24.Возникновение права и источники права

ДРЕВНЕЙ ЯПОНИИ

История права древней Японии делится на два этапа – период

Яматай (I-III вв. н. э.) и период Ямато (IV-VII вв. н. э.).

Ещё в первобытном обществе появляются определенные нормы –

обычаи и традиции, которые регулировали отношения между об-

щинниками. В научной литературе они получили название «нормо-

регуляторы»2, или «мононормы»

Среди регуляторов выделяют: 1) ненормативные регуляторы:

ценностный, информационный; директивный (институт предсказа-

ний)5; 2) нормативные регуляторы: а) биолого-психологический; б)

брачно-семейный; в) корпоративно-групповой; г) мифолого- религи-

озный; д) правовой; е) моральный. Начинают функционировать они

не одновременно, древнейший из них – биолого-психологический; в

ходе развития культур отдельные регуляторы постепенно вычле-

няются6. Они объединяют различные требования к членам об-

щинного коллектива: религиозные, половые, пищевые запреты, пра-

вила поведения и моральные требования, а также правила, на основе

которых впоследствии сформировались нормы права. Но эти нор-

морегуляторы ещё не были правом.

Необходимость соблюдения данных мононорм объяснялась тем,

что это были божественные установления. «По изволению бога и

богини, прародителей могучих владетеля нашего, на Равнине Вы-

сокого Неба божественно пребывающих, восемь сотен мириад бо-

гов божественным советом совещались и так повелеть изволили...

И в стране той прегрешения разные, ошибкой, проступком совер-

шенные тем людом, что под небом прибавляется, – прегрешения

премногие... означили...» [Норито: Великое изгнание [грехов]

в последний день месяца минадзуки]7. Поэтому подобные поступки

в первобытном обществе рассматривались прежде всего как «пре-

грешения» (яп. цуми8), т. е. нарушения религиозных запретов.

В японской мифологии

понятие скверны связано с мифом об осквернении Идзанаги в стране

мрака Ёмоцукуни, а ритуал ōхараэ – с его последующим очище-

нием [Нихон-сёки, св. 1-й, Идзанаги, Идзанами; Нихон-сёки,

св. 1-й, 5; Nihongi, I, 21-22; Кодзики, св. 1-й, гл. 99; Кодзики, св. 1-й,

Идзанаги, Идзанами; Kojiki, I, X]10. Скверна, таким образом, проис-

текает от соприкосновения с иным миром, смертью, болезнями,

уродством, нарушениями разного рода табу1

древней регламентации общественной жизни использовались

три способа регулирования: запрет (табу); дозволение; обязывание.

Наиболее важным для возникновения права оказался первый.

Очень древним обычаем (возник, возможно, ещё в период сущест-

вования охотничьей группы – до V в. до н. э.?) относится реконст-

руированный исследователями запрет на принятие пищи и исполь-

зование огня вне рамок своего социума. Так, в мифах об Идзанами,

попавшей в страну мрака (Ёми-но куни), рассказывается, что она не

могла вернуться в мир живых, потому что уже вкусила еды в стране

умерших12 [Нихон-сёки, св. 1-й, Идзанаги, Идзанами; Nihongi, I;

Кодзики, св. 1-й; Kojiki, I].

К древним обычаям относились такие наиболее распростра-

ненные табу, как: запрет нарушать половозрастное разделение функ

ций между мужчинами и женщинами, взрослыми и детьми; запрет

на обман членов коллектива; запрет убийства члена коллектива;

