отрасли права.

Если в праве выделять нормативно-структурную ха­рактерную особенность/то нормы, имеющие замкнутую и полузамкнутую нормативную структуру, на уровне от­раслей права могут типизироваться как относительно са­мостоятельные системы, которые определяют реализа­цию права, а в ее рамках — прежде всего применение права. Основой различия является единственное свойст­во, которое не просто лишь особенность формы: в этой всеобщности она обозначает вообще ответственность и пределы операций применяющего право.

Примером правовой отрасли как системы норм замк­нутого типа служит уголовное право. В его нормативно-структурной системе запрещено лишь то, что запреща­ется нормой; одновременно существенно лишь такое по­ведение, о котором говорится в норме, в настоящем слу­чае—то, что запрещено. Нормализованное^ и поступки взаимосвязаны теснейшим образом: иное поведение с точки зрения правовой отрасли не имеет значения. Юри­дическое и неюридическое четко выражены и номинали-зованы. Логическое следствие этого — в судебном приме­нении такой правовой отрасли метод аналогии исключен. Помимо уголовного права замкнутую структуру имеет процессуальное право.

Для полузамкнутого метода регулирования характе­рен не принцип «нет наказания без закона» или анало­гичная ему по ценности гипотетическая структура, а дис-позитивность- Здесь запрещается то, что запрещено нор­мой, обязательно то, что предписывается, и разрешено отклонение от обязательного в пределах незапрещенных видов поведения. Существенными могут быть и такие поступки, о которых в норме упоминается не конкретно,

40

а вообще. Система норм является замкнутой относитель­но запретов и полуоткрытой в своих разрешающих пра­вилах. Вытекающие отсюда широкие возможности ва­риаций* подчеркивают диспозитивный характер отрасли права. В нормативной номинализации юридическое и не­юридическое не имеют между собой резкой грани. Такая специфика присуща гражданскому праву, особенно его части об обязательственном праве.

Совершенно очевидно, что замкнутая или полузамк­нутая структуры метода регулирования с помощью ор­ганов власти по-разному обеспечивают привлечение субъекта права к ответственности. Правовая отрасль, имеющая полузамкнутую структуру, дает возможность для более гибких решений; в соответствии с обществен­ными потребностями она избегает казуистики, формали­зованных оценок там, где это не ведет к нужному ре­зультату. Из всего этого следует, что относительно от­раслей права с полузамкнутой Структурой нельзя кате­горически утверждать, что формальным условием уста­новления правоотношения и юридической ответственнос­ти является существование какого-то конкретного правила, упорядочивающего тот самый тип правоотно­шения. Однако в применении норм отрасли права ис­пользуется метод аналогии.

Моментом взаимосвязи правовой нормы и правоотно­шения является элемент воли- Юридические правила вы­полняют свою общественную функцию тем, что норма­тивные предписания становятся реальной практикой, действительностью в правоотношениях, в поведении их субъектов. Они — не абстрактные, а фактические сред­ства. Для этого вообще необходимо, чтобы люди, участ­вующие в правоотношениях, свою волю приводили в со­ответствие с волей, выраженной в юридической норме, чтобы вообще порядок, гарантируемый нормами, был общим и принятым как нечто известное, а особенно что- ■ бы конкретная норма воздействовала как принятое и желаемое содержание. Воля в своей всеобщности пред­ставляет общую юридическую нормативную ответствен­ность и направлена на принятие или непринятие ответ­ственного поведения, которое в ее особенности проявля­ется иначе. Для целокупности системы правовых норм характерна монолитность, но это не просто монолитное множество, а монолитная система. Полагания позитив­ного права в этом отношении тоже различны. Воля

41

субъекта права не во всех случаях является необходи­мым моментом правоотношения. Если привести два раз­личных примера, то это становится явным. В возмеще­нии ущерба, установленном в качестве предметной ответ­ственности, воля причиняющего ущерб безразлична. В области семейного права отсутствие волевого элемента наиболее остро проявляется в установлении отцовства ребенка, рожденного вне брака и не признаваемого от­цом. В отношениях между родителем и ребенком, регу­лируемых правом, имеют место не только общественные отношения, желаемые участниками, но и естественные отношения, направленные на родителя помимо его воли. Другой вопрос, что осуществление субъективного права в гражданском праве всегда по характеру связано с волей.

Рассмотрим второй момент взаимосвязи. Совершенно очевидно, что конкретные правоотношения вообще и в большинстве случаев являются также отношениями воли субъектов права, так, например, при отсутствии на то воли договор обычно не заключается. В других случаях особого значения в правоотношении воля не имеет. Субъективное право и его реализация неотделимы друг от друга: нет возмещения ущерба без воли понесшего ущерб. Однако претензии на возмещение ущерба пред­шествует событие причинения ущерба, факт юридическо­го значения, который создает субъективное право и одновременно обосновывает его реализуемость,

Не безразличен вопрос о возникновении событий, явлений как юридических факторов, которые могут влиять на возникновение, изменение, прекращение пра­воотношений. Норма называет их только частично. На практике определение юридического факта является воп­росом оценки. Факт должен быть такой важной юриди­ческой причиной, которая в данной ситуации позволяет назвать его правоотношением, т. е. предполагает причин­ную взаимосвязь. Поэтому вопрос заключается в том, является ли вывод о наличии правоотношения результа­том нормы и субъективного права или здесь имеет место еще и причинная зависимость-

В этом случае данный вопрос прежде всего будет вопросом практики, единозначным опосредованием и осуществлением, где норма есть не в-себе-бытие, а для-себя-сущее. Если для возникновения правоотношения и субъективного права нужны факты юридического знз-

42

чения и казуальная цепочка реальности, то следует оп­ределить еще, кто может делать вывод о причинностной взаимосвязи. Очевидно, что такую взаимосвязь прежде всего будет искать субъект права, и он должен это сде­лать. Данный момент оценки поднимает проблематику правоотношения в более широком смысле, поскольку при возникновении, изменении ситуации, да и в других слу­чаях участник оценивает ее и сам. И все же, особенно при определении причинности, значение будет иметь не воображение субъекта права, а казуальная взаимосвязь, осознанная применяющим право! Это возможно потому, что правовая норма есть не «вещь в себе», к ней примы­кает особая организация, обеспечивающая ее реализа­цию, применение права и исполнение. В общественном управлении поступками руководствуются правовыми нормами. Они действуют совместно с другими направ­ляющими средствами и особенно путем применения права.

Поэтому вопрос юридической нормы и правоотноше­ния практически не механическая, сама собой разумею­щаяся трансформация: субъективное право следует из правовой нормы не автоматически и не всегда само со­бой разумеющимся образом; правоотношение как абсо­лютное без движения не существует. Нераскрытый мо­мент в общем и раскрытие момента в особенном—не одно и то же. Не случайно, что работа юриста — это особая отрасль общественного разделения труда, как не случайно и то, что она обособляется от будничной прак­тики, но не может оторваться от нее-

Продолжая рассуждать о гражданских правоотноше­ниях, можно установить, что наличие юридического пра­вила и деятельность субъекта права, видимым образом соответствующая этому правилу, не всегда ведут к воз­никновению правоотношения. Установление и устанавли-ваемость причинности—-это то, благодаря чему рассма­триваемая деятельность и наступающая в результате ее ситуация признаются правоотношением. Установление взаимосвязи действует как своеобразный фильтр и про­исходит в исторически детерминированных рамках. Этот момент следует из правового нормативного порядка, со­вокупности норм, но не тождествен им. Он является опо­средствованной спецификой, но как таковой существует в качестве момента правовой нормы и правовой норма­тивности.

43

Совершенно очевидно» что субъективное право ё Гражданском праве находится во взаимосвязи не только с интересом правомочного субъекта права, но прежде всего с интересами общества. Право гарантирует лишь такие субъективные права, которые служат интересом социального прогресса. Суть дела — в фактическом обес­печении реализации права, — вопрос, которым пренебре­гать нельзя. Поэтому на вопрос о том, что в определен­ное время и в определенном месте является субъектив­ным правом, что является правоотношением и что не яв­ляется им, нельзя дать ответ автоматически, основы­ваясь только на позитивном праве. Между ситуацией и позитивным правом имеются посредники, которые игра­ют значимую роль, поскольку они модифицируют в своей особенности сущность правоотношения.

Одним из характерных свойств процесса применения права является установление субъективных прав. Значи­тельную часть судебной работы составляют установле­ние и в более редких случаях декларирование наличия или отсутствия определенных субъективных прав у сто­рон как у субъектов права. Судья всегда ищет субъек­тивные права и оперирует их взаимосвязями.

Каждое правоотношение не становится, естественно, спорным отношением, как и реализация правовой нормы не всегда осуществляется с помощью юридической санк­ции, т. е. путем правового принуждения. Однако воз­можность оспариваемости и знание этой возможности весьма важны: при возникновении всякого гражданско­го, семейного и любого другого правоотношения они вообще присутствуют как невысказанная возможность.

В нашу эпоху право аутентично устанавливает зако­нодатель, а субъект, применяющий право на основе по­зитивного права; устанавливает субъективное право. Норма позитивного права и субъективное право суть ка­тегории, соединяющиеся опосредованием; в своей объе­диненное™ они образуют особый случай. В этом суще­ствовании организованное применение права существу­ет, как учреждение, как власть, как сила, способствую­щая познанию и реализации познанного.

Опосредование этой действующей силы объективизи­рует, обретает конкретную внешнюю форму в рассмо­трении юридического спора. Как существующая власть в качестве возможности она присутствует в правоотно­шении, не превращенном в спорное. Возможность право-

44

■I

I

B6fo cftopa fonm fflfc Ясе Присуща ёейкой юридической сделке, как правовая санкция.

Поэтому в качестве некоего дополнения к одному моменту правовой нормативности для субъекта права та возможность, которая обеспечивается в позитивном пра­ве и реализуется в конкретном случае, может стать субъективным правом, а конкретное правоотношение, вытекающее из применения субъективного права или его нарушения, может стать фактически реальным только тогда, когда конкретные способы движения, факты, взаи­мосвязи могут получить признание в акте организован­ного применения права, т. е. в решении судьи.

В своей всеобщности содержание нормативности вы­ступает как политико-правовое и поэтому имеет государ­ственный и юридический характер. В нем правотворче­ство и организованное применение права являются мо­ментом, ставшим какой-то внешней формой.

Содержание, проявляющееся как внешняя форма, суть особенность, в которой полагается всеобщность, но как содержание, исчезнувшее и сохраненное. В двух ви­дах особенности непосредственно-полагаются обществен­ная динамичность юридической нормативности и ее сила, воздействующая на движение общества.

