§4. О рецепции права

В России не сложилась система законодательства, из-за чего праву не хватает комплексности и координации. Этот важный вывод В.Д. Зорькин делает в 11-м тезисе своих «Тезисов о правовой реформе в России» («Законодательство и экономика», 2004, No 2) и добавляет: «В этих условиях очень важна разумная интернационализация российского права».

Мы как-то стесняемся темы заимствования зарубежных правовых институтов, хотя реальная рецепция зарубежного корпоративного права идет в России полным ходом уже более десяти последних лет. Не называя вещи своими именами, не пытаясь привести восприятие западного права в систему, мы подобной фигурой умолчания наносим вред в первую очередь зарождающемуся российскому корпоративному праву. Тот факт, что свыше 100 лет назад в России уже проходила рецепция правовых институтов западного гражданского права и они даже успешно начали развиваться на почве российского права, еще не означает, что после 70-летнего перерыва мы не заново воспринимаем банкротство, частную собственность, рынок ценных бумаг, банковское право, которые за это время ушли далеко вперед в развитых правовых системах. Хотелось бы поддержать следующую мысль 11-го тезиса В.Д. Зорькина: «Надо осознать главное: без построения концепции развития, рецепции и координации законодательства, процесс его развития, скорее всего, сохранит черты некоторой хаотичности и неорганизованности, что будет препятствовать успешному осуществлению правовой, а значит, и экономической реформы».

В 1993 г. Россия впервые за свою историю приняла реально действующую Конституцию, соответствующую всем современным параметрам конституционного права. В связи с этим можно говорить о рецепции многих норм и принципов передового иностранного конституционного права. Восприятие российским законодательством иностранных правовых институтов в сфере гражданского (в том числе корпоративного) права уместнее назвать неорецепцией, понимая под нейпроцесс восприятия российским правом — с учетом его национальных особенностей — принципов и норм, действующих в развитых странах мира и получивших признание в мировом экономическом сообществе.

Российское гражданское право, особенно в области регулирования деятельности акционерных обществ, безусловно, имеет исторические корни в весьма прогрессивном для своего времени акционерном законодательстве, существовавшем в стране до 1917 г. и отчасти в советском законодательстве 20—30-х гг. прошлого века. Однако впоследствии в течение десятилетий наблюдался упадок акционерного права.

На этом фоне в акционерном праве западных стран наметились такие тенденции, как «отход от понимания акционерного общества как объединения нескольких лиц.. отказ от принципа специальной правоспособности». В то время как в СССР регламентация уставной правоспособности была предельно жесткой, «по законодательству некоторых стран предмет деятельности акционерного общества даже не обязательно должен [был] указываться в уставе»²⁶⁶.

И главное, в связи с углублением процесса отделения управления акционерными обществами (корпорациями — в США) от собственности управление делами постепенно сосредоточивалось в руках директоров и управляющих, фактически назначаемых крупными акционерами, а общие собрания акционеров фактически и юридически утратили статус основного органа управления акционерного общества. Значительные по сравнению с традиционным акционерным правом изменения коснулись и регулирования рынка ценных бумаг. Многие старые нормы, особенно связанные с регистрацией новых выпусков ценных бумаг, приобретают новый смысл. В момент регистрации выпусков новых акций акционерными обществами госорган имеет возможность индивидуализировать и соизмерять государственную политику с экономической ситуацией в своей стране.

Нормативное регулирование обращения ценных бумаг на подзаконном уровне позволяет учитывать экономические требования того или иного периода развития финансового рынка, быстро и динамично вносить необходимые коррективы в развитие рыночной экономики.

Наиболее характерна в этом смысле деятельность Комиссии по биржам и ценным бумагам США, которая устанавливает и в случае необходимости периодически меняет приоритеты и акценты при применении законодательства. Такая система регулирования позволяет отвечать не только на экономические, но и на социально-политические проблемы по мере их появления.

Так, в США после скандала с крупнейшей корпорацией «Энрон» Комиссия по биржам и ценным бумагам провела широкий пересмотр применения норм акционерного права, сделав упор на борьбу с манипулированием и обманом, защиту прав индивидуальных акционеров.