запрет нанесения телесных повреждений общинникам (в норито –

запрет «резать на живом кожу»13); запрет кровосмешения (в норито –

запрет на «надругательство над собственной матерью, надругательство

над дитятей собственным, надругательство над матерью и её же дитятей,

над дитятей и матерью его же»14), сюда же отнесен «грех соития с жи-

вотными»15; запрет колдовства, направленного против членов об-

щинного коллектива (в норито – «беда от насекомого ползающего, от

Такацуками [вероятно, бога-громовика16. – С. Д.] беда, беда от птиц с

высоты, порча на скотину чужую, грех ворожбы», а также «...резать

на мертвом кожу; люди, больные проказой, опухоль...»17)18. В ос-

нове табуирования «беды от насекомого ползающего» (по мнению

Цугита, укусов насекомого как одной из разновидностей повреж-

дения кожи), «резания по живому кожи» лежит запрет нарушения

целостности оболочки, будь то кожа человека, шкура животного или

кора дерева. Возможно, это связано с опасением, что при наруше-

нии оболочки через отверстие может выскользнуть душа19. В

норито эти действия отнесены к «прегрешеньям земным» (куни-цу

цуми20 – доcл. «прегрешения в общине (куни)»), относительно ко-

торых действовали запреты, направленные против кровосмешения и

регулирующие сферу половых отношений, а в конечном счете сис-

тему родства, и табуирующие разные виды ворожбы, включая от-

дельные болезни, которые (по ранним представлениям) могли иметь

причиной злокозненные магические действия21.

Кроме того, существовали ритуальные предписания (в норито –

запрет на «...сдирание заживо шкур, сдирание шкур сзади к переду,

нечистот оставление»22), которые относились к «небесным прегре-

шениям» (ама-цу цуми23)24. В норито Великого изгнания грехов в

последний день месяца минадзуки говорится, что эти прегреше-

ния были определены богами–первопредками императорского рода,

т.е. богом Таками-мусуби и богиней солнца Аматэрасу25

Вышеуказанные запреты – наиболее древние мононормы, которые,

как можно предполагать, сложились на самых ранних этапах развития

общества (в период родовой общины – до середины I тыс. до н. э.).

Из истории первобытной Японии нам известны и другие моно-

нормы, возникшие (как можно судить по их содержанию) в период

яёи (с IV в. до н. э.), когда произошел переход от родовой общины к

соседской. Деяния, их нарушающие, были отнесены к «небесным

прегрешениям» (яп. ама-цу цуми), более тяжким, чем «земные пре-

грешения».

Приведённые мононормы действовали на протяжении всей

первобытной истории Японии. С завершением процесса генезиса

государства складывается особая специфическая, обусловленная

природой человека и общества и выражающая свободу личности

система регулирования общественных отношений, получившая на-

звание “право”, которой присущи нормативность, формальная оп-

ределенности в официальных источниках и обеспеченность воз-

можностью государственного принуждения.

О юридических источниках периода I-III веков китайцы сооб-

щают о следующее: при Бимиху «законы [кит. фа – С.Д.] и обык-

новения [кит. су – досл. «обычаи» – С.Д.] были строги» 102

[Хоу-хань-шу, гл.115, VIII (Вого); Бимиху].103 «Законы (кит. фа) [и]

обычаи (кит. су) строгие (суровые)» [Хоу-хань-шу, св.85,

Дунъи-бе-цзюань, 75, Во].104 Здесь четко видно противопоставление

закона и (правового) обычая. Проблема существования письменного

права упирается в проблему письменности, так как формальными

признаками закона являются: во-первых, обязательная письменная

форма (в отличие от обычая, который функционирует изустно) и,

во-вторых, закон исходит от органов власти, или проходит через

орган власти (получает санкцию государства) (в отличие от обычая,

который складывается непосредственно в практике людей). Если

вопрос о письменности у вожэнь в I-III веках н.э. решается поло-

жительно, то мы имеем основание, исходя из формальных признаков

закона, утверждать, что выше цитированная фраза из «Хоу-хань-шу»

указывает на существование как законов (письменного права), так и

правовых обычаев (обычного права).

По мнению М.В.Воробьева, важным источником норм

являлась воля правителя.

Что касается источников права в период Ямато (IV-VII века), то

ситуация была такой же как в период Яматай (I-III века). Первона-

чально, так как на время навыки письменности в Ямато были утрачены,

единственным источником являлись правовые обычаи, то есть правила

поведения, сложившиеся в жизни людей в течение длительного в силу

повторяемости, которые были признаны государством в качестве

общеобязательного и обеспечивались силой государственного при-

нуждения.