В этом взаимоотношении соотносительность право­творчества и правоприменения снова выступает как не­кая особенность. Их связь — взаимосвязь определяюще­го и определенного, но связь опосредованная; в ней сно­ва имеется целокупность: позитивное право и объектив­ные общественные отношения. Следовательно, право­творчество создает позитивное право, а оно и определяет непосредственно деятельность субъекта, применяющего право. А косвенным образом и на правоприменение дей­ствует то же, что и на правотворчество. Во всеобщности нормативности и то и другое — лишь момент.

Правоотношение и позитивное право производятся социально, тем более что там, где правотворчество не создает правила, в практике происходит саморегулиро­вание, и практическое правотворчество вынуждено со­зерцать его и даже следовать за ним, выделяй тем са­мым известное из реализации того, что известно как недействующее. Таким образом, применение права оста­ется компенсирующей силой между позитивным правом н общественным отношением до тех пор, пока не отпа­дет необходимость в этом, пока сложившееся реальное

45

отношение не появится в нормативности в формализо­ванном виде.

Как следствие этого у нормативности есть момент — ненормативность, нераскрытое бытие нррмы, самопола- гание в состоянии ее диалектического отрицания. Таким образом, нормативность есть отрицаемое отрицание, и она реальна в своем наличии и в динамике существова­ ния. В этой диалектической взаимосвязи выражено дви­ жение, которое имеет пределы и не устраняет реальных различий.

ГЛАВА5

СОЦИАЛЬНАЯ РОЛЬ ПРИМЕНЕНИЯ ПРАВА В СУДЕБНОЙ ПРАКТИКЕ

В своей всеобщности процесс реализации права про­тивоположен процессу правотворчества — это реализа­ция позитивного права.

Процесс реализации права в своей особенности есть соблюдение и несоблюдение права, а также организо­ванное применение права, которое существует в полага­емом насущном бытии позитивного права, как его прак­тическое осуществление, и поэтому оно конкретно.

В своей конкретности (как особенность социально известного и известного в качестве действующего, а так­же желаемого) позитивное право есть не «вещь в себе», а действующее в своей реальности путем реализации — соблюдения и применения права. Абстрактная всеобщ­ность позитивного права в его конкретной реализации прекращена и сохранена. Таким образом, она Сделана особенной и единичной, и именно поэтому в этих свойст­вах она реальна.

Процесс реализации права как конкретное единичное в нормативности относительно приведен к точке покоя: в этом объеме, как качество, он есть нечто установив­шееся. Движение такого процесса — движение количест­ва. Количественное же движение вследствие своей мас­совости несет в себе возможность оказывать во взаим­ном влиянии обратное действие на более высокие категории, переходить из количественной определенности в качество.

46

Тем самым в своей особенности соблюдение и несоб­людение права, а также применение права дифференци-рованны, отделены друг от друга и одновременно соеди­нены друг с другом. Следовательно, по своему понятию применение права является организованной деятельно­стью применяющего право, а деятельность субъектов пра­ва есть или соблюдение права, или несоблюдение права¹. А реализация права — это отчасти соблюдение права и несоблюдение права, отчасти применение права.

Для людей норма — не цель, а требование, обобщен­ное и известное как общее требование. Как средством нормой пользуются не так, как в процессе применения права. Вот пример: заключение юридической сделки происходит в интересах удовлетворения потребности. Требования общества, позитивное право влияют на рас­сматриваемую человеческую волю и поступки. Сделки заключаются для удовлетворения потребности предпи­санным в норме способом и в соответствии с установлен­ной законом формой. Если норма непригодна для удовлетворения потребности, то предписаниями, делаю­щими ее обязательной, на длительное время нельзя обеспечить ей силу действия². Поэтому здесь взаимная обусловленность: потребность определяет требуемую норму, а норма определяет социальную приемлемость способа удовлетворения потребности. Следовательно, в конкретном случае «применение права» субъектом — это не применение права, а фактически соблюдение или не­соблюдение права.

От этого существенно отличается применение права, которое осуществляется созданным для данных целей, функционирующим в организованных рамках государст­венным аппаратом, применяющим право в определенной, обязательно предписанной форме. В конечном итоге и операция по применению права вызывается к жизни удовлетворением какой-либо потребности, однако здесь удовлетворение потребности принадлежит другому, а именно субъекту права. Субъективный момент удовлет­ворения потребности, да и подход к вопросу — дело субъ­екта права, в отличие от этого орган, применяющий пра­во, есть внешнее, особенное, без субъективного момента, интереса к казусу. Иначе говоря, орган, применяющий право, является внешним фактором, как незаинтересо­ванная в конкретном юридическом случае, посторонняя, рбщая, гласная, учредившаяся власть.

17

В отличие от этого связь операции правоприменения и нормы совсем иная, нежели в процессе соблюдения права субъектом права: позитивное право, о чем шла речь выше, в соблюдении права выступает как средство не в том качестве, как в применении права, но и там и здесь оно — одно и то же средство. Если в соблюдении права удовлетворение реальной потребности проявляет­ся как первичное и с этим связано соответствие норме, то в применении права первичным является соответствие норме, а с соответствием норме связано удовлетворение потребности. Следовательно, соблюдение права и приме­нение права в своей основе полярны. Иначе и не может быть: применение права есть власть и в этом своем су­ществовании конечно.

Дополнение. Заказчика прежде всего интересует, чтобы подряд­чик безупречно выстроил дом, а судью —чтобы договор был выпол­нен безупречно. Одно другому не тождественно. Судья не может сказать: дом другого типа лучше удовлетворил бы потребность заказчика — его власть находится в пределах исковых заявлений. Задача судьи — прежде всего изучение юридической стороны право­отношений и только в этих рамках —удовлетворение потребности. .

Таким образом, различие в методе функционального подхода к сделке приводит к разнице в направлении и природе движения. Однако по результату движения и по взятому за основу средству направления соблюдения и применения права частично совпадают. Позитивное право и для той и другой стороны одно и то же и тем не менее — различно. А формирующийся результат как решение судьи и его материальное осуществление в оптимальном случае яв­ляется единством интереса индивидуального и интереса, который признан законным, но это не обязательно так. Качественный опреде­ляющий объем позитивного права по сравнению с количественным объемом конкретного казуса в приговоре судьи приходит к точке покоя, в своей конкретизированности становится конечным, но это не исключает возможности появления эвентуального или произволь­ного. Будь это не так, судебные приговоры были бы только безуп­речными.

Иначе бывает там, где норма является неформаль­ным, внешним средством удовлетворения конкретной потребности. Так, в преступном деянии удовлетворение непосредственной потребности во всей полноте отпадает: совершенно очевидно, что преступление и правомерное деяние в одинаковой мере направлены непосредственно на удовлетворение потребности. Здесь потребность в своей всеобщности реальна; она необходима как насущ­ное бытие нормативного порядка «ценность — интерес», защищаемого уголовным правом, как сохранение бытия, цорядка общества, что в своей особенности

48

_ь

венно упраздненно-возвышенно, и поэтому уже не по­требность, а только необходимость. Потребность стано­вится необходимостью, опасностью (привлечения к от­ветственности), поскольку ответственность и привлечение к ответственности необходимы. И это потому, что в своей абстрактной всеобщности преступление поистине есть нарушение порядка, в котором опасность деяния для общества, с одной стороны, усиливает величину преступ­ления, с другой стороны, однако, укрепившаяся власть общества сйижает внешнюю опасность нарушения и по­этому в наказании за него проявляет больше мягкости³. А вообще, в более узком смысле, уголовно-правовые отношения суть негативное отражение гражданских от­ношений, они сохраняют в первую очередь те политичес­кие отношения, которые в данном обществе сложились между классами, и защищают такое положение⁴.

Их особенность состоит в том, что они в своей кон­кретности направлены не на удовлетворение потребнос­тей, не являются политико-правовым «ценностью — ин­тересом», а сохраняют все это в упраздненном виде. Здесь нельзя искать обратного положения в основной позиции теории соблюдения права и применения права, хотя два способа подхода не отождествимы. Дело в том, что уго­ловное право имеет характер средства не потому, что отдельные люди не удовлетворяют свою преступную потребность, а потому, что оно в интересах сохранения общественной безопасности, общественного порядка яв­ляется средством общества господствующего класса, государства, прямым средством для органа, применяю­щего право. С другой стороны, оно — средство для граж­дан, обеспечивающее поддержание ими общественного порядка-

Из' вышесказанного очевидно, что из всеобщности нормы следует ее применимость к отдельному конкрет­ному случаю. Уникальность конкретного казуса приводит к большему и меньшему несоответствию с абстрагиро­ванным типичным случаем, существующим в норме пози­тивного права. Правовые нормы в своей взаимосвязи образуют основы правовой системы не за счет того, что они якобы включают в свои правила все случаи. Да и всеобщность норм не означает того, что они содержат только предписания в виде программы/что якобы между юридическими правилами и отдельными единичными об­щественными ситуациями, имеющими праворор

Ш 49

и действующим правопорядком есть лишь слабая, эвен­туальная связь.

В процессе правоприменения орган, применяющий право, последовательно реализует нормы, созданные или санкционированные правотворческим органом. Норма является непосредственным и основным определяющим элементом в правоприменении, и в нем находит свое воп­лощение в жизнь именно она, а не что-либо иное (jus vivens, Law in action). Предполагать иное■— значит оши­баться. Однако ошибочна и концепция, согласно которой в применении права реализуется только и исключительно правовая норма. Мысль, приведенная здесь первой, от­рицает содержательность юридической нормы, вторая мысль— содержательность применения права. Обе они оставляют без внимания взаимосвязь общественной це­лесообразности и причинности, т. е. диалектику приме­нения права.

Позитивное право имеет характер общественного средства во всеобщности правотворчества, применения права и правореализации, оно направлено на удовлетво­рение общественных потребностей и является использо­ванием средства.

Другой вопрос, что все это удовлетворяет потребнос­ти, отличные одна от другой по своим особенностям, и удовлетворяет их различным образом. Здесь применение права выступает как использование положенного средст­ва, позитивного права, а его целесообразность во всеоб­щности— это целесообразность, положенная в позитив­ном праве и определенная в средстве.

