§1.3. Предмет и содержание договора строительного подряда

Важнейший пункт, который должен содержать любой договор, - это предмет договора. Отсутствие этого пункта или нечеткое определение его в тексте одно из оснований, по которому можно считать договор незаключенным. Причем это не зависит от того, насколько полно будут урегулированы все остальные условия.³

Пункт 1 ст. 740 ГК РФ дает определение договору строительного подряда. Из этого определения видно, что предмет договора – это выполнение работ, которые заканчиваются созданием или обновлением объектов недвижимости. М.И. Брагинский также указывает, что «в отличие от промышленности и сельского хозяйства в строительстве конечный результат неподвижен»². Во-первых, работы по строительству или реконструкции предприятия, здания, сооружения или иного объекта (п. 2 ст. 740 ГК).

Во-вторых, предметом договора могут быть монтажные, пусконаладочные и иные работы, неразрывно связанные со строящимся объектом договора строительного подряда только в том случае, если они ведутся на строящемся объекте. Если же работы осуществляются на уже эксплуатируемом объекте, то они будут предметом обычного договора подряда или даже основной частью предмета договора купли-продажи. Последнее имеет место, когда в число обязанностей продавца входит запуск, наладка и проверка проданного оборудования.

При определении договора строительного подряда необходимо учитывать всю совокупность признаков и дать им исчерпывающую характеристику. В качестве классических признаков любого договора подряда выделяют следующие:

- во-первых, обязанность подрядчика выполнить работы, определенные заказчиком. Прямое указание на данный признак содержался во всех трех последних гражданских кодексах. Его не было, правда, ни в Своде законов гражданских 1935 года, ни в проекте Гражданского уложения. Однако в литературе того периода отмеченный признак не вызывал сомнений, на что указал в своей работе Г.Ф. Шершеневич; ¹

- во-вторых, в обязанность подрядчика входит не только выполнение работы, но и передача ее результата заказчику, в свою очередь на заказчика возлагаются встречные обязанности по приемки результата работ и его оплате;

- в-третьих, предмет договора подряда всегда носит индивидуальный характер;

- в-четвертых, вопрос о распределении риска в договоре подряда: риск случайной гибели или повреждения объекта работ до приемки его заказчиком возлагается на подрядчика;

- в-пятых, при выполнении порученной работы подрядчик самостоятельно избирает способы выполнения задания заказчика, если иное не предусмотрено договором.

В литературе разных периодов выделяются также и дополнительные признаки, в частности А.И. Бутковским² указывалось, что работы в договоре подряда производятся иждивением подрядчика. Данный признак включался в

легальное определение подряда Сводом законов гражданских и последовательно проводился сенатской практикой. Впрочем, данный взгляд не всеми разделялся в литературе того времени. Соответствующие сомнения другого рода нашли отражение и в проекте Гражданского уложения, который, в частности, лишь допускал включение в договор указания на то, что материалы должны поставляться подрядчиком. Но уже в Гражданском кодексе РСФСР 1922 года факультативная норма об иждивении подрядчика превратилась в диспозитивную: в силу ст. 220 Кодекса подрядчик обязан был производить работу собственным иждивением, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Таким же образом был решен вопрос в ст. 353 ГК 1964 г., которая подразумевала под «иждивением» выполнение работы из материалов подрядчика и его средствами. Презумпция выполнения работы иждивением подрядчика, которой придается в настоящее время более широкое содержание, чем в ГК 1964 г. (иждивение подрядчика означает «из его материалов, его силами и средствами»), закреплена теперь в ст. 704 ГК РФ.

Таким образом, если не считать Свода законов, ни в одном впоследствии принятом гражданском кодексе выполнению работ иждивением подрядчика значение непременного признака все же не придавалось.

Договор строительного подряда имеет трехчленную классификацию. И на одну из ее особенностей обратил в свое время внимание О.С. Иоффе: «Если некоторые другие консенсуальные договоры (например, купля-продажа) иногда исполняются в момент их заключения, то для договора подряда такая возможность исключена: момент совершения сделки и момент выполнения предусмотренных ею работ обязательно отделены друг от друга более или менее продолжительным промежутком времени».¹ При этом временной разрыв, о котором идет речь, существует по отношению не только к подрядчику, но и к заказчику, поскольку обязанности последнего, отраженные в определении, состоят в принятии выполненных на основе и во исполнение договора работ, а также их оплате. Отмеченное несовпадение во времени моментов заключения и исполнения договора сохраняется и при предварительной оплате работ.

