21. Взаимность и реторсия в международном частном праве.

В широком смысле взаимность в международном частном праве оз­начает то, что каждое государство признает права, вытекающие из ино­странного законодательства. Однако доктрина международного част­ного права рассматривает взаимность и в более узком смысле, а именно как взаимное предоставление государствами - сторонами международ­ного договора - определенного режима юридическим и физическим ли­цам этих государств на территории сторон договора. Оговорка о вза­имности в международном договоре - одна из гарантий обеспечения го­сударством прав и свобод своих граждан. Оговорка о взаимности - это оговорка, обусловливающая применение содержания данной нормы применением нормы такого же содержания в соответствующем государ­стве.

При наличии коллизионной привязки к праву иностранного госу­дарства применение этого права не ограничено и не обусловлено вза­имностью, не зависит от того, применяет ли иностранное государство в конкретных вопросах право первой страны. Другой вопрос - предос­тавляет ли государство, к праву которого отсылает коллизионная нор­ма, аналогичные права лицам того государства, которое применяет его право. Взаимность бывает:

1) материальная - предоставление иностранцам того же объема пра­вомочий, которым они пользуются в своем государстве;

2) формальная - предоставление иностранцам национального режи­ма в государстве пребывания.

Преобладающим взглядом на проблему взаимности является тот, что последняя не является необходимой предпосылкой применения колли­зионных норм, отсылающих к иностранному праву. Коллизионные нормы носят общий характер и применяются данным государством во взаимоотношениях со всеми другими странами. Поскольку государство последовательно придерживается своей коллизионной нормы, не допус­кая дискриминации в отношении другого государства, его юридических и физических лиц, постольку последнее государство не имеет оснований считать, что оно, его граждане и организации терпят умаление в своих правах.

Государство, права юридических и физических лиц которого огра­ничиваются, вправе прибегнуть к ответным мерам - реторсии. Итак, ес­ли одно государство принимает меры, наносящие неосновательный в порядке дискриминации ущерб интересам другого государства, то это последнее государство может принять ответные ограничительные ме­ры. Целью таких мер является обычно достижение отмены ограничений, установленных первым государством. При этом, в соответствии с поло­жениями международного права, применение ограничительных мер в отношении определенного иностранного государства, его юридических и физических лиц в качестве реторсии не может рассматриваться как нарушение принципа недискриминации.

22. Установление содержания иностранного закона в отечественных судах.

Непосредственное применение иностранного права - это правоприменительный процесс, который осуществляется судом и другими правоприменительными органами (нотариусами, органами государственной исполнительной власти и т.п.) на основании и в границах национального права в соответствия с общепризнанными принципами международного права такое как суверенное равенство государств, самоопределения, невмешательство в внутренние дела.

Коллизионная норма - это юридическое основание применения иностранного права на территории определенного государства.

Суд не обязан заранее знать содержание иностранного права, к которого отсылает отечественная коллизионная норма. Но, если коллизионный вопрос решенное и применению подлежит иностранное право, то суд должен определить содержание его нормы. Первоочередная задача суда состоит в том, чтобы применить иностранное право так, как оно применяется "у себя на родине".

Орган определенного государства, которое применяет нормы иностранного права, устанавливает их содержание в соответствии с официальным толкованием, практикой применения и доктриной.

С целью установления содержания норм иностранного права суды и прочие органы, которые его применяют, имеют право обращаться за сотрудничеством и разъяснением к Министерству юстиции Украины и к другим компетентным органам и учреждениям в Украине и за границей или привлекать экспертов. Законодатель разрешает лицам, которые принимают участие в деле, предоставлять документы, которые подтверждают содержание соответствующих норм иностранного права. В тех случаях, когда содержание норм иностранного права, несмотря на принятые меры, не установлен, применяются нормы права Украины.

Необходимо указать, что эти положения нашли свое закрепление в ст. 7 Закона Украины "О международном частном праве". Значительную роль в решении проблемы установления содержания норм иностранного права сыграют договоры о предоставление правовой помощи, которые содержат обязательства сторон осуществлять обмен информацией по правовым вопросам. Так, Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях в гражданских, семейных и уголовных делах, которые подписанная государствами СНГ в 1993 году, предусматривает, что центральные учреждения юстиции Договорных Сторон по просьбе предоставляют друг другу сведения про действующее или о такое, что утратило действие на их территориях, внутреннее законодательство и о практике его применения учреждениями юстиции (Минска конвенция 1993 года, Кишиневская конвенция 2002 года). Аналогичные положения содержатся в двусторонних соглашениях, одной стороной которых является Украина.