В западных странах велика и роль судов в воздействии на экономические процессы, происходящие в обществе. Например, американские суды, более чем самостоятельные при принятии решений по экономическим спорам, получают возможность использовать экономическую составляющую корпоративного права, формулируемую государственными регулирующими органами, и тем самым эффективно задействовать профессиональный опыт юристов в регулировании наиболее важной сферы жизнедеятельности американского общества.

Нам не следует забывать, что рассмотрение вопросов права с использованием экономических категорий — магистральное направление современного корпоративного права. Непривычность и новизна такого подхода является проблемой не только у нас, но и в такой передовой правовой системе, как Германия.

Например, на трудности рецепции в Германии американского подхода «право и экономика» обратил внимание К. Кирхнер. Это встретило сопротивление сторонников автономии права и «метода юридической науки». В 90-х гг. на юридических факультетах страны не было кафедр или исследовательских центров, где исследования фокусировались бы на проблемах «права и экономики». Как результат, пишет К. Кирхнер, «в Германии очень мало студентов, изучающих право, имеют хорошую подготовку в области экономической теории»²⁶⁷.

Кроме того, существует, по мнению ученого, различие в правовом мышлении американских и германских судей при применении некоторых правовых норм и доктрин. Эта же проблема различия правового мышления мешает внедрению нового подхода в сфере германского юридического образования²⁶⁸.

Нам следует внимательно отнестись к проблеме рецепции и соответствующего формулирования правового мышления сначала студентов-юристов, а затем соответственно судей, применяющих гражданское право.

Отбрасывание подхода «право и экономика» с его понятиями экономической эффективности и с экономическим анализом как структуры корпоративного права, так и всей системы гражданского законодательства в целом может замедлить формирование современного правового мышления судей, без которого невозможно качественное рассмотрение экономических споров. Оставляя судей наедине с воспринятыми не столько даже самими новыми правовыми институтами, сколько с их названиями, не давая дополнительного доктринального подробного научно-практического разъяснения правового, а порой и экономического содержания этих институтов права, мы заведомо создаем возможность искажения в России реального содержания общепринятых институтов корпоративного права.

В России пока не выработан процедурный механизм неорецепции. Нельзя не согласиться с позицией Г. Гаджиева, когда он пишет: «Невольно задаешься вопросом: а не допустил ли ошибку российский законодатель, используя столь широко форму акционерного общества в приватизационном законодательстве? Само по себе огромное количество «акционерных обществ» (кавычки приходится ставить не случайно) в России, притом что в Германии их только 3 тыс.²⁶⁹ , свидетельствует о том, что, мягко говоря, у нас функционируют нетрадиционные акционерные общества, акции которых не котируются на рынке ценных бумаг, капитал которых нередко не приносит дивидендов, т.е. является «неработающим». Вот чем оборачивается игнорирование объективных юридических закономерностей!»²⁷⁰Неорецепцию нужно проводить по принципам, аналогичным требованиям ст. 14 АПК РФ, а именно: устанавливать содержание доктрин и концепций, лежащих в основе заимствуемых институтов гражданского права, а также анализировать правоприменительную судебную практику. Тогда у нас будет реальная рецепция институтов и норм права, а не только их названий. Следует поддержать Н.С. Бондаря, когда он говорит: «Неопределенность есть некорректная форма внешнего выражения правовой нормы. Требование определенности правовой нормы должно обеспечиваться специальными правилами законодательной техники, вырабатываемыми юридической теорией и практикой»²⁷¹.

Важным при толковании содержания недавно воспринятых правовых институтов становится прямое применение судами конституционных принципов и норм.