Правовое регулирование общественных отношений можно изобразить как процесс принятия различных ре­шений; создание норм правотворческими органами мо­жет быть охарактеризовано как процесс реальных реше­ний, а принятие решений в судебном правоприменении — главным образом как процесс формальных решений. Анализ содержания актов применения права в пригово­рах и в решениях судьи показывает в одинаковой мере и формальные и реальные моменты. Реальный момент в применении права вторичен, и только в исключительных случаях может подниматься до уровня первичности. Едва ли надо доказывать, что такой подход — сугубо социологический и в нем налицо своеобразные взаимо­связи применения права⁵. Однако рассуждение, в кото­ром решение судьи и процесс принятия решения ставят-

50

ся в центр теорий, есть не что иное, как децизионизм. Оно несостоятельно⁶. В то же время взаимосвязь фор­мального и реального решений социологически выража­ет то же, что с точки зрения Теории государства и права постигнуто следующим образом: правотворчество пола­гает общественную целесообразность в средстве — в по­зитивном праве, а в применении права характерным становится целесообразность средства как применение позитивного права. Следовательно, и то и другое выра­жают одно и то же, но не одинаковым образом-

Независимо от того, какую формулировку брать за основу — социологическую или правовую, — совершенно очевидны две вещи. Первое: двойной подход может дать относительно различные результаты, но они подтверж­дают друг друга. Второе: оба момента налицо только в понятии применения права как тотальности. Отсюда следует, что понятие процесса принятия формального решения, полагаемого в противовес процессу принятия реального решения в правотворчестве, составляет сущ­ность применения права, но только как момент.

Следовательно, характер формального решения — это признак применения права, но он не является абсолютно отличительным. Возвращаясь к сказанному о взаимо­связи применения права и позитивного права, можно установить, что между нормой позитивного права и кон­кретным случаем, которому в соответствии с нормой должна даваться оценка, могут располагаться специаль­ные посредники, что происходит вследствие указания в самой норме или вследствие особенностей применения права. Тут явно возникает проблема проведения грани между принципами правотворчества и правоприменения, а процесс вынесения решения может характеризоваться и механикой принятия не только формального, но и ре­ального решения.

Все эти моменты исключают возможность понимания применения права как простого добавления к юридичес­кой норме, в качестве только логической операции, все­го лишь подчиняющего, обобщающего момента⁷. Приме­нение права — область социального движения общества в рамках его культуры, и это значит, что лицо, орган, учреждение, применяющие право, являются частью чело­веческого коллектива, общества и, будучи таковой, в хо­де деятельности по применению права они сами нахо­дятся под воздействием окружающей их среды. Совокуп-

51

Йобть объектйвйзЙроёкйШйХсй элементов обществёййЫХ творений (это элементы, которые общи для многих со­циальных групп и вследствие своей объективности формируются в пространстве) может распространяться в пространстве⁸. Указанное одновременно является и требованием: знание юридических правил без должной ориентированности в культуре недостаточно для приме­нения права и само по себе не есть действительное зна­ние права⁹.

Социальный характер регулирования — это однознач­ная целесообразностная положенность, познание казу­альных рядов, следовательно — способ освобождения от случайности. Поскольку целесообразность движет ряда­ми казуальности, случайность не исчезает: ее устранение относительно.

Общественное существование в природе относительно независимо от последней, поскольку оно относительно освобождено от случайности, а поэтому представляет собой урегулированность и порядок. Как порядок и уре­гулированность, это существование становится внешней формой, а в своей всеобщности — моментом человечес­кой культуры. В своей особенности этот момент упразд­нен и сохранен. Правопорядок¹⁰ по сравнению с поряд­ком тотальности отношений относительно упрочившихся производственных отношений и взаимодействия людей в обществе — есть особенность. Как особенность вообще, нормативная сила позитивного права, основывающегося на способе производства в обществе, состоит в упорядо­ченности применения и соблюдения права.

Правопорядок имеет функцию: придает порядку об­щественного строя, господствующего класса свою специ­фическую форму. И как таковой является признаком состояния действительности: выражает упорядоченность, нормативную урегулированность на определенный пери­од¹¹.

С точки зрения применения права он означает наличное бытие правового регулирования общественных отношений, которые осознаны как отношения, имеющие правовое значение, и наличное бытие органа, применяю­щего право. Фактическое содержание регулирования в этом выражении взято как несущественное: в этом объе­ме сущность покоится только в наличном бытии.

Дело в том, что правопорядок есть стабилизировав­шееся движение, прочная реализация наличных внешних

52

форм в обществёнйЫХ отаоШёнййх, буЩёс*вушЩйх к&к правоотношения.

Итак, правопорядок есть некий общественный стан­дарт, относительно постоянная, периодически развиваю­щаяся-статическая часть права как целокупности. В рамках правопорядка «силовые линии» социального про­цесса вырисовываются в своеобразных полях. Модифи­кация позитивного права, периодически равняющегося на постоянно меняющиеся общественные отношения, оказывает влияние на правопорядок только после дости-. жения какого-то порога и в этом смысле периодически формирует его. В развитии отечественного права в опре­деленный период была перемена, которая изменила пра­вопорядок. Такой переменой можно считать, например, появление производственно-кооперативного права. _s

Противоположным понятию правопорядка является понятие «неупорядоченность», анархия в праве. По со­держанию между правопорядком, справедливостью и законностью, казалось бы, может образоваться противо­речие. Оно может рассматриваться как кажущееся, потому что речь идет о понятиях в неоднородном объе­ме; одно не может быть заменено другим, и налицо в другом лишь в исчезающем виде. Иначе говоря, истин­ным противоречием будет противоречие социального строя и рравопорядка, общественного отношения и пра­воотношения и т. д. Формирование этого противоречия временами необходимо: без противоречия нет движения. Развитие, прогресс не являются антиподами правопоряд­ка: наряду с эволюционным общественным развитием прогресс происходит в рамках правопорядка и изменяет его во взаимодействии.

Общественной предпосылкой законности является де­мократическая политическая система. Правопорядок и законность находятся в тесной взаимосвязи друг с дру­гом как особые, относительно самостоятельные моменты одного и того же более высокого общего, они — специфи­ческие категории, раскрывающие только свои, свойствен­ные им вопросы. Противоположностью законности в по­нятии является беззаконие, которое может осуществ­ляться и в противозаконности.

С точки зрения применения права законность может расчленяться по содержанию на формальные и реальные элементы. По формальному содержанию критерием за­конности в применении права является решение, которое

53

соответствует нормам позитивного материального права и принимается способами, установленными в законе. А условие реального содержания законности состоит в том, чтобы все это не оставалось в рамках узкого нормати­визма, а имело нормативную определенность и служило социальной цели; чтобы процесс применения права и его результат удовлетворяли реальный общественный запрос. Законность применения права — это не логическая игра, не только формальное соответствие юридической нормы и мотивировки решения судьи, а содержание, фактичес­ки удовлетворяющее общественный запрос. Реальное со­держание законности в одинаковой мере требует рас­крытия объективной истины, справедливости пригово­ра, актуальности правосудия, его единообразия. Необхо­димо, чтобы решение одинаково отвечало правовым нормам и общественным отношениям. Единство фор­мального и реального элементов — существенное свойст­во и одновременно требование законности. Эти элементы хотя и дифференцированы, но друг от друга неотде­лимы.

Различия правовой нормы и данного общественного отношения в своей всеобщности в результате непрерыв­ности общественного развития и периодичности развития позитивного права могут оказаться в противоречии¹². Норма постепенно становится несовершенной, так как качество, выраженное в норме, все меньше и меньше вы­ступает сущностью конкретных казусов как количествен­ных проявлений этого качества. У какой-то пороговой величины, когда норма и отношение становятся уже двумя обособленными качествами, а посему отношение, как количество, не может быть подведено под качество нормы, норма фактически, как содержание, спонтанно утрачивает силу: на повестку дня неизбежно выдвигает­ся ее изменение и создание новой нормы.

До того, как это произошло, применяющий право уже ощущает наличие противоречия, наблюдает за его рас­крытием, видит ненормативность, существование новой нормы в качестве нераскрытого, созерцает известное как нереализованное, стремящееся к реализации. Однако по­зитивное право как форма есть и в той ситуации, когда объективизированного в нем качества уже нет, а новое качество остается нераскрытым в позитивном праве. Тем самым и то и другое — движение. Если их брать совме­стно, то они — динамика существования. Исторические

54

рамки материального права и развитие общественных отношений в применении права проявляются в качестве противоположностей, но разрешение этого противоречия здесь может затягиваться на длительное время. Указан­ное противоречие компенсирует формальный элемент применения права в его реальном элементе, и это может происходить как раз в рамках законности.

Казалось бы, что применение права тем самым про­должает «выручать» позитивное право, раскрывая новые и новые свойства средства, данного как право. Действи­тельно, этим оно оправдывает существование самого себя в том смысле, что в любое время должно служить реальным общественным запросам: если оно лишь до­полняло бы право, то поступало бы в «буквальном» смысле, ставило бы под угрозу основы своего бытия, рисковало бы своей целесообразностью в обществе.

В ходе правоприменения право в определенном объе­ме отрицается. В применении права в одинаковой мере средством для отрицания является, во-первых, норматив­ность, еще не раскрывшаяся и известная в качестве не­действующей, как согласие с общественной практикой, как обобщение юридической практики, и, во-вторых, ка­тегорическое отрицание этого, сознательное пренебреже­ние этим в применении права. Едва ли нужно здесь под­черкивать, насколько в этом движении существенна классовая дифференцированность применения права, его характер политической власти.

Постоянно развивающееся противоречие, естественно, ' замечает только тот, кто применяет право. Подобную ситуацию могут осознавать также и отдельные члены об­щества, группы, коллективы, организации. Правоприме­нитель соблюдает законность ради общественного инте­реса, и в соответствии с этим для создания равновесия между формальным и реальным содержанием законнос­ти применяющий право получает также поддержку от общества. Здесь имеется в виду правовая политика, пра­вовая идеология, более того, политика вообще и юриди­ческая наука. Помимо этого, законность применения права имеет еще ряд других условий, таких, как, напри­мер, законность правотворчества, независимость судьи, организация прокуратуры, обеспечение гражданских прав и т. д., но на сей раз речь шла только о ее общест­венной роли и о том, что ее условия имеют природу прежде всего не правовую, а социальную,

65

Дополнение. Сделанные выше выводы в своей всеобщности, как нераскрытое, уже содержат, социальные цели и функции применения права. Это в первую очередь положенность и полагание применения права и их единство. Цель применения права — положенное; направ­ление и. результат деятельности того, кто фактически применяет право, полагаются как осуществляющееся н осуществляющее, т. е. как функция.

Первое и есть объективация, а второе — продолжение этого процесса в специфических опосредованиях, и оба они даны предмет­но. Отправной точкой для определения их зависимости является то, что применение права осуществляется специальными организациями, призванными охранять объективные закономерности развития обще­ства в их относительно автономном движении. В то же время су­ществование применения права уже само по себе есть объективная общественная закономерность, существующая для устранения слу­чайного.