Обобщение основных признаков договора позволяет характеризовать его как двусторонний, возмездный и консенсуальный.⁴ В данном случае исключена ситуация, сложившаяся, например, применительно к дарению, когда в силу ст. 572 ГК РФ стали равно допустимыми как консенсуальный, так и реальный вариант этого договора.

При исследовании содержания договора строительного подряда, необходимо выделить его существенные условия, регулирующие отношения сторон, без согласования которых договор строительного подряда будет считаться незаключенным. Необходимость такой категории существенных условий как условия, которые названы в законе и иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, обусловлена стремлением гарантировать «...определенность взаимоотношений сторон, в чем непосредственно заинтересован гражданский оборот ».¹

Ст. 432 ГК РФ существенными условиями договора называет условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Таким образом, законодатель классифицирует существенные условия по трем группам: условия о предмете договора; условия, которые названы в законе и иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида; все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

При исследовании существенных условий договора строительного подряда мы также будем придерживаться установленной законодателем классификации, поскольку именно такое изложение существенных условий позволит наиболее системно рассмотреть и выявить существенные условия договора строительного подряда.

В соответствии со ст. 432 ГК РФ предмет договора является существенным условием любого договора, исключением не является и договора строительного подряда.

В силу сложности договора строительного подряда существует некоторые особенности в определении его предмета. Дело в том, что предмет договора

строительного подряда определяется технической документацией, которая в силу п. 1 ст. 743 ГК РФ определяет объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования. Кроме того, в п. 2 ст. 743 ГК РФ закрепляется императивное требование о том, что договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также предусмотрено, какая из сторон и в какой срок обязана предоставить соответствующую документацию. Данное требование относится к определению предмета договора строительного подряда, поскольку само по себе закрепление принципа, что предмет договора определяется технической документацией, недостаточно. Необходимо, чтобы техническая документация была четко определена, поскольку она может включать проект, рабочие чертежи, дефектные ведомости, а также иные документы, которые могут содержать указания заказчика относительно содержания и объема работ.

Правила о договоре строительного подряда допускают возложение обязанности по представлению части технической документации подрядчиком. Такая возможность допускается в случае возложения работ по проектированию на подрядчика. В установленных законом или нормативными актами случаях

техническая документация подлежит утверждению компетентным органом. Это ведет к серьезным последствиям, связанным с тем, что внесение изменения в такую техническую документацию или исключение работ, зафиксированных в ней, допускается только с разрешения того органа, который ее утвердил.

Если же в договоре нет указаний на состав и содержание технической документации, а также указаний на то, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию, то это влечет за собой признание договора подряда незаключенным.

Из этого положения есть исключения. Так, рассматривая дело, арбитражный суд определил, что отсутствие утвержденной в установленном порядке технической документации не является безусловным основанием для того, чтобы признать договор незаключенным. В ходе рассмотрения дела суд установил факты:

«Подрядчик обратился в суд с иском о взыскании с заказчика неустойки за просрочку оплаты работ. В своих возражениях заказчик опирался на то, что в связи с отсутствием технической документации, определяющей предмет договора, или соглашения о ее предоставлении договор следует считать незаключенным.

Суд отклонил доводы заказчика, так как стороны четко определили предмет договора в самом его тексте, предусмотрев, что обязанностью подрядчика является постройка хозблока из бруса площадью 6x8 м², и указав договорную цену этих работ. Кроме того, до заключения договора заказчик был ознакомлен с типовым образцом хозблока, возводимого подрядчиком» ¹.

А значит, стороны фактически определили предмет договора, несмотря на отсутствие технической документации. Поэтому договор нельзя считать незаключенным. Однако подобное решение арбитражного суда скорее исключение, чем правило, так как при отсутствии технической документации (особенно при выполнении технически сложных работ) сторонам очень трудно доказать, какие именно работы и в каком объеме должны быть произведены.

Специальные нормы о договоре строительного подряда выделяют два существенных условия, по которым стороны должны достичь соглашения, - это условия о цене работы и сроке выполнения работ.