Исследователи древнеяпонского права сталкиваются с про-

блемой того, что правовые обычаи функционировали в устной форме

– следовательно, они нигде не были записаны, и, казалось бы, мы

ничего не можем знать об их содержании. Но, к счастью, нарративные

(то есть неюридические) источники древнего периода зафиксировали:

а) правоприменительную практику; б) обычаи гражданского оборота.

Следовательно, они дают ученым материал, на основе которого можно

выявить или реконструировать правовые обычаи.

Исторически возникло четыре вида обычаев.

Обычаи из жизни (практики) предков.

Обычаи из практики жрецов.

Обычаи из жизни (практики) ныне живущих людей («обычная

практика»).

Обычаи из практики должностных лиц.

Ещё одним источником права в период Ямато являлись указы

правителя (яп. микотонори124). Цитирование государевых указов

начинается с правления Мимаки (Судзина, 324-331 годы испр. хрон.),

когда он в начале своего царствования провозгласил в указе основы

своей политики

Следующим видом источников права в период Ямато, как и в пе-

риод Яматай (I-III века), стали законы – принимаемые в особом по-

рядке и обладающие высшей юридической силой нормативные пра-

вовые акты, выражающие государственную волю по ключевым во-

просам регулирования общественной и государственной жизни. В

отличие от правовых обычаев, закон исходил от органов государст-

венной власти и имел строго фиксированную форму (то есть был за-

писан).

Начало законодательного регулирования правоотношений в Ямато

связано с проблемой распространения письменности. Как можно ус-

тановить по корейским источникам, впервые письменность в Ямато в

международных связях была применена в середине IV века н.э.

(письмо 344 года от правителя Японии к вану Силла129). Эту дату

следует признать той отправной точкой, после которой написание

законов становится возможным

ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ НАСЕЛЕНИЯ В ДРЕВНЕЙ ЯПОНИИ

Лицами, или субъектами прав, в древней Японии являлись отдельные

люди – физические лица. Понятия юридического лица древнеяпонское право не

знало. Исходя из содержания правовых норм древней Японии, можно сделать

вывод о том, что (также как и везде) лица (субъекты права) должны были об-

ладать правосубъектностью, которая, в свою очередь, складывалась из право-

способности и дееспособности. Правоспособность возникала у свободноро-

жденных – от рождения, у вольноотпущенников – с момента отпуска на сво-

боду. Полная дееспособность возникала с достижением совершеннолетия. По-

этому по наличию дееспособности можно было выделить (а) недееспособных;

(б) частично дееспособных, (в) полностью дееспособных и (г) ограниченно

дееспособных. В древней Японии совершеннолетие (яп. сэйдзин; кит.

ч΄энжэнь´)1, а, значит, и полная дееспособность наступали с 21 года.2

Однако не все люди признавались субъектами прав, и признание право-

способности каждого человека, хотя бы в области частноправовых отноше-

ний, не могло стать принципом древнеяпонского права. Этого не допускал ра-

бовладельческий характер 3 древнеяпонских государств, неизбежно превра-

щавший правоспособность в привилегию определенных слоев населения.

Отдельный человек для обладания полной правоспособностью во всех

областях политических, семейных и имущественных отношений должен был

отвечать следующим требованиям: а) в отношении свободы: быть свободным,

а не рабом; б) в отношении гражданства: быть членом гражданской общины

(т.е. быть гражданином), а не чужаком; в) в семейном положении: не быть

подчиненным власти главы семьи. Таким образом, правоспособность в древ-

ней Японии, как в любом древнем обществе, определялась тремя состояниями:

а) состоянием свободы; б) состоянием гражданства; в) состоянием в положе-

нии главы большой семьи.

А) Состояние свободы

По обладанию свободой всё население древней Японии делилось на

свободных (субъектов права) и несвободных, или рабов (объектов права).

Статус свободы приобретался двумя способами: (1) свободнорожден-

ные – от рождения; (2) вольноотпущенники – с момента отпуска на свободу.6

Получение свободы при рождении в браке – определялось правовым стату-

сом отца. Правовой статус внебрачных детей, в основном, определялся право-

вым статусом матери (с одним исключением – при рождении ребёнка от раба и

свободной женщины).