23. Виды правового положения иностранцев в международном пуб­личном и международном частном праве. Личный закон физи­ческого лица. Определение право- и дееспособности. Дееспособ­ность физических лиц. Коллизионные вопросы признания лица безвестно отсутствующим.

Основная проблема, возникающая в международном частном праве в связи с физическими лицами - это определение правового статуса ино­странцев. В большинстве правовых систем иностранцами считаются все лица, не являющиеся гражданами данного государства. Таким образом, в понятие «иностранцы» включаются иностранные граждане и лица без гражданства. Эта же концепция отражена и в законодательстве Украи­ны. Своеобразие правового положения иностранцев в международном частном праве заключается в том, что они подчиняются двум правопорядкам государства своего гражданства и государства пребывания.

Совокупность прав, свобод и обязанностей иностранцев в государст­ве пребывания, составляют их правовой статус. Правовой статус ино­странцев в международном частном праве зависит от нескольких фак­торов, в частности, от правовой связи лица с государством (иностран­ный гражданин, апатрид, бипатрид, беженец и т.д.), срока пребывания в данном государстве (постоянно либо временно), цели пребывания (по­стоянное место жительства, командировка, учеба, лечение, у лица определенных иммунитетов и привилегий (работники дипломатических и консульских учреждений). гражданская правоспособность иностранцев обычно приравнивается к гражданской правоспособности граждан государства пребывания.

Основным специальным принципом при определении правового ре­жима иностранцев является распространение на них юрисдикции госу­дарства пребывания, что означает обязательность для иностранцев ус­тановленного в данном государстве правопорядка. Данный принцип за­креплен в ряде международно-правовых документов, в частности, в ст.20 Конвенции о правовом статусе лиц без гражданства от 28.09.1954 г., ст.2 Конвенции о правовом статусе беженцев от 28.07.1951 г. Кроме то­го, в соответствии со ст.13 Международного пакта о гражданских и по­литических правах 1966 г., иностранец, не подчиняющийся юрисдикции государства пребывания, может быть выслан за пределы этого государ­ства во исполнение решения, вынесенного в соответствии с законом.

При предоставлении национального режима иностранцы в принципе не безусловно, приравниваются к гражданам данного государства. Этот режим устанавливается внутригосударственным законодательством. Другой вид правового режима иностранцев - режим наибольше­го благоприятствования. Он означает, что юридическим и физическим лицам одного договаривающегося государства предоставляется на тер­ритории другого договаривающегося государства такой же правовой режим, которым пользуются или будут пользоваться в дальнейшем на их территории юридические и физические лица любого третьего госу­дарства, т.е. такого государства, которому предоставлены в этом наи­более благоприятные условия. Положения о данном режиме закрепля­ются в международных договорах и соглашениях.

Первичным субъектом права изначально является человек. Правовое положение физических лиц - один из наиболее старых вопросов теории пава. Личный закон — право страны в соответствии с которым определяется правовой статус субъекта, участвующего в гражданско-правовом отношении, осложненном иностранным элементом. Личный закон физического лица определяет: способность лица иметь права и нести обязанности, дееспособность лица и ее объем. Например, определяет возраст с которого лицо считается совершеннолетним, брачный возраст, обязательные критерии личного состояния для совершения сделок и т. п. Правовой статус включает: правоспособность субъекта и дееспособность субъекта. В странах континентальной правовой системы правовое положе­ние физических лиц обычно регулируется соответствующими разделами гражданских кодексов. Правовой статус физических лиц в международном частном праве раскрывается через категории правоспособности и дееспособности. Как известно, в теории права под правоспособностью понимается способ­ность лица иметь юридические права и нести обязанности. Под дееспо­собностью же понимается способность лица своими действиями приоб­ретать права и создавать обязанности. Однако таким образом понимаются данные правовые категории в нашей правовой доктрине. В нормах права дру­гих государств иногда происходит слияние правоспособности и дееспо­собности. Так, в англосаксонской правовой системе термин (правовая способность) объединяет в себе и правоспособность, и дееспособность.

Однако в судебной практике существуют также терми­ны (пассивная правовая способность - по смыслу со­ответствует нашей правоспособности) и (активная пра­вовая способность, способность к совершению правового акта - соот­ветствует нашей дееспособности). Французская правовая система также не различает правоспособность и дееспособность. В ст.3 Французского гражданского Кодекса содержится термин под которым по­нимаются дееспособность и правоспособность. Различие между данными терминами существует, в основном, в теории права. В отличие от рассмотренных государств германское право содержит три категории правоспособность, дееспособность и деликтоспособность (способность нести ответственность за вред, причиненный данным физическим лицом в результате противоправных действий). Такое же деление имеет и гражданское право Швейцарской Конфедерации.