С учетом этого функция применения права не может непосредственно отождествляться с задачами примене­ния права или с социальной функцией права. Цель или задача применения права означает меньшее или иное, нежели функция: между целью и задачей, между зада­чей и фактической деятельностью есть некоторое расхож­дение. А общественная функция права означает большее и одновременно иное, располагается в другом интервале, чем функция применения права. Она включает в себя и функцию применения права, но ее специальные призна­ки приподняты в ней упраздненными. Кстати, дифферен­циация цели, задачи и функции обоснованы и в отноше­нии права: нормативность цели в задаче — особенная и поистине нормативная, а функция не такова, она резуль­тат действия и поэтому — явление. Как это уже подчер­кивал К. Кульчар, в отдельных случаях из самого толь­ко факта правового регулирования могут вытекать не­желательные последствия. Существуют общественные отношения, которые не подлежат правовому регулирова­нию. Но и из неправильного регулирования обществен­ных отношений, подлежащих правовому регулирова­нию, могут возникнуть нежелательные последствия, кото­рые в данном случае могут оттеснить на второй план или свести на нет результаты и даже последствия, ко­торые мы собирались достичь с помощью регулирова­ния¹³.

Это является функциональной проблемой не только для права, но и для применения права. Естественно, функция применения права состоит в том, чтобы показы­вать, где деятельность по осуществлению целей и задач права эффективБа. На прдктаке иногда бц*

56

йе *оДько расхождение между целью и функцией, но и противоречие — противоречие задачи и осуществле­ния, т. е. дисфункция. Общественная роль функций при­менения права не безразлична потому, что цели и задачи сами по себе не показывают эффективность действия, а реальная общественная роль применения права может остаться скрытой. Практическое исследование функции, анализ фактического эффекта могут показать, соответ­ствует ли задача и ее выполнение общественному назна­чению функции. В указанном смысле отрицательной будет и неточная, неверная и плохо запрограммирован­ная задача. Однако все это в большей степени относит­ся к области социологии права.

Правосудие осуществляется созданной для данной цели организацией. В соответствии с целью намечается совокупность задач. Они реализуются действием орга­низации, однако действие означает не только обеспече­ние целевых задач. Расхождение обнаруживается при исследовании функции, хотя здесь рассматривается не только взаимосвязь «результат — цель», а основой для сопоставления служит прежде всего совокупность- целе­вых задач. Тема наших рассуждений — применение пра­ва в суде. Правосудие — это действие суда государства, осуществляемое в соответствии с процессуальными фор­мами, установленными в правовых нормах. В ходе этой деятельности суд рассматривает дела, отнесенные к его компетенции, на основе действующего права, обеспечи­вает осуществление процессуальных прав заинтересован­ных лиц, принимает решения по делам, возлагает.юри­дические санкции и в случае необходимости принимает меры к исполнению решения путем государственного применения юридических средств принуждения¹⁴.

Основные целевые задачи судов названы в Консти­туции ВНР. Осуществление целей происходит путем вы­полнения задач. Применение права судами означает не­прерывное осуществление задач, которые можно разде­лить на три главных типа:

1) рассмотрение конкретных дел; 2) вступление в силу решений по конкретным делам и обеспечение их исполнения; 3) воспитание граждан — членов общества как субъектов права, управление их поведением, поступ­ками.

Важной задачей является соблюдение норм матери­ального и процессуального права, законности и справед-

57

ливости. В ходе непрерывного обеспечения применения права вырабатывается система воздействия на граждан по многим направлениям, что в конечном итоге одновре­менно является моментом системы тотального общест­венного воздействия. Направление общественного влия­ния в ходе действия — социальная функция применения права. Здесь действие (процесс применения права) и его организационная сторона (суд как организация) на­ходятся в тесной взаимосвязи друг с другом. Власть суда — это один из моментов власти государства, орга­низации, которая создается непосредственно в результате волеизъявления государства и применяет его право. Поэтому положение о том, что применение права имеет государственно-политический и классовый характер, не нуждается в более обширной мотивировке.

Суд вследствие занимаемого им места в механизме государства прямо или косвенно включается в выполне­ние всех государственных задач, но государственные и судебные задачи и функции не тождественны и даже не совпадают. Неотождествимы также и функции самого права и применения права, функции права таятся, в си­лу необходимости, в самом применении права. Еще в меньшей степени это относится к функциям государства и судов.

Поэтому наиболее всеобщее применение права тоже имеет функции классовые, политические, организатор­ские, коллективно-организующие, экономически-органи­зующие и другие; но все они в применении права выра­жаются опосредованно, особенно не правоприменитель­ные своеобразные функции: содержание, наличествую­щее во всеобщности, становится как особенность право­вым содержанием, и это правовое содержание есть об­щее в особенности применения права.

Применение права, как процесс выполнения задачи, с точки зрения социологии права дает возможность для установления явных и скрытых функций и дисфункций. Манифестированная функция права — это осуществле­ние главных задач применения права, например, реше­ние спорных дел, воздействие на членов общества судеб­ными решениями и вообще действиями судьи, их воспи­тание, далее, толкование правовых норм Верховным Судом с помощью принципиальных решений и руково­дящих указаний. Совершенно очевидно, что среди функ­ций наиболее существенные манифестированы, т. е. явно

13

провозглашаются, они указывают направления воздей­ствия во взаимосвязи «цель—задача — осуществление». Они в одинаковой мере затрагивают в качественном и количественном смысле наиболее существенные области процесса применения права. Решения по делам о право­вых спорах в своей совокупности выходят за рамки еди­ничного. Как однозначная целокупность, они способст­вуют удовлетворению потребностей общества. Таким образом, применение права в своей совокупности прев­ращается в какой-то фактор общественного развития или застоя. Для социальной эффективности права кри­терием является не только соблюдение и несоблюдение права, но и применение права: точное соблюдение и обеспечение соблюдения норм усиливает эффективность права и является способом реализации законности.

В обществе место применения права своеобразно: оно располагается между юридической нормой, правоведе­нием и повседневной практикой, причем со всем этим оно связано. Оно постоянно реагирует на изменения пов­седневной практики, на общественные перемены. Право-применяющие органы, учитывая эти перемены, должны своевременно выполнять свои задачи¹⁵.

Иными словами, в процессе правоприменения в зави­симости от актуальности могут приниматься реальные решения. Едва ли можно сомневаться в том, что из-за ограниченности исторических рамок нормы материаль­ного права, позитивного права справедливость может реализовываться и в противоречии между стабильностью юридического правила и развивающимся обществом¹⁶. Требования применять право справедливо и в строгом соответствии с нормами действующего права проявля­ются вместе. Однако эти требования в отдельных случа­ях могут противоречить друг другу¹⁷: «Самый строгий закон есть величайшая несправедливость» (в том смыс­ле, что слишком строгое толкование закона порождает несправедливость (summum jus est summa injuria).

Неточное применение нормы может нарушить закон­ность, а жесткая приверженность к правилу может сде­лать применение права конформным, поставить иод воп­рос справедливость решения. В обоих случаях наносится ущерб социальной эффективности, хотя она является в одинаковой мере целью, требованием права и его приме­нения.

Постоянная гармония нормы позитивного права и об-

59

щественного отношения формируется и в процессе при­менения права: применение права обеспечивает беспре­пятственную реализацию права. Следовательно, эта функция до некоторой степени играет роль посредника-регулятора между нормой и меняющимся производствен­ным отношением.

- Дополнение. Манифестированная функция проявляется в про­цессе толкования права. Необходимо вновь подчеркнуть роль дейст­вия между постоянно меняющимися общественными отношениями и стабильностью правовых норм во всеобщественном движении. Стоя­щий на вершине судебной организации Верховный Суд на основании конституционных полномочий может давать норме общую трактовку, имеющую обязательную силу; следовательно, эта деятельность органа, применяющего право, есть провозглашенная функция. Одна­ко вопрос в том, исчерпывается ли этим характер функции.

Воздействие на отдельных членов общества, их воспитание также есть провозглашенная, манифестированная функция: воспита­тельное влияние суда, которое, несмотря на его всеобщее призна­ние, пожалуй, точнее было бы называть воздействием на сознание. Это относится не только к спорящей стороне, но и к бюро жалоб при судах, публике, присутствующей на судебных заседаниях, л т, д.^!8.

Скрытая функция проявляется побочно в процессе применения права как отличное от предыдущего, стимулирующее, формирующее воздействие. Вот пример: если в ходе применения права выяснится, что какое-либо объективное обстоятельство или факт с точки зрения общества желательно изменить и для этого, предположительно, есть возможность, то суд принимает меры к предупреждению вредного явления. Предупреждение не является целевой задачей применения права, но оно дано как возможность и, как допустимое, имеет социальное действие. Описание другой скрытой функции — распрост­ранение знаний правовых норм в общественно-коммуникационных процессах — известно из юридической литературы¹⁹. Скрытым функ­циональным результатом является и то, как применение права становится критерием для правотворчества. Необходимость норма­тивного регулирования или пересмотра норм прежде всего замечает тот, кто применяет право, и это наблюдение служит для правотвор­ческого органа информационным каналом. Более того, законодатель подчас использует принципы, которые были сформулированы в процессе применения права.

Дисфункция — это формирование и создание судами права в процессе применения права. Дело в том, что орган, применяющий право, не законодатель. Однако его толкование правовой нормы, которое воспринимается как манифестированная функция легко мо­жет превратиться в формирование права, в правотворчество. Такое направление действия не обязательно представляет собой вред­ное явление²⁰. Однако оно может быть негативным, если в соотноше­нии двух функций более значительная часть приходится на дис--функттию.

К дисфункции относятся также случаи, когда орган, применяю­щий право, придерживается буквального текста нормы, пренебре­гает движением общественных отношений и не знает реальной жизни.

60

Все это, естественно, лишь беглое описание функций применения права и не может служить даже схемой исследований функций применения права с позиций социологии права. Однако оно позво­ляет сделать некоторые общие выводы.

Дифференциация функций применения права, их обработка с позиций социологии права могут раскрыть важные взаимосвязи относительно общественной роли применения права. Один из спосо­бов этого —дифференциация по явным, скрытым функциям и по дисфункциям — позволяет анализировать право или применение права эмпирически и делать выводы о качестве. В то же время результат непосредственно действительно количественный, чистое количество — это в своем собственном объеме истина и в данной своей сущности необходимое и полезное знание. Но было бы ошиб­кой думать, что явные, скрытые функции и дисфункции применения права, взятые вместе, выражают сущность применения права или его общее понятие.

