35. Историческая школа права и исторический подход в правоведении

Фридрих Карл фон Савиньи в своей работе "Система современного римского права" (1840 г.) писал: "В юридической науке всякий успех зависит от взаимодействия различных видов духовной деятельности. С целью выделения одного из таких видов и определения соответствующего ему направления в правоведении я и другие исследователи в свое время ввели в употребление термин "историческая школа". В тот период эта сторона юридической науки особо выдвигалась на передний план, но делалось это отнюдь не для того, чтобы отрицать или преуменьшать ценность других направлений, а в связи с тем, что в течение длительного времени исторический подход не использовался в правоведении и поэтому здесь больше, чем где-либо было необходимо стимулирующее воздействие с тем, чтобы вновь восстановить естественные права историзма в юридической науке". Историческая школа права сложилась в первой половине XIX в. в Германии. Ее основателями были видные немецкие юристы - Гуго, Пухта, Савиньи, которые находились в оппозиции к естественно-правовой доктрине и разработали свою теорию в противовес ей. Хотя позднее, уже в начале XX в., представители социологической школы в Германии Е. Эрлих и Г. Канторович обвинили историческую школу в том, что она не освободилась от концепции естественного права, согласно которой судья только познает и применяет право, но не создает его. Действительно, общим у исторической школы права с естественно-правовой теорией можно считать положение о том, что право не создается законодателем, не творится его произволом. Основоположники исторической школы представляли процесс образования и развития права как стихийный, спонтанный, практически независимый от законодательной деятельности государства, так же как формирование духа народа и его языка. При этом главным источником права считался обычай, а законным то, что ранее установилось и существует. В соответствии с этим законы производны от обычного права, которое проистекает из недр национального духа. Историческая школа права складывалась под влиянием процессов, происходящих в праве средневековой Европы, когда рецепция римского права требовала исторического анализа правового материала. В этой связи данное теоретическое направление способствовало становлению исторического метода в юридической науке. А историзм как метод вызвал к жизни новую науку -историю права. И во всем этом большая заслуга исторической школы права.

36.Позитивистская познавательная стратегия в классических типах правопонимания.

МЕТОДОЛОГИЯ ЮРИДИЧЕСКОГО  ПОЗИТИВИЗМА Рассматривается в узком смысле, как методология правого этатизма. Для начала соотнесем понятия юридический позитивизм и правовой этатизм. Кончено, юридический позитивизм понятие более широкое. Под юридическим позитивизмом надо понимать все те подходы к праву в основе которых лежит методология позитивизма. Правовой этатизм это один из таких подходов в основе, которого лежит позитивизм.

К юридическому позитивизму можно отнести и классический социологический подход, коль скоро его методологией является позитивизм. Правовой этатизм в своем классическом варианте опирался на методологию первого позитивизма- классического позитивизма. Таким образом, можно сказать, что такому рационалистическому, логико-аксиомтаическому методу был противопоставлен эмпирический или формально-догматический метод исследования права.

Для позитивизм научное познание начинается с эмпирического наблюдения каких-либо фактов. Для правового этатизма, такими эмпирически наблюдаемыми явлениями стали установленные государством нормы.

Соответственно, естественному праву было отказано в каким-либо научном характере, на том основании, что естественное право не подлежит процедуре эмпирического наблюдения.  В соответствии с такими позитивистскими установками ОтечТеорПрава конструировалась, как юридическая догматика, которая должна была обладать таким же опытным характером, какой имело естествознание.  Данность норм положительного права это данность известного человеческого установления, принятого при одних условиях и могущего быть измененным при других условиях. Данность эта гораздо мене естественная, чем тот материал, с которым имеет дело естествознание.  Наблюдение этой данности всегда имеет очень условный характер, потому не может быть никакого общего решения.

Г.В.Мальцев пишет, что представления о системе права позитивисты выстраивают по принципу лежащему в основе классической, механистической картины мира – принципу связи причины со следствием. Что с точки зрения позитивизма, выступает в качестве причины, а что в качестве следствия.

37.Юридический позитивизм и юснатурализм: различие методологических подходов.