Конституция Российской Федерации в общих формулах и терминах обозначила принципы построения и развития рыночной экономики, прав собственности и экономической свободы, что является вполне достаточным для целей применения Основного Закона. Однако прямое применение норм Конституции судами общей юрисдикции и арбитражными судами возможно только в случае, если при рассмотрении конкретных дел суды в соответствии со своими полномочиями будут применять данные положения Конституции с учетом законодательных норм, регулирующих экономические отношения, в том числе и с учетом норм законодательства об акционерных обществах. В связи с этим далеко не частный характер приобретают дела, касающиеся правильного применения ч. 1 ст. 74 Федерального закона «Об акционерных обществах» о консолидации акций. По существу, при рассмотрении судами данной категории дел речь идет о признании и защите права частной собственности граждан (п. 2 ст. 9 и ст. 35 Конституции РФ) и права на занятие гражданами предпринимательской и иной экономической деятельностью (ст. 34 Конституции РФ).

Термин (а тем более понятие) «консолидация акций» по понятным причинам не использовался в советском праве, а также и в российском — до 1996 г.

Институт консолидации акций, неразрывно связанный с применением английских терминов freeze out и squeeze out,означающих «выдавливание» миноритарных акционеров, хорошо известен из американского корпоративного права. В широком смысле он означает комплекс правоотношений, возникающих в связи с принятием большинством акционеров (по законодательству различных штатов США от 50 до 66,7% от общего числа акционеров) решения в рамках общего собрания акционеров об уменьшении общего количества акций в пределах того же акционерного капитала и установлении коэффициента обмена, например одна новая акция за тысячу старых²⁷². В отдельных штатах для принятия такого решения требуется изменение устава акционерного общества. Отметим, что либерализация в этом вопросе потребовала много времени: в середине XIX в. изменение устава в отдельных штатах требовало единогласия всех акционеров, а теперь вопросы решаются указанными процентами голосов от общего числа акционеров.

В середине 70-х гг. XX столетия Комиссия по ценным бумагам США задержала на несколько месяцев почти 20 консолидаций акций, представленных для регистрации. Это было сделано для определения Комиссией своей нормативной политики применительно к консолидации акций. В конечном счете Комиссия отказалась от идеи контроля за содержанием консолидации акций и ее «деловыми целями» и сделала акцент на необходимости выплаты «выдавливаемым» акционерам «справедливой» компенсации за их акции. При этом Комиссия по биржам и ценным бумагам США, как указано в ее решении, не входит в рассмотрение целей большинства акционеров, принявших решение о консолидации, но вправе устанавливать требования об отсутствии умысла на обман и манипулирование.

Применение закона уже прошло судебную проверку, в ходе которой было подтверждено соответствие процедуры «выдавливания» акционеров Конституции Германии.

Таким образом, консолидация акций — давно известный мировой практике институт, применение которого уменьшает количество акционеров по решению необходимого большинства акционеров (мотивы решения законодателем не регламентируются) при обязательном и категорическом условии «справедливости» компенсации «выдавливаемым» миноритариям за их акции, что соответствует экономической и правовой сущности акционерного общества.

Введение в России института «консолидации акций» является неорецепцией из западного корпоративного права, как и большая часть новых норм законодательства об акционерных обществах. Поэтому для определения содержания этого института необходимо учитывать его взаимосвязь с такими понятиями акционерного законодательства, как коммерческое содержание категории «акционерное общество» и его основной задачи по получению прибыли. Экономическая деятельность акционерного общества, направленная на расширение его производственной и иной предпринимательской активности с целью получить прибыль, является и важной публичной функцией акционерного общества, и мерилом неизбежных «встроенных» противоречий между большинством и меньшинством акционеров.

Акционер-миноритарий, как правило, настроен на максимальное распределение полученной прибыли в виде дивидендов, а большинство, наоборот, обычно предпочитают создавать резервы или инвестировать прибыль в развитие экономической деятельности общества. Баланс несовпадающих интересов акционеров может быть найден только с использованием такого критерия, как экономическая целесообразность и повышение эффективности деятельности корпорации. Можно привести распространенный в российской практике пример, когда большинство акционеров из года в год проводят на общих собраниях решение о нераспределении прибыли в виде дивидендов и направлении ее в резервы или на развитие акционерного общества. Согласно законам ряда стран подобное решение любой акционер может оспорить в суде, если считает, что тем самым нарушается его право собственности. Главным критерием выносимых судами решений является экономическая целесообразность и эффективность деятельности акционерных обществ в условиях ужесточающейся конкуренции на рынках, поэтому защита прав меньшинства акционеров, «выдавливаемых» из акционерного общества, о которой часто говорится в правительственных постановлениях, становится все более и более эфемерным явлением.