Применение права — это диалектический процесс,ив нем не только единственное качество переходит в новое качество и не единственное количество стремится к ка­честву. Определение явных функций, .принимаемых в качестве основных категорий, лишь на первый взгляд очевидно, но немедленно требует разделения между по­зитивизмом и непозитивизмом. Вопрос таков: по сравне­нию с чем воспринимать нам функцию явной, т. е. что во взаимосвязи «цель — задача» выходит на первое место — стабильность позитивного права или изменение обще­ственных производственных и иных отношений? Эта же проблема выходит и за пределы принципиальной диффе­ренциации скрытых функций и дисфункций. Может по­лучиться и такой результат, что один и тот же тип операций по применению права будет то провозглашен­ной функцией, то дисфункцией. Например, принципиаль­ные решения Верховного Суда в своем результате могут быть в одинаковой мере манифестированными функция­ми и дисфункциями. Если же речь идет не о принципи­альном решении или не о руководящем указании, а о решении по конкретному делу, то дисфункция может иметь место, когда решение по конкретному делу прев­ращается в общее содержание, трактующее норму. И в итоге кажется, что имеется единство формы и содержа­ния, а количественно-качественные отношения, перехо­дящие друг в друга, ощущаются не в их движении, а в наличном бытии их внешней формы. Для разрешения этого противоречия категории делаются относительными: дисфункцию нельзя воспринимать только как негативное

явление.

Все это выдвигает другой вопрос — вопрос об отно-

61

шении стадийности и единообразия применения права. Стадийность применения права в своей всеобщности есть явление в социальном смысле, а в своей особенности — явление конкретного применения права в операциональ­ном смысле.

С общественной точки зрения суть дела в том, что весь процесс судопроизводства — это момент движения общества, его часть, и на процесс судопроизводства об­щественные отношения во все времена в любом случае накладывают свой отпечаток. Но не потому, что право­вая норма и сама выражает общественные отношения, а вследствие того, что между типизирующей всеобщно­стью юридического правила и единичностью дела о пра­вовом споре всегда налицо существующие на данный момент фактические общественные отношения, обстоя­тельства. На объективной стороне применения права на­ходится обязательный принцип трактовки нормы как единозначного средства с учетом оцениваемой ситуации, такого единичного, которое включает в себя как момент и то, что в данное время есть социально общее, а на субъективной стороне — оценка обществом спорного ти­па отношений в определенный момент, состояние право­сознания в данный период и т. д. Сюда относится изме­нение смысла основных понятий, изменение защищаемо­го порядка «ценность — интерес», его девальвация и, наряду с прежними, появление новых порядков «цен­ность—интерес», подчас противоположных существую­щим в норме. Например, в нормах гражданского права такие понятия, как «соответствующее удовлетворение», «ожидаемое в данной ситуации», имеют одинаковый смысл и в момент создания нормы, и десять лет спустя. Однако содержание их, тем не менее, может стать иным, в применении права сегодня оно означает иное, нежели десять лет тому назад. Следовательно, прогресс периоди­чески изменяет содержание общественных отношений, и в соответствии с этим модифицируется и смысл понятия.

Применение права включает и адаптацию к условиям развития общества: изменение одной из объективных сторон применения права (фактических общественных отношений), развитие культуры общества, изменение его субъективной стороны (форм сознания, правосознания) означают модификацию и применения права.

Было бы ошибкой воспринимать данное как силу, посягающую на неприкосновенность права. Наоборот,

62

именно это и означает непрерывность, соответствие общественным отношениям и одновременно обществен­ную периодичность и единство применения права. При­менение права в соответствии с общественными отноше­ниями на различных своих этапах различно: оно форми­руется в согласии со всеми общественными отношения­ми, гармонирует с ними. Его единство — это соответст­вие данным общественным отношениям, оно проявляет­ся в непрерывном развитии.

Это соответствие не прямая эквивалентность, а нечто в применении права, перенесенное в область права; опо­средование, как объем, выражается в правовом качест­ве. Таким образом, соответствие применения права об­щественным отношениям означает генеральную линию, директиву, поэтому оно — не взятое исключительно в повседневном смысле простое отражение актуальной политической концепции дня или его общественной прак­тики. Непосредственная эквивалентность или полная идентификация исключены уже из-за существования по­зитивного права; поэтому предел отклонения от права конечен, а рамки обязательно предписываются правовы­ми нормами как общие качества. Соответствие этому есть формирующаяся в его всеобщности особенность как конкретизирующаяся количественная конечность. Одна­ко данный количественный момент включает в себя и возможность перехода в качество.-То, что сказал Кардо-зо, подтверждено опытом: право должно распоряжаться принципом развития, всегда быть готовым к завтрашне­му дню²¹. Раскрывать мысль излишне, поскольку Кардо-зо считает, что в судебной практике это развитие гаран­тировано, пусть даже вопреки юридической норме.

Действительно, возможность движения, соответствую­щего направлению прогресса в юридической норме, до определенной пороговой величины—раскрытия нового содержания, отрицающего содержание, до появления ко­личества, ставшего качеством, дана обобщающая, ти­пизирующая. Номинализация предполагает и это. Свой­ство главным образом социалистического права состоит в том, что оно не стремится консервировать обществен­ные отношения, а дает регулирование, с одной стороны, фиксирующее результат, с другой стороны, обеспечиваю­щее прогресс и указывающее путь вперед. Однако вся­кое возникновение несет в себе как необходимость воз­можность отмирания. Применительно к правовым нор-

63

мам интервал между этими двумя качественными точка* ми не однороден. IJ пределах степеней настоящего объе­ма важную роль играет применение права.

Совсем иное означает периодичность и единство при­менения права в своей особенности, если брать их в опе­рационном смысле. Воспринимаемое так применение права будет предметом анализа как действие, как функ­циональная деятельность суда. А это в своей непосредст­венности выходит за рамки вопроса об общественной роли применения права судом.

г л А в А 6

ОПЕРАЦИИ СУДЕБНОГО ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ

Применение права судом осуществляется в деятель­ности социальной организации, призванной удовлетво­рять некоторые объективные потребности общества, в ее относительно самостоятельном движении. Это — работа организации, созданной с определенной целью. Приме­нение права в бытие — удовлетворение потребности, а в существовании — действие. Организация правопримене­ния создается с определенной целью, эта цель — совокуп­ность задач, которые осуществляются действием органи­зации. Однако само действие аналогично выполнению целевых задач, но не совпадает с ними. Цель может вы­ражаться в задачах, действие —в функциях. Задачи суть телеологические полагания, а функция — диалекти­ческое самоположение этого и причинностных рядов, т. е. инобытие целесообразностей, помещенное в причин­ные взаимосвязи.

Объяснение теорией права¹ применения права обос­новывается именно тем, что его утверждения построены на диалектике вещей. Это же относится и к операцион-ности судебного правоприменения. В противном случае можно прийти к такому ошибочному умозаключению, что задача и действие суть явления, независимые друг от друга, а противоположность цели — это то, что осуще­ствляется; что существуют два вида позитивного права: законодательное и судебное. Существенно не простое размещение вещей рядом друг с другом, а осознание, постижение их отношения, связи, взаимодействия. Не су-

64

Шествование в качестве явления, рассматриваемого в себе, «не абстрактная внеположность друг к другу, а целокупность», осуществленная в своей действительности.

Дополнение. Даже научное обобщение операций правосудия может происходить только на основе для-себя-сущности операций, быть описанием, воспринятым в своей действительности. Следова­тельно, нельзя отождествлять операционную целесообразность при­менения права и фактическое течение операций, необходимо одно­временно исключать возможность абсолютизирующего противопо­ставления того и другого. Описание операций не может быть только перечислением целесообразностей, помещенных в них, т. е. чистой дедукцией из норм права, а также не может ограничиваться исклю­чительно исследованием какой-либо функции или чисто индуктивным анализом практику действия.

И наконец, следует заметить, что судебное правоприменение по сравнению с общим понятием применения права является более уз­ким понятием, Общая картина его действия должна соответствовать, по крайней мере, одному ряду операций, конкретизируемому на уровне особого, иначе практическая правильность обобщения может быть принята только как предположение.

Академик И. Сабо определяет операции применения права в их всеобщности во взаимосвязи стадий и действий. Стадии применения права таковы: толкование правовой нормы, установление и квалифи­кация фактического состава, принятие решения и возложение санк­ций. А внешняя форма действий органа, применяющего право, пред­ставляет собой различные силлогические выводы². Объяснение операций применения права происходит с учетом полной диалекти­ческой взаимосвязи. В нем отражены общие критерии всякого при­менения права. По сравнению с этой всеобщностью применение права судом — особенность, которая выводится из общего, но тре­бует дальнейшего определения, конкретизирующего раскрытия.

Исследование операций применения права возможно и на осно­ве следующей точки зрения: применение права, если говорить о его логико-операционных и волевых элементах, может характеризовать­ся и как серия решений. Из такого подхода к изучению вопроса следует вывод, согласно которому применение права — это серия рассуждений³. Профессор Т. Реваи считает, что рассуждения о при­менении права следует строить на четырех элементах, хотя четких граней между ними не проводит⁴, но все то, что вообще-то являет­ся операцией применяющего право, он объединяет в единственную операцию, называя ее рассуждением. Результатом вывода, претен­дующего на логическую последовательность, является то, что в ходе полагания мотивировка приговора —это нечто, сделанное способом формального контроля правильности рассуждения, хотя одна из час­тей мотивировки приговора —рассуждение, а мотивировка является органической частью всего приговора (ГП ВНР, § 220, абз. I, п. «д»)⁵.

Профессор Е. Вроблевский теоретическую модель правоприме­нения строит из следующих элементов: а) толкование правовой нормы, установление действующего права, подлежащего примене­нию; б) определение круга фактов и принципов, которые могут служить доказательствами; в) установление обстоятельств дела и сопоставление их с предусмотренным составом дела; г) вынесение решений, установление законных последствий, возложение санкций⁶.

65

5 Заказ 4253

Для различения операций Применения права ой ввел р

«изоморфной» и «интерпретационной» ситуаций в применении права. Первая — это полное совпадение случая и указанных в правовой норме обстоятельств дела, второе — их значительное расхождение. Модель касается исключительно применения права судом, однако она недостаточно точно раскрывает особенности всякого применения права судом. Создается впечатление, что теоретическая модель не­которым образом оказывается в «интерпретационной» ситуации хотя бы из-за вопроса о том, к какому из четырех элементов можно от­нести толкование правовой сделки.

Операции применения права, с одной, стороны, могут быть определены и в своей всеобщности, но применение права судом по сравнению с этим — особенность. С дру­гой стороны, характерные черты правоприменения могут быть обобщены тогда, когда уголовное и гражданское судопроизводство составляет предмет исследования про­сто как всеобщность реального предметного обособления.

Такая дифференциация обосновывается и принципи­ально⁷, однако общеизвестная реальная обособленность двух типов дела по своей очевидности кажется доста­точно убедительной. Разумеется, оба типа на каком-то уровне образуют единство, но их единое восприятие не всегда целесообразно. Единый подход в вопросах опера­ций применения права приводит к тому, что общие приз­наки едва выходят за рамки общих свойств применения права. Расхождения, которые можно воспринимать как различие, на одной стороне приводят к уточнению, на другой — к искажению: такое обобщение в целом не адекватно конкретной форме. А отдельное перечисление различий и без того делает определение двуплановым. Именно поэтому в дальнейшем в операциях судебного правоприменения будет учитываться упомянутая диффе­ренциация. По той причине, что применение гражданс­кого права представляется нам формой более сложной, более многоаспектной, именно оно и станет предметом дальнейшего исследования.