В сущности всем теориям естественного права этой эпохи в большей или меньшей степени свойствен индивидуализм, а само общество представлялось в виде совокупности автономных индивидов. Поэтому позитивное право предназначалось либо для подавления чрезмерного эгоизма людей, как например, у Гоббса, либо для расширения и обеспечения индивидуальной свободы, как, например, у Локка и других либералов. Но все естественно-правовые теории объединяются рядом общих черт. Во-первых, наличие норм естественного права отнюдь не отрицает необходимости и ценности норм позитивного права, источником которого является воля суверена, получившего право законодательствовать в результате общественного договора. Во-вторых, естественное право не столько рассматривается как критерий права позитивного (что актуализируется в периоды революций или же кардинальных реформ), сколько выступает в единстве с ним. В-третьих, нормы естественного права чаще всего отождествляются с основными принципами частного права, естественно рождающимися в отношениях между людьми как частными лицами. Так, Гроций относит к ним такие требования, "как воздержание от чужого имущества... возвращение полученной чужой вещи и возмещение извлеченной из нее выгоды, обязанность соблюдения обещаний, возмещение ущерба, причиненного по нашей вине, а также воздаяние людям заслуженного наказания". Сходно звучат и гоббосовские естественные законы: соглашения должны соблюдаться, чужое право - уважаться, судья - быть беспристрастным и т.д. Локк в свою очередь провозглашает жизнь, свободу и имущество каждого его собственностью по естественному праву. В-четвертых, нормы естественного и позитивного права выступают как некие рационально-этические принципы, следовать которым есть веление правого разума.

Окончательное разделение предметов этики и правоведения произошло с развитием юридического позитивизма. Теории естественного права и юридический позитивизм нередко противопоставляются как антиподы. Противопоставление юридического позитивизма и естественного права есть по сути противопоставление науки в позитивистском смысле этого слова, имеющей своим предметом верифицируемые факты социальной реальности и философии, рассуждающей о должном. Если рассматривать соотношение названных подходов к изучению права, то конфликт между ними представляется несколько надуманным, тем более что любая теория естественного права (в европейском варианте) предполагает наличие системы позитивного права. Классики юридического позитивизма И. Бентам и Дж. Остин в XIX в., Г. Харт и Г. Кельзен в XX в., несмотря на всю спорность их концепций, внесли огромный вклад в развитие науки о праве. Позитивисты XIX в. определили предмет правоведения и ограничили анализом юридических норм. Самое же главное, что существующее "практикуемое" право предстает как нечто вторичное, постоянно ощущающее свою ущербность и в связи с этим ищущее какое-то дополнительное и более авторитетное, чем оно само, обоснование. И Бентам, и Остин разделили право и мораль лишь на уровне теоретического анализа, что оправданно при изучении развитой и относительно стабильной системы законодательства, но совершенно не означает, что в реальной жизни право и мораль существуют обособленно. Позитивизм инструментален только в том случае, когда на уровне массового сознания право и мораль существуют в единстве, когда право в общественном сознании получает моральную легитимацию.

Фуллер возражал. Такой подход, по его мнению, таит в себе огромную опасность, ибо в нем заложена возможность конфликта между правом и моралью, между юридической обязанностью и моральным долгом. Самое же главное, что он неверен по существу. Юридическая обязанность подчиняться не может быть выведена лишь из формальных признаков закона. Право должно нести некое моральное содержание, которое и придает ему авторитетность. Харт опубликовал "Концепцию права", Фуллер - "Моральность права". При очевидном различии подходов к праву Фуллера и Харта объединяет общий предмет исследования - развитая правовая система. При этом первый подчеркивает ее процессуальный характер, второй - нормативный. Оба подхода отнюдь не исключают друг друга, тем более что понимание морали у Фуллера столь юридизировано, что, собственно, можно было бы обойтись и без слова "мораль". Сегодня в правоведении ярко выражен процесс конвергенции юридического позитивизма и теорий естественного права. Сказанное проявляется и в эволюции взглядов Харта. В сущности он совершенно не отрицает того факта, что развитие права происходит под воздействием морали и что право в свою очередь оказывает влияние на развитие морали21. А в 1983 г., анализируя концепцию естественного права Дж. Финниса, Харт признал, что она "во многом омплементарна, а не враждебна юридическому позитивизму".