Статья 209 ГК РФ указывает, что «собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении своего имущества любые действия,.. не нарушающие права и охраняемые интересы других лиц». От имени акционерного общества как собственника выступают акционеры, представляющие квалифицированное большинство голосов владельцев акционерного капитала, которое при вынесении решений общими собраниями акционеров может свободно игнорировать и желания индивидуальных акционеров, и их право на получение дивидендов, отложив решение этого вопроса (в лучшем случае) на будущие месяцы и даже годы. При этом данный вопрос не переходит в конституционную плоскость.

Если мы строим рыночную экономику и развиваем акционерную форму собственности, нельзя отбрасывать институт консолидации акций, но необходимо обеспечить защиту прав меньшинства.

Основатель научного направления конституционной экономики Джеймс Бьюкенен попытался определить различие между конституционной и неконституционной экономикой. Вкратце его можно свести к тому, что неконституционная экономика определяет лучшее экономическое решение, соотнося его исключительно с ситуацией рынка, а конституционная экономика, сохраняя преимущество рынка и чисто экономических объективных подходов, одновременно требует также совместимости экономического решения с конституционными, в том числе и социальными, приоритетами.

Например, в Германии, только в 2002 г. воспринявшей у американцев институт консолидации, в совет директоров акционерного общества вводят представителей трудового коллектива, а возможность консолидации определяют поддержкой не менее 95% акций. При этом никакие другие условия по деловым целям консолидации в Германии не выделяются. Комиссия по биржам и ценным бумагам США также не входит в рассмотрение целей большинства акционеров, принявших решение о консолидации, однако устанавливает требования об отсутствии умысла на обман и манипулирование. Кроме того, Комиссия проверяет каждую конкретную консолидацию при ее регистрации.

Следует отметить, что только в 2004 г. институт консолидации акций, воспринятый российским законодательством в 1996-м, получил свое толкование и содержание. Однако в этом нет заслуги законодателей, изрядно запутавших вопрос консолидации принятием нормы о возможности образования дробной акции, которая неизвестна мировой практике.

В постановлении Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2004 г. No 3-П. «По делу о проверке конституционности положений статей 74 и 77 Федерального закона «Об акционерных обществах», регулирующих порядок консолидации размещенных акций акционерного общества и выкупа дробных акций, в связи с жалобами граждан, компании «Кадет Истеблишмент» и запросом Октябрьского районного суда г. Пензы»²⁷³ дан анализ содержания института консолидации в духе конституционной экономики. В частности, сделан важный вывод: «В холдингах, где такая консолидация акций имела своей основной задачей построение вертикально интегрированных предпринимательских структур в рамках программы по переводу дочерних обществ на «единую акцию», принадлежащую основному обществу, и преследовала цели, соответствующие критерию общего для акционерного общества блага: создание единого центра прибыли, улучшение управления дочерними обществами, повышение стоимости акций основного общества, повышение инвестиционной привлекательности и в конечном счете — приобретение конкурентных преимуществ как на внутреннем, так и на международном рынке…» И далее: «Судебный контроль призван обеспечивать защиту прав и свобод акционеров, а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых советом директоров и общим собранием акционеров, которые обладают самостоятельностью и широкой дискрецией при принятии решений в сфере бизнеса. Следовательно, суды, осуществляя по жалобам акционеров и обладателей дробных акций контроль за решениями органов управления акционерных обществ, не оценивают экономическую целесообразность предложенного варианта консолидации акций, поскольку в силу рискового характера предпринимательской деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов».

Очевидно, не стоит дожидаться, пока проблемы, вызванные поверхностной неорецепцией институтов гражданского права, будут разрешены Конституционным Судом, а следует своевременно провести их системное научное комментирование и толкование.