В новом ГК РФ не содержится безоговорочного требования о признании цены существенным условием договора. Этот вопрос встречает разные мнения среди ученых-юристов. Такие ученые как А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой придерживаются позиции о том, что «цена в договоре строительного подряда имеет значение существенного условия, которое подлежит обязательному согласованию»,² в поддержку этой мысли выступает и Витрянский В.В.³

В п. 54 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указывается, что наличие сравнимых обстоятельств, позволяющих однозначно определить, какой ценой необходимо руководствоваться, должно быть доказано заинтересованной стороной. При существовании разногласий по условию о цене и недостижении сторонами соответствующего соглашения договор считается незаключенным.¹

При разъяснении этого пункта постановления Председатель Высшего Арбитражного суда РФ В.Ф. Яковлев указал, что «...если в договоре нет прямого указания о цене, тем не менее это условие считается присутствующим, поскольку оплата должна производится по обычно применяемой цене».²

Для договора строительного подряда цена является существенным условием, что вытекает из п. 1 ст. 740, п. 1 ст. 743, п. 1 ст. 746 ГК РФ. В соответствии с указанными нормами цена работ в договоре строительного подряда определяется сметой, которой должен руководствоваться подрядчик при осуществлении строительства и связанных с ним работ.

В соответствии с ч. 4 ст. 709 ГК РФ цена работы может быть твердой и приблизительной (определения указанных терминов содержатся в специальных строительных нормативных актах Госстроя РФ³). Порядок определения цены в договоре строительного подряда приведен в Схеме⁴.

Существенным условием договора также является обязательное указание срока выполнения работ. Подрядчик обязуется в установленный срок по заданию заказчика построить определенный объект либо выполнить иные строительные работы, поэтому договор считается незаключенным, если в нем отсутствует условие о сроке выполнения работ.⁵

В соответствии со ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указывается начальные, конечные, а также (по согласованию сторон) промежуточные сроки выполнения работы. Причем подрядчик (если иное не установлено законом, иными правовыми актами или договором) несет ответственность за их нарушение. В п. 1 статьи 740 ГК РФ также указывается на необходимость согласования в договоре срока выполнения работ. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой утверждают: «Поскольку отношения сторон носят длящийся характер, точное определение как конечного срока выполнения работ … так и сроков завершения отдельных ее этапов имеет для сторон первостепенное значение»¹. Таким образом, следует вывод о том, что срок выполнения работ является существенным условием договора строительного подряда.

Рассмотрев основное содержание договора строительного подряда, следует остановиться на вопросе, вытекающем из определения самого предмета договора. В связи с тем, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется передать именно результат выполненных работ следует выяснить: в какой момент и у какой стороны по договору возникает право собственности на эти работы.

Для решения вопроса возникновения права собственности на результат работ необходимо разобраться с моментом возникновения результата работ как такового, поскольку только созданная вещь может являться объектом права собственности.

Договор подряда, начиная с римского права, всегда отличался тем, что его целью было достижение результата. Рассматривая договор подряда, Дернбург, со ссылкой на римского юриста Павла Г., утверждал, что в этом договоре opus (цель) -экономический результат, «но для достижения такого результата необходима со стороны подрядчика (conductor'a) затрата труда».²

Здесь необходимо различать две ситуации и два понятия, используемые законодателем для обозначения этих ситуаций, — это объект работ и результат работ. В первом случае, мы имеем дело в процессе производства подрядчиком работ, когда создаваемая вещь является предметом действующего договора подряда, а, во втором, когда результат работ в виде вновь созданной (обработанной) вещи достигнут. Объект работ и результат работ находятся в разных правовых режимах, анализ которых поможет нам в решении поставленной проблемы.

Объект работ является вещью, находящейся в процессе создания, и представляет собой «известную совокупность материалов и конструкций, в которую вложен труд подрядчика»¹. Вещь, находящаяся в процессе создания, не может являться объектом чьего-либо права собственности, поскольку в готовом виде она еще не существует. Однако, не всегда подрядчик обязан выполнять работу своим иждивением, законодательство о договоре подряда допускает выполнение работы иждивением заказчика, но, все же вкладывая в создание новой вещи свой труд, подрядчик становится причастным к созданию новой вещи, поскольку в ней материализуется затраченный им труд. Таким образом, возникает вопрос о том, чьей собственностью является та совокупность материалов и труда, которая представляет собой объект работ в действующем договоре строительного подряда. На особую значимость данного вопроса указывает Е.А. Суханов², К.И. Скловский³, И.А. Емелькина⁴. Кроме того, важность данного вопроса обусловлена решением проблемы защиты права собственности от противоправного действий, например в случае захвата объекта работ третьим лицом, ведь только титульный владелец имеет право истребовать свое имущество от такого лица.