Операции применения права судом суть части про­цесса, а применение права—это конкретный, целый про­цесс. В структурных и функциональных сторонах процес­са применения права выражаются общественно-целесо-образностное самополагание, характер общественного средства.

Основные моменты целесообразности правопримене­ния формализованы в рамках организационного построе­ния и определенного действия. Однако действие органи­зации, имеющей определенную форму,~не тождественно

66

процессам, происходящим в действительности. Формы, поставленные рядом, даже в своей целокупности не дают операций действия. Судебное правоприменение, имеющее процессуальный характер или процессуальные формы, является лишь частью формализованных элементов опе­раций, к которым примыкают и юридические формализа­ции иной природы, нормы материального права. Следо­вательно, формализованное™ операций применения права вообще означает нормативную регулированность, право­вую нормативную телеологическую положенность, по­скольку формализации действия, процессуальные формы в операционном смысле во всеобщности являются опре­деляющими, и как таковые они формы внешние, такие формы, которые не имеют своего относительно самостоя­тельного содержания⁸.

Дополнение. Организационная часть правоприменения делится на два этапа: процедура в суде первой инстанции, и в случае обжа­лования— судебная процедура в суде второй инстанции⁹. В отличие, например, от французской системы en refere, где в судебном про­цессе, по сути дела, нет других организационных стадий. Правила действия, порядок судебного процесса, правила организации и де­лопроизводства намечают формы операций, давая вместе с органи­зационной стороной структуру процесса применения права. Вместе с другими, помещенными в нормы целесообразностями все это отчасти является и функционально определяющим.

Итак, общая схема формальных операций в суде первой инстан­ции такова:

Процесс

Операция

Организационная подготовка су­допроизводства

Предъявление иска Регистрация дела

Предварительная подготовка дела

Проверка искового заявления судьей

Подготовительные меры (на­пример, сбор недостающих дан­ных, назначение дела к слуша­нию и т. д.)

Процесс су- допроизвод-

Контрадикторная ^ства_{ж А} процедура и фак­тическое судопро­изводство

Возвращение иска заявителю, передача его в другой суд и т. д.

Проведение судебного разбира­тельства (получение заявлений йо процессу, доказательство н пр.)

Вынесение и сообщение реше­ния, письменное фиксирование и пр.

5*

Операции после Процесс при-судопроизводства менения пра­ва судом

t

Меры после вынесения заклю­чительного решения (вступле­ние в законную силу решения, его обжалование, отказ в аппелляции и т. д.)

Исполнительное производство Исполнение

Эти формообразные, формализованные операции намечают главный способ внешнего проявления действий суда, применяющего право. В этом своем качестве они суть части понятия операций применяющего право в правоведческом смысле. Целокупностное пе­речисление их или монографическая обработка — это тема не обще­теоретическая, а узкоправовой отрасли.

В то же время теоретическим следует считать вопрос о том, как осуществляются операции, имеющие определенные формы, с какими операциями действия мышления сосуществуют они, иначе говоря, с какими реальными операциями связаны воедино формализованные моменты. И то и другое в силу необходимости существуют вместе: целесообразность формообразных, формализованных операций кон­кретизируют реальные операции. Оба момента —это отношение про­тиворечий, не исключающих друг друга, а переходящих одно в другое. Формализованной операции без реального момента нет, а реальный момент сам в себе не является моментом применения права. Иными словами, две части, стороны явления суть в совмест­ном наличии внешняя и внутренняя форма сущности вещи.

Очередность формализованных операций с точки зрения судеб­ной процедуры строго определена, однако отдельные реальные операции не имеют обязательного порядка очередности¹⁰. Под реаль­ной операцией следует понимать не просто какую-то общую форму мышления, метод логики, а ту. специфику, которая в операционном процессе дается характером применения права как особенностью.

В ряде формализованных операций можно различать следующие реальные операционные моменты: а) классификацию и отождествле­ние, б) анализ источника права и толкование юридической нормы, в) определение общего круга фактов и принципов, которые могут служить доказательствами, г) толкование правовой сделки и толко­вание решения, д) установление обстоятельств дела, е) вынесение решения.

К пункту «а». В начале процесса отношение сторон по мате­риальному праву не меняется, но между ними образуется связь, ко­торая имеет другое правовое значение и вместе с позитивным пра­вом становится внешней формой. Эта связь — отношение спорящих сторон¹¹. Связь начинается с того, что суд принимает исковое заяв­ление. Настоящим открывается ряд операций судебного правопри­менения, и эти формализованные операции представляют собой одновременно операции классификации и отождествления. Первая оценка заявления, решение о том, как рассматривать его: как спор­ное или как неспорное дело, — эти наиболее общие характеристики релятивно причисляют задачу к определенному классу; кстати ска­зать, обозначение типа тяжбы может меняться в ходе судопроиз­водства.

Классификацией также является регистрация дела. В ходе реги­страции исковым заявлением считается просьба о платежном пору-

68

2

чении (ГП ВНР, § 316, абз. 3), и тем самым возникает не просто административно-технический результат, а определение содержания способа правореализации. Выбор типа производства по делу опре­деляет характер применения права по существу вопроса (контра­дикторная или внесудебная процедура).

Как операцию отождествления можно рассматривать и опера­цию изучения искового заявления. Если отсутствуют формальные реквизиты, предусмотренные порядком процесса, судья констатирует расхождение между предписанными и имеющимися реквизитами и считает это неполноценностью искового заявления. Такой операцией является и распоряжение об исполнении решения, вступившего в законную силу:* необходимо установить, тождественны ли заявитель и заявление с правомочным лицом и правомочиями. Все это делает­ся простым отождествлением. Классификация и отождествление вхо­дят и в другие операции, но если они являются реальными момен­тами организованной операции не сами по себе, то они, как'Прави­ло, теряют характер, определяющий операцию, и обработка проис­ходит в других реальных операциях.

К пункту <гб>. Анализ источника права — толкование право­вой нормы в смысле установления ее действия по территории, по времени и по субъектам права, а также вида источника права. В опе­рационном смысле сюда относится и выработка общих критериев использования того, что догматически не считается источником права.

Толкование¹² правовой нормы -*- это сознательная деятельность, направленная на раскрытие содержания юридического^ правила, с целью правильного применения права. Этот последний элемент и придает толкованию права судьей характер операции.

Суть задачи в том, чтобы судья выявил во всеобщности нормы возможности ее применения к отдельным конкретным казусам. Вследствие своей целенаправленности толкование права судьей от­личается от официального и научного толкования нормы права. По­этому организационная связанность — что выражается и в компе­тенции толкования права судами на различных уровнях —порож­дает относительные различия в понимании содержания правовой нормы. Из собственной целесообразной положенности проистекают операционные различия. Да и по характеру операций судопроизвод­ство районного суда по конкретным делам отличается от вынесения принципиального решения Верховным Судом.

Толкование любой правовой нормы осуществляется с помощью грамматического, логического¹³, систематического, исторического ме­тодов толкования. Эти технические способы в одинаковой мере при­меняются как в судебной практике, так и в юриспруденции.

По своим функциональным принципам толкование права судьей, как операция, может быть двух типов — обычного и чрезвычайного характера. Подходя к вопросу в операционном смысле, под толко­ванием всегда следует подразумевать толкование, связанное со случаем. Обычное толкование нельзя назвать «изоморфным» толко­ванием права, а чрезвычайное — «интерпретационным» (речь идет не о названиях, данных толкованию права профессором Е. Вроблевс-ким). Оно является обычным, если казус можно подвести под ка­кую-нибудь правовую норму любым из толкований: распространи­тельным, ограничительным или «изоморфным». Чрезвычайным толко­вание права является, если для казуса нет специального правила (jus speciale), иначе говоря, если налицо пробел в праве. Чрезвы-

69

чайное толкование права может быть казуальностью в определении и определенности, т. е. последствием пробела в праве.

Эта казуальность не безусловна: она низведена до момента. Отсутствие конкретной юридической нормы не обязательно являет­ся пробелом в праве. О пробеле в праве можно говорить только лишь с учетом эволюционного общественного развития. В процессе революционного общественного преобразования в юридической над­стройке складывается специфическое положение, которое означает не пробел в праве, а иное качество.

Литература, посвященная вопросам о пробелах в праве¹⁴, упро­щенна и в конечном итоге предлагает две возможности: признание пробела в праве и его отрицание. Известно, что, например, профес­сора Ф. Шомло и Г. Моор отрицают наличие пробела в праве¹⁵, их идея представляет собой теоретическое рассуждение. Академик И. Сабо считает пробел в праве существующим явлением позитив­ного права, который возникает из-за того, что законодатель оставил неохваченным правом какой-то аспект отношений¹⁶. Беря за основу момент возникновения пробела, И. Сабо различает первоначальный пробел в праве (primer) и вторичный пробел, появившийся впослед­ствии (sekunder). С точки зрения восполнения его правоприменяю-щим органом, допустимости применения права по аналогии он упо­минает восполнимый и невосполнимый пробелы в праве. В послед­нем случае имеющийся пробел в праве является препятствием для принятия решения по делу, поэтому здесь можно ограничиться только установлением пробела в праве. Своим отрицательным по­становлением он не устраняет пробела в праве. Обязанность при­нимать решение об отказе в иске не освобождает правовую систему от пробелов¹⁷.

Общественные отношения и юридические нормы, правотворчест­во и применение права находятся друг с другом в диалектическом единстве. Внутреннее единство всех названных форм и их единство между собой — это явление, существующее в движении. Вследствие связи и движения периодически они как необходимость оказывают­ся в противоречии друг с другом. Один из способов проявления* противоречия — пробел в праве.

Те отдельные типы общественных отношений, которые в опре­деленный период требуют правового регулирования, объективны. Правовое регулирование — это область, независимая от нашего соз­нания, полагающаяся в причинностных рядах, в основе своей объек­тивно определенная способом общественного производства, социаль­но производящаяся. Выше уже шла речь о том, как полагается это в качестве нераскрывшейся нормативности, в качестве известного, как недействующее. Сейчас предметом изучения служит другой мо­мент этого явления. Фактическое правовое регулирование, позитив­ное право, естественно, порождается не само по себе, а.в резуль­тате его объективного доведения до сознания. Если законодатель забудет о юридическом нормативном регулировании какого-то отно­шения, подлежащего такому регулированию, это не затрагивает существование реального отношения, но возникает конфликт между общественным отношением и правом, созданным в процессе твор­чества. Противоречие прежде всего имеет структурный характер.