В Законах «Тайхō-р¯ё» есть сходная правовая норма. Однако дети от

случайной связи рабов и свободных людей не становились рабом. Рабами же

признавались дети только от беглых рабов.

Запретной считалась связь раба с хозяйкой, или рабыни с хозяи-

ном, или с близкими родственниками хозяев.

Второй способ получения статуса свободы – путём отпущения на свободу.

Соответственно, правоспособными могли быть только свободные люди.

Только свободные (если судить по текстам древнеяпонских источников): (1)

могли иметь собственность, (2) совершать сделки, (3) защищать свои интересы

в суде, (4) вступать в брак.

Несвободные, или рабы, таких прав иметь не могли.

Ученые делят рабов (кит. нýбù) по их принадлежности на следующие ка-

тегории. (1) Государственные – это (а) казенные и (б) “царские” (принадле-

жащие непосредственно правителю).4 Здесь субъектом права собственности

на рабов выступало государство в лице монарха. В I-III веках – это рабы пра-

вительницы Бимиху; в IV-VII веках – рабы, подаренные государям Ямато. (2)

Коллективные (принадлежащие общине в целом).5 В этом случае субъектом

права собственности выступала гражданская община. (3) Частные (являю-

щиеся собственностью отдельных общинников и их семей)

Б) Состояние гражданства

По принадлежности к гражданским общинам (яп. куни; кит. го) (по об-

ладанию статусом гражданства) всё свободное население делилось на граждан

(т.е. общинников) и лиц без гражданства (т.е. чужаков–необщинников). Как

можно предполагать, статус гражданства получали: (1) путём рождения в

браке граждан; (2) получением гражданства

в данный период только община могла га-рантировать человеку защиту его интересов

Текст другого китайского источника не оставляет никаких сомнений в

том, что общинная знать и рядовые общинники – это два слоя единого об-

щинного коллектива: «Старшие и младшие [или: благородные и низкие –

С.Д.]1 имеют различный ранг. Вторые целиком подчиняются первым» [Саньго-

чжи, Вэй-чжи, гл.30]. «Благородные [и] низкие все имеют различный ранг (кит.

чā, чāй)2, [идущие ниже рангом по] порядку (кит. с`юй) полностью (кит. цзý)

подчиняются3 [вышестоящим]»4 [Вэйчжи–вожэнь–чжуань, цз.30, 26б (4а), 2-3].

Но вне зависимости от роли в управлении общинным коллективом в

древности везде оба слоя общины (знать и рядовые общинники) обладали

неотъемлемым правом на землю5 и сохраняли гражданские права6, в том

числе и гарантию защиты прав личности, что резко отличало экономиче-

ское и социальное положение членов общины от положения лиц, не вхо-

дивших в общинный коллектив.

Общинники–граждане обладали следующими правами:

правом собственности на землю (о наличии этого права говорят

дарения земли и захват бесхозных земель, упоминаемые в источниках)1. О том,

что земля находилась в частной собственности, говорили следующие факты.

Во-первых, земля дарилась. В земельном праве договор дарения является од-

ним из оснований возникновения права собственности. Если землю подарили,

то, следовательно, она находится в частной собственности, так как при помо-

щи дарения передается и приобретается весь комплекс прав на вещь, т.е. право

собственности.2 К данному основанию для возникновения права собственно-

сти в источниках примыкает такой способ приобретения права собственно-

сти как – приобретение права собственности распоряжением властей.3 Чаще

всего в источниках говорится о тех ситуациях, когда дарителем в одних

случаях и распорядителем в других выступал правитель. Отличия здесь меж-

ду договором дарения и способом приобретения права собственности рас-

поряжением властей (помимо того, что первый – институт обязательственно-

го права, а второй – институт вещного права) заключаются в следующем. При

дарении государь дарил земли, являвшиеся его собственностью (и тем самым

осуществлял правомочие собственника распоряжаться вещью, проистекающие

из власти dominium). При распоряжении властей правитель передавал бесхоз-

ные (ничейные, никем не занятые) земли в чью-либо частную собственность,

реализуя полномочия публичной, политической или, как её ещё называют,

юрисдикционной власти – власти imperium

26. Государственный строй Арабского халифата по нормам государственного права (VII-XIII века) и мусульманское право: общая характеристика, система и источники, правовое положение населения, гражданское право, уголовное и процессуальное право.