При рассмотрении поставленного вопроса дипломанту близка позиция И.А. Емелькиной, которая отмечает: «Поскольку до государственной регистрации права собственности на завершенное строительством жилые и нежилые помещения юридически данных объектов не существует, то речь может идти лишь о праве собственности на совокупность строительных материалов».⁵ Действительно, сторона, предоставившая материал, изделия, оборудование или иное имущество для выполнения работы, утрачивает свое право собственности на данное имущество с момента его использования при создании новой вещи. Что подтверждается п. 1 ст. 235 ГК РФ, в которой прописываются основания прекращения права собственности. П. 1 ст. 235 ГК РФ не содержится исчерпывающего перечня оснований прекращения права собственности и указывает на возможность прекращения права в иных случаях, предусмотренных законом. Таким основанием как раз и является договор подряда.

Кроме того, в соответствии с п. 1 ст. 705 ГК РФ риск случайной гибели или повреждения материалов, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного используемого для исполнения договора имущества несет предоставившая их сторона, а риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик. Примечательно положение п. 1 ст. 741 ГК РФ, в соответствии с которым риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик. То есть именно собственник материалов и оборудования несет риск их случайной гибели или случайного повреждения, но только до момента их использования для создания новой вещи. Как только данный материал или оборудование вложено в объект работ, риск их случайной гибели или случайного повреждения переходит на подрядчика и сохраняется за ним до момента передачи заказчику.

На исключительную значимость данной проблематики указал Э. Гаврилов: «Как в литературе советского периода, так и в современной, основанной на новом российском законодательстве, практически единодушно отстаивается позиция, что предмет договора подряда становится собственностью заказчика в момент сдачи-приемки вещи, а до этого ее собственником является подрядчик».¹

Что касается ситуации о правах на результат работ, то дипломант не может согласиться с мнением тех ученых, которые считают, что право собственности на результат работ возникает у подрядчика, поскольку такой вывод дает основания полагать, что в рамках договора подряда происходит переход права собственности на результат работ. Данное предположение противоречит ст. 218 Гражданского кодекса, в которой предусмотрено, что право собственности на имущество, которое имеет собственника, может быть приобретено другим лицом на основании договора купли-продажи, мены или иной сделки об отчуждении этого имущества. Договор подряда не является сделкой об отчуждении имущества. Суть договора подряда как раз и проявляется в изготовлении и переработке (обработке) вещи для другого лица, а не для себя лично.

Согласно ст. 25 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» право на вновь создаваемый объект недвижимого имущества регистрируется на основании документов, подтверждающих факт его создания. Таким документом, кроме всего прочего, является акт приемки результата работ от подрядчика к заказчику. Процедура приемки результата работ по смыслу ст. 720 ГК РФ является скорее проверкой выполненных работ, в ходе которой проверяется, достигнут ли результат работы или нет. В ходе приемки происходит переход от подрядчика к заказчику фактического владения результатом работы, в связи с чем, закон и связывает переход риска случайной гибели результата работы от подрядчика к заказчику. В такой ситуации также исключаются какие-либо собственнические права подрядчика на результат работ.

На основании изложенного, пункт 2 ст. 703 ГК РФ, согласно которому по договору подряда, заключенному на изготовление вещи, подрядчик передает права на нее заказчику, нельзя рассматривать как довод в обоснование вывода о том, что право собственности на результат работ сначала возникает у подрядчика, а затем подрядчик передает его в собственность заказчику.

Таким образом, во время производства работ объект работ, представляющий совокупность материала и труда подрядчика, не может являться объектом права собственности. В этой ситуации речь можно идти только о том, кто является собственником материала и соответствующего труда, вложенного в создание новой вещи. Результат работ может являться объектом права собственности в договоре строительного подряда и право

собственности на него возникает у заказчика с момента государственной регистрации. При этом договор строительного подряда выступает первичным способом приобретения права собственности на недвижимое имущество, создаваемое искусственным путем. В договоре строительного подряда заказчик имеет права на получение результата работ в собственность.

В связи с двойственностью положения п. 2 ст. 703 ГК РФ он нуждается в редактировании. Предлагаем изложить его в следующей редакции: «По договору подряда, заключенному на изготовление вещи, право собственности на нее возникает у заказчика».¹