Это противоречие как необходимость создает и структурно-функциональное противоречие между законодателем и органом, Применяющим право, так как при выполнении своей задачи орган, применяющий право, замечает конфликт. Противоречие в этом слу-

70

чае**-*оппонирующая взаимосвязь частей, оказавшихся в контакте. В этом противоречии части отрицают наличие, природу взаимного существования, проявления своих свойств. Разрешение противоре­чия— это прерванно сохраняющееся образование его частей, инобы­тие их моментов, по сравнению с прежним — новая структурность час­тей. Когда суд выносит решение по делу на основе сходного закона или общих принципов права, противоречие удваивается: теперь это уже не только противоречие общественной ситуации и нормы, а од­новременно и противоречие законодателя и применяющего право. Это двуслойное противоречие — пробел в праве. Появление противо­речия в-отдельных случаях — необходимость, и отрицать категори­чески пробел в праве, образующийся в результате его действия, нельзя. Право — не абстрактное бытие, а для-себя-бытие, сущность его завершенности как раз в том, что оно существует не отвлечен­но; правовые нормы разрабатываются на базе общественных отно­шений, с появлением норм общественные отношения не возникают, а только получают единообразную формализацию.

Другая сторона противоречия — противоречие между законода­телем и органом, применяющим право, проистекающее из общест­венного движения, во всей своей взаимосвязи не только является вопросом применения права и поэтому не тождественно проблема­тике аналогии. Аналогия представляет собой не юридическое выра­жение двуслойной противоречивости пробела в праве, а только ас­пект операций по применению права.

В ходе применения права часто устраняются количественные различия. В функциональном единстве с правосудием постоянно формируется метод применения нормы. Накопление мелких количе­ственных изменений может вспоследствии привести к качественному скачку. Количественные расхождения складываются постепенно, и переход в качество не бросается в глаза. В результате чего и посте­пенное изменение может привести к таким же результатам, как применение права по аналогии. Различие того и другого может быть определено в операции и в расположении процесса во времени. Про­тиворечие общественной ситуации и нормы разрешается в процессе применения права. В то же время некоторые качественные моменты приносят с собой противоречие между законодателем и ■органом, применяющим право. За пределами известных рамок изменение нормативного содержания, выраженного в позитивном праве и кон­кретизированного в судопроизводстве, или метода аналогии, приме­няемого в случае пробела в праве, могут в одинаковой мере вос­приниматься как такое противоречие.

В результате этого юридическая надстройка как система не ме­няется по своей структуре, в то же время происходят изменения в операционности и в функции.

3 операционном смысле законодатель и орган, применяющий право, суть две обособленные отрасли общественного распределения труда. Их задачи в соответствии со своей природой в общественном движении актуализируются по-разному. В самополагаемости труда как серии процесса целесообразности различие задач и функций видно уже в том, что, законодатель, с одной стороны, является соз­дателем нормы, с другой стороны, — интерпретатором нормы, но не органом, применяющим право. А орган, применяющий право, всегда должен толковать норму, и в этой своей деятельности он может решать задачи, связанные с нормотворчеством и формированием норм. Следовательно, деятельность органа, применяющего право,

п

Имеющая характер правотворчества, не тождественна по значению правотворчеству, но перспективы последнего полностью не исклю­чены¹⁸. Законодатель действительно аутентично устанавливает право, а суд, применяющий право, определяет действующее субъективное право. Во взаимосвязи операции и результата встречаются два вида задач и их выполнение, т. е. интерференция.

К пункту $в». В процессе применения права важную роль игра­ет выявление тех фактов и принципов, которые могут приниматься в качестве доказательств. Спорные факты и принципы, которые могут быть использованы в судебном процессе, относятся к области общественной культуры. На данном этапе развития определенного общества они — детерминанты общественного сознания в филогене­тическом смысле.

Факты, которые могут служить доказательством, не перечисле­ны правовыми нормами, это же справедливо и в отношении прин­ципов доказательства¹⁹. В практике применения права принципы, средства доказывания в своем большинстве могут возводиться не к правовым нормам, а к факторам помимо позитивного права. В этом смысле всякое заключение на основе опыта есть истина, выходящая за рамки права. Система правовых норм ее не определяет: прин­ципы правоведения и правовой политики — это принципы иных сис­тем норм, принципы науки об обществе и естествознания, т. е. са­мые различные части знаний общества. Вопрос о том, что вообще считается в суде доказательством, например, в делах об установле­нии отцовства на первое место ставится исследование группы крови, а не сравнительное изучение отпечатков пальцев. Это далеко выхо­дит за пределы в-себе-бытия позитивного права. Здесь принципами, имеющими юридическую определенность, могут считаться, в лучшем случае, только законные презумпции. А они, говоря словами про­фессора Ш. Плоса, суть особые формы установления предусмотрен­ного законом фактического положения дел²⁰.

Общий круг принципов, а также фактов, учитываемых как до­казательство, только видимым образом зависит от применения пра­ва. В конечном итоге все это общественное суждение. Конкретиза­ция средств и способов доказательства — своеобразное единство общественного мышления и, в рамках его, юридического мышления. С одной стороны, право движется не только в своем мире норм, но и является взаимосвязанной частью всей общественной надстройки. С другой стороны, применение права только поэтому многим допол­няет, расширяет правовую норму. Дело в том, что факты как «вещи в себе» не являются доказательствами, так же как и ход рассужде­ний сам по себе ничего не доказывает²¹. Применение права в этом случае иногда даже меняет сущность содержания нормы. Норма сама по себе может рассматриваться только искусственно, догмати­чески; она наполняется фактами, выходящими за рамки права. Сле­довательно, применение права'можно охарактеризовать и так, что оно опосредует и как необходимость дополняет право, тем самым право обретает реальный характер.

К пункту «гг». В отличие от толкования права толкование сдел­ки— это реальная часть (необходимость) не всякого судебного про­цесса. Но если к юридической сделке примыкает правовой спор, тол­кования сделки избежать нельзя²². Согласно теории Меркля-Кельзе-на о ступенях права проявления воли в сделках расцениваются как единичные и конкретные нормы²³. На сей раз речь идет о толковании сделки в ином смысле. Эта судебная операция представляет собой

72

не толкование какой-то специальной, индивидуальной нормы, а не­обходимую операцию со значительным типовым фактом права. При­роду операции определяют свойства этого факта.

Элементарным моментом толкования сделки является необходи­мость того, чтобы судья подходил к ситуации, к связи, которые ему надлежит оценить, как к правовой сделке. В этой сфере правовая сделка есть волеизъявление, которое порождает обязательство, из­меняет или прекращает его, и имеет соответствующую форму. Ины­ми словами, «под толкованием правовой сделки мы подразумеваем ту юридическую операцию... судьи, представляющую элемент приме­нения права, в которой раскрывается воля субъекта правовой сдел­ки, выраженная в правовой сделке, и устанавливается полное или наиболее полное содержание волеизъявления в правовой сделке от­носительно затронутого им конкретного правоотношения»²⁴.

Совершенно очевидно, что в реальной операции толкования пра­вовой сделки выявление, сбор вопросов права и фактов, необходи­мых для-отправления правосудия, не могут резко отделяться друг от друга: вопрос факта одновременно может быть и вопросом пра­ва. Интересен вывод профессора Г. Мадьяри о том, что является вопросом "факта и что— вопросом права²⁵. Задача судьи — раскрыть целокупность обязательства так, чтобы, с одной стороны, познать волю в сделке, а с другой стороны, выработать позицию относи­тельно ее правовой природы. Та воля в договоре, которая идет враз­рез с императивным юридическим правилом, не может получать су­дебную защиту, а та, которая возникает на основе диспозитивных норм, в конкретном правоотношении есть обязательная часть юри­дического факта, регулятор случая, и в сравнении с ним и надо рассматривать поведение, нарушающее обязательство или имеющее характер такового. Эта операция в силу необходимости оказывает влияние как на решение, так и на ход доказательства. Таким обра­зом следует, что толкование юридической сделки невозможно без толкования права: правовая норма является первичным детермина-тором в отношении действительности обязательства, а в операцион­ном смысле толкование права опережает толкование правовой сдел­ки и намечает ее направление.

Следовательно, толкование правовой сделки имеет познаватель­ный и критический элементы:" познавательный характер задачи сос­тоит в том, что подобным способом судья раскрывает природу обя­зательства, вытекающего из сделки сторон. А критический элемент — в том, что все это происходит в сопоставлении с правовыми нор­мами: воля в сделке детерминируется как условие sui generis, как предписание — где позволяет диспозитивность закона. Оба элемента реализуются вместе, главным образом в тех операциях, которые уже рассматривал В. Пешка. По его мнению, метод толкования правовой сделки зависит от типа трактуемой сделки, а техника — это грамматический, конкретизирующий и исторический методы²⁶. Толкование сделки может быть распространительным и ограничи­тельным, оно отражает не содержание, а характер операции.

Упомянутые формы суть окончательные выводы обобщения. Виды техники, применяемой по конкретным делам совместно или раздельно, могут быть различными и по-разному приспособляться к типу сделки и способу выражения. Применение их во многом за­висит от находчивости, гибкости и прочих способностей судьи. Одним только грамматическим толкованием никогда не раскрыть этого свойства договора, безупречного по своей форме (negotium dis§j-

' 73 . ■

mulatum). Такая же проблема возникает и тогда, когда стороны вместо обозначения типа сделки употребляют другое выражение. Вот пример: «Сельскохозяйственный кооператив «Золотой колос» представляет в распоряжение другой организации столько-то цент­неров пшеницы», Грамматически «представляет в распоряжение» означает передачу и не более, а тип сделки, который здесь не обоз­начен, точно так же может быть куплей-продажей, договором на реализацию урожая, как и займом или чем-либо иным. Здесь есть указание юридического основания, но оно не выражает намерения сторон. Обстоятельствами возникновения волеизъявления можно ру­ководствоваться, например, в том случае, если стороны на процессе оспаривают возможности аванса и задатка: ведь бывает, что обе стороны сами не разбираются в правильном смысле этих слов. В других ситуациях толкование сделки в лучшем случае превращается практически в толкование поведения: судья по результатам испол­нения реконструирует обязанность, да и волю в сделке. Трудности здесь ясны: надо познать волю, проявленную в момент заключения договора, порождающую обязательство, а здесь прежде всего оче­видно ее последствие, исполнение. Если продолжить рассуждение о современной конкретной юридической практике, то проблема при­менения права становится наиболее трудной, когда речь заходит о толковании отчасти недействительного договора. Согласно пункту «в» § 238 ГК ВИР, «если договор в какой-то части недействителен, отменяется весь договор, за исключением случаев, если стороны под­писали бы договор и без недействительной части», но не в период процесса, а при заключении договора. Такая трактовка правовой сделки, по сути дела, уже не толкование, и даже не дополнение к правовой сделке, а гипотеза у применяющего право.