Халифат как средневековое государство сложился в результате обьединения арабских племен, центром расселения которых являлся Аравийский полуостров. Характерной чертой возникновения государственности у арабов в VII в была религиозная окраска этого процесса, который сопровождался становлением новой мировой религии - ислама. Политическое движение за объединение племен под лозунгами отказа от язычества, многобожия, объективно отражавшие тенденции зарождения нового строя, получило название «ханифского».

Поиски проповедниками-ханифами новой истины и нового бога, происходившие под сильным влиянием иудаизма и христианства, связаны прежде всего с именем Мухаммеда. Мухамммед утверждал, что исламское учение не противоречит двум уже ранее распространенным монотеистическим религиям - иудаизму и христианству, но только подтверждает и уточняет их. Однако в тоже время стало ясно, что ислам содержит и нечто новое. Достаточно отчетливо проявилась его жестокость, а порой и фанатичная нетерпимость в некоторых вопросах, особенно вопросах власти и права на власть.

На первом этапе развития халифат представлял собой централизованную теократическую монархию. В руках халифа была сосредоточена духовная (иммат) и светская (эмират) власть, которая считалась неделимой и неограниченной. Первые халифы избирались мусульманской знатью, однако довольно скоро власть халифа стала передаваться по завещательному распоряжению. В дальнейшем главным советником и высшим должностным лицом при халифе стал визирь. Согласно мусульманскому праву, визири могли быть двух типов: с широкой властью или с ограниченными полномочиями, т.е. только исполняющие приказания халифа. В раннем халифате обычно практиковались назначение визиря с ограниченной властью. К числу важных чиновников при дворе относились также начальник личной охраны  халифа, заведующий полицией, особый чиновник, осуществляющий надзор за другими должностными лицами.

Государственный строй

Халифат представлял собой феодально-теократическое, централизованное государство во главе с халифом — преемником пророка (представителя аллаха на земле). Власть халифа была практически восточной деспотией, он верховный собственник земли, глава государства, обладающий всей полнотой светской и духовной власти. Власть их в основном стала наследственной, они пользовались правом назначать своего преемника.

На практике неограниченную, самодержавную власть имели лишь некоторые халифы из династии Омейядов. Так в связи с распадом Халифата в IX в. прежние арабские племенные ополчения утратили свое значение; поэтому появляется наемная конная гвардия тюркского происхождения. Эта гвардия (мамлюки) скоро приобрела решающую силу в стране и начала свергать одних халифов и возводить на престол других; начиная с 60-х гг. IX в. халифы стали практически заложниками в руках собственной гвардии.

На систему органов управления халифата оказал сильное влияние при Аббасидах государственный механизм Ирана. Заместителем халифа и вторым лицом в государстве стал визирь, который руководил ведомствами (диванами): финансов, войска, учета земель, организации ирригационных работ, внутренних дел (который содержал финансово-статистические сведения), чиновников.

Территория Халифата делилась на провинции, обычно соответствовавших завоеванным государствам и областям. Управляли ими, как правило, наместники халифа — эмиры, в ведение которых были вооруженные силы и местный аппарат административно-финансового управления.

Как уже указывалось, в конце VIII в. наметились децентрализаторские тенденции в развитии Халифата. Стремление крупных феодалов к политической самостоятельности привело к образованию местных наследственных эмиратов, превращавшихся постепенно в самостоятельные государства. Так появился Кордовский эмират в Испании; в 788 г. образовалось независимое от багдадского халифа государство в Марокко; в период с 800 по 909 гг. сложились самостоятельные государства в Тунисе и Алжире. В IX в. самостоятельным государством стал и Египет, возродилась местная феодальная государственность в Средней Азии, Грузии, Армении, Азейбарджане. После этого халиф сохранил свою власть лишь над частью Месопотамии и Аравии.