Относительно самостоятельной реальной операцией органа, при­меняющего право, является толкование решения, для чего процес­суальный кодекс дает некоторые общие правила. Эти правила разъясняют порядок прежде всего действия решений других органов власти: о направляющей сущности судебного приговора, решений дисциплинарных или других органов власти.

В соответствии с предписанием правовой нормы судья с точки зрения обязательного действия должен анализировать решения дру­гих органов власти. Допускается также учет иных решений, кото­рые выходят за рамки обязательных. Именно поэтому анализ реше- -ния шире толкования с точки зрения обязательного решения.

Тождественны ли анализ и толкование решения с толкованием правовой сделки? По содержанию — ни в коем случае, но операци-онно могут быть аналогичны, методы эти имеют и точки соприкос­новения. В конечном итоге правовая сделка и более раннее реше­ние в одинаковой мере представляют собой юридические факты. Правовая сделка — это волеизъявление, которое порождает обяза­тельство и имеет определенную форму; решение органа власти —это хотя и не волеизъявление, но в некоторых случаях может порождать обязательство, изменять его или упразднять. Говоря о более раннем решении гражданского суда, едва ли нужно спорить по поводу ут­верждения Б. Гросшмида относительно характера обязательства, суть которого такова: обязательство и решение различны по степе­ням. Декларативное решение ставит обязательство в такую фазу, в которой обязательство больше не является таковым²⁷. Судебное решение, будь оно вторичной (декларативной) или основной фазой (конститутивной), наполовину обязательство и наполовину нет²*. В

74

этом смысле отдельные судебные решения по гражданским делам образуют основу исследований и как анализ обязательства.

Иной способ применяется при толковании решения, не связан­ного с обязательством. Решения других государственных органов в, судопроизводстве могут оцениваться с точки зрения гражданского права²⁹, поэтому и толкование решения начинается с толкования правовой нормы, когда определяются а а правление и объем операции. К пункту «д». Установить обстоятельства дела можно, только зная суть иска и контр-йска. Это — один из доступных отправных пунктов обобщения. Целесообразность судебной работы, направлен­ной на конкретный казус, может превратиться в задачу только при знании этого. Случай определяет круг актуально применимых средств, а правовые нормы как средства определяют решение слу­чая. В казусе необходимо осознать правовое значение реальных действий.

По сравнению с вышеизложенным установление обстоятельств дела — это не просто выяснение произошедших в прошлом поступков и их обстоятельств, а и определение взаимосвязей в нормализован­ных отношениях, которые четко можно разместить в нормативных категориях³⁰. Однако внешнее течение действия в конкретном деле может быть только однозначным. В то же время расстановка его моментов в ряд, размещение во взаимосвязи по нормативному прин­ципу могут быть многообразными. Как раз.в расширении взаимо­связей определяющим является целесообразность, помещенная в операционное средство.

Следовательно, случай и казус тождественны не до совпадения, казус является содержанием, полагающимся в виде формы, инобы­тием случая. При привлечении к уголовно-правовой и гражданско-правовой ответственности могут обретать значение каждый раз иные моменты одних и тех же действий и связей. То, что существенно с точки зрения уголовного права, в гражданско-правовом отношении может быть низведено до момента. Операционное содержание, об­разованное неправильным осознанием целесообразности, данной в правовой норме как в средстве, может привести к ошибочному ре­шению всего случая. Вот пример: если дефекты вещи, сделанной неумелым мастером, судья воспринимает как факторы, снижающие ценность услуги, желает применить правила (ГК ВНР, § 305, абз. I, п. «в») снижения цены и в этой сфере ведет процесс поиска дока­зательств вместо того, чтобы исходить из недействительности дого­вора (ГК ВНР, § 237), то он уже не сможет установить правильно фактическое положение вещей.

Следовательно, установление обстоятельств дела начинается с критики прошений, заявлений по процессу. Осуществление операции как задачи, поставленной ради определенной цели, с самого своего начала обозначено и нормативно: установление обстоятельств дела — это не просто размещение событий в логической взаимосвязи. Из данной особенности операции следует, что установление обстоя­тельств дела и установление права суть моменты, пронизывающие ДРУГ друга и переходящие один в другой. Поэтому суд первой ин­станции нельзя называть устанавливающим обстоятельства дела, а суд второй инстанции — устанавливающим право.

К пункту «е». В операционном смысле целокупность установ­ленных обстоятельств дела и решение по существу дела находятся в диалектическом единстве: условием решения является полное вы­яснение фактического положения вещей. Когда обстоятельства дела

75

8 своей целокупности раскрыты, тут же готовы й элементы решения. Установление обстоятельств дела, анализ фактов и приговор форми­руются как бы вместе, возникают во взаимной обусловленности. Когда речь заходит о правосудий по гражданскому делу, то опре­деленный спорящей стороной объем субъективного права вводит ограничение. Судебное решение не может выходить за рамки иска, только в исключительных случаях оно может выйти за пределы заявленных истцом требований. В синтезе оказываются уникальность казуса, всеобщность правовой нормы, социальность ситуации, кото­рую надлежит оценить, и пределы требований, выдвигаемых истцом. Здесь методически проходит специальная операция: оценка и реше­ние. Они как два момента одного процесса, его два «слоя» во вну­треннем единстве образуют реальное содержание формообразного момента вынесения приговора. Оценка —это такая серия целена­правленных выводов, в которой суд берет за основу исследования имеющиеся в его распоряжении данные, факты как доказательства. Он рассматривает их в качестве принятых, доказанных или недока­занных, признает юридически важными или незначительными, т. е. устанавливает их как правдивость или как ложность. На основании всего этого суд определяет взаимосвязи в фактах; формирует казус так, чтобы единичный случай можно было подвести под действие общей правовой нормы для выработки судебного решения³¹.

Решение — это применение права к случаю на основа­нии резюмированного фактического и правового мате­риала, вывод, обязательство с применением соответст­вующих юридических санкций. Иначе говоря, сопостав­ление с правовой нормой, на основании ее персонифи­кации, возложение санкционированного обязательства. Однако такое описание неточно. В любом перечислении моментов, размещенных в ряд, необходимо осознать их связь, проникновение друг в друга, т. е. движение: уста­новленные обстоятельства дела и решение в действитель­ности являются моментами диалектической взаимосвязи.

Решение по существу дела, как завершающая часть процесса правосудия, хотя и связано теснейшим образом с установлением обстоятельств, дела, тем не менее отно­сительно обособлено и отличается от него. Само установ­ление обстоятельств дела в решении по существу дости­гает более высокой степени, в своей фиксированное™ в решении оно стабилизируется как инобытие самого себя, т. е. становится правовым фактическим положением дел. В этой своей объективизации фактическое положение ве­щей, закрепленное правом и решением, может стать предметом толкования решения по другим делам.

Момент решения в одинаковой мере примыкает к случаю как к обстоятельствам дела, принятым за дока­занное, и к правовым нормам, которыми при этом руко­водствуются. Об этом следует сказать особо по той при-

76

чине, что событие, отношение, воспринятые, познанные при постоянном учете позитивного права, как обстоя­тельства дела в решении и сами по себе имеют характер права, но они не тождественны содержанию того судеб­ного решения, имеющего силу юридического действия, в котором скрыт лишь позитивный момент права. Судеб­ное решение, как результат операции, в своей объекти­визации несет в себе формообразную самоопределен­ность, поскольку в конкретном казусе оно есть решение лишь тогда, когда делает взаимосвязи конечными и тем самым приводит их к детерминированности как конкрет­ное единичное. В этой определенности обстоятельства дела, выявленные на основе позитивного права, и реше­ние по существу дела как моменты одного и того же дви­жения неразрывны; как части, объективизировавшиеся в моментах, по своему существованию противоположны друг другу как внешнее: их единство не абсолютно. Суд второй инстанции имеет право выносить иное решение даже при сохранении неизменными обстоятельств дела, оставаясь тем самым еще в общем объеме, данном по­зитивным правом, и в объеме конкретной уникальности случая. Следовательно, установление обстоятельств дела и решение операционно пронизывают друг друга, но в результате, во внешней объективизации и то и другое обособлено. Операция и результат —это категории,.ко­торые нельзя смешивать друг с другом: формообразное операционное различие и формально обособляющийся результат в процессе решения не могут механически переноситься на реальные операции.

Наконец, представляется резонным обратиться к воп­росу о соотношении логики и правосудия. В число опе­раций по реальному применению права нет необходи­мости включать как особую категорию формы логичес­ких умозаключений. Нет такой формы логики, которую судья мог бы присвоить только себе. Логические опера­ции, умозаключения по сути дела такие же в примене­нии права, как и в прочих способах человеческого мыш­ления³². Судья работает отнюдь не с силлогистическими выводами, в крайнем случае он использует этот метод главным образом в мотивировке решения. Судебное заключение, рассуждение судьи не являются чистой де­дукцией, а если в отдельных случаях все же и таковы, из них нельзя исключить упраздненно сохраненной ин­дукции.

77

Применение права судьей как ряд операций —это со­вокупность формализированных и реальных операций по применению права, их диалектическое единство. Фи­гурирующие в них умозаключения не могут отождеств­ляться с выводами, появляющимися в мотивировке при­говора, которые суть результаты процесса, и в этом ка­честве они выражают скорее состояние, приведенное в точку покоя, нежели сам процесс. Работа судьи, как процесс мышления, есть однозначная силлогистика, но логически этим еще не определяется природа.вещи. Бо­лее того, не решено еще окончательно и то, какую сил­логистику следует здесь подразумевать: ассерторическую (утверждающую) или модальную. Способ мышления легко объясняется и диалектической логикой. Мышление судьи, как и вообще мышление людей, непроизвольно диалектическое, даже если эта его природа в мышлении и не осознается. Отправной пункт логической стороны вещи может обозначаться постижением явления и харак­теристикой немедленного отхода от явления, а не обоб­щением способа формирования вывода. Если взять ут­верждение Виттгенштейна в обратном порядке, то полу­чится: мир — это совокупность прежде всего вещей, а не фактов. Однако раскрываемый логический метод — не судебный, а всеобщий. Судья, разбирая какой-то процесс от начала до вынесения приговора, точно так же работа­ет с логическими суждениями о существовании и рефлек­сии, понятии и необходимости, как и всякий другой субъект. Признав значение логики и семантики, можно установить, что специфику судебным операциям придают не вопросы логики или филологической методики, а во­обще социальность, которая является всеобщностью, как упраздненно-возвышенная в особенности нормативности, и определена в ее организационное™.