36. Способы обеспечения договора (принятие платежа, ипотека, залог и др.).

  Возмещение убытков должни­ком, причиненных кредитору неисполнением или ненадлежа­щим исполнением договора, возможно лишь при условии, что ко времени взыскания у должника достаточно имущества, эквивалентного убыткам. Наряду с этим кредитор заинтересо­ван в том, чтобы побудить должника к своевременному испол­нению обязательства под страхом невыгодных для него по­следствий. Этим целям служили дополнительные средства, обеспечивавшие исполнение обязательств: задаток, неустойка, поручительство и залог.

   Задаток (агга) состоит в имуществе (денежной сумме или ценности); передаваемом одним контрагентом другому в удо­стоверение возникшего соглашения. В случае нарушения до­говора давший задаток теряет его, а получивший — возвраща­ет двойную стоимость задатка (в зависимости от того, кто нарушил договор). Задаток может принять форму отступного,  если стороны согласятся ограничить ответственность за неисполнение договора суммой; равной задатку. Задаток включа­ется в причитающийся платеж по договору при нормальном его исполнении.

   Неустойка (stipulatio роепае) представляет собой штрафную сумму, выплачиваемую должником кредитору при неисполнении или неполном исполнении обязательства. При этом возможны следующие ситуации: должник уп­лачивает штраф и остается обязанным по договору кредитор выбирает одно из двух: штрафную сумму либо исполнение обязательства; должник, уплативший неустойку (штраф), освобождается от обязательства из договора.

   Поручительство есть принятие на себя третьим лицом ответственности за неисполнение обязательства (наряду с должником). Поручительство возникает в силу простого соглаше­ния и может выражаться в двух формах. После возникновения обязательства из договора третье лицо (поручитель) по со­глашению с кредитором брал на себя бремя погашения долга в случае неплатежеспособности должника. Другая форма состояла в поручении третьего лица будущему кредитору о предоставлении займа будущему должнику с принятием на себя поручителем ответственности за своевременное погашение долга.

   Залог отличается от изложенных средств обеспечения договоров,  выражавшихся,  как  видим, либо  в дополнительных обязанностях стороны (задаток, неустойка) либо в дополнительной ответственности иных, помимо должника, лиц (поручительство). Это отличие заключается в вещном обеспечении требования  кредитора,  в  установлении  «от­ветственности вещи», но не лиц. В имуществе должника заранее  обозначалась  вещь,  предназначавшаяся  для  воз­мещения убытков, причиненных кредитору неисполнением договора.  Поскольку  залоговое право есть  право  абсо­лютное, вещь остается предметом залога и при переходе права собственности на нее от должника к другому лицу. Право обращения взыскания на заложенную вещь пред­почтительно перед всеми другими требованиями. Цель залогового права — обеспечить исполнение какого-либо обязательства, поэтому это право придаточное, вне указаний цели не существующее. В соответствующей ситуации кре­дитор вправе истребовать вещь, обозначенную как предмет залога, у любых лиц (собственника или третьих лиц) и удов­летворить себя по обязательству предпочтительно перед всеми другими кредиторами должника.

   Рим знал три исторические формы залога:  

 » фидуциЯ (fiducia); 

  » пигнус (pignus);  

  » ипотекА (hypotheca).

   При фидуции должник, заключая сделку займа (nexum), посредством манципации или ин юре цессио передавал в обеспечение долга кредитору вещь на праве собственности. Последний при этом в виде неформального договора (pactum fiduciae) давал обещание вернуть вещь при исполнении должником обязательства. Вначале это сопутствующее со­глашение, имело лишь моральное значение. Должник оказывал доверие (fides откуда и само название этой формы залога) кредитору в том смысле, что по исполнении им обязательства предмет залога ему будет возвращен. Впоследствии должник имел иск (actio fiduciae) к кредитору, не возвращавшему заложенную вещь, в соответствии с которым он мог получить лишь возмещение ущерба. Если же вещь оказывалась у треть­их лиц, должник также не имел средств для ее возвращения. Таким образом, положение должника по фидуции было крайне невыгодным.

   Пигнус, предоставляя кредитору заложенную вещь не в собственность, а во владение, упрочил положение должника. Что касается кредитора, то он располагал лишь поссерсорной защитой. И если предмет залога оказывался у третьего лица, кредитор не мог предъявить виндикационного иска о возвращении заложенной вещи. Таким образом, пигнус, с другой стороны, ослабил позиции кредитора.

   В сущности, ни фидуция, ни пугнус не представляли собой залогового права: в первом случае имело место перенесение права собственности, во втором — владения, точнее, держа­ния, пользующегося владельческой защитой. Обе формы зало­га были экономически невыгодны для должника; поскольку лишали его господства над предметом залога (например, зе­мельным участком), ограничивая хозяйственные возможности. Существовавшая для пигнуса норма об оставлении у должника заложенной вещи была не стабильной, ибо основывалась: на его просьбе, и вещь предоставлялась ему в прекарное владение (до востребования), в соответствии с которым отношения могли быть прекращены кредитором в любое время. Не слу­чайно источники говорят о «деликатном» должнике и «тяжело­весном» кредиторе (D. 13.7.25).

   С развитием товарооборота и увеличением числа сделок с недвижимостью насущной стала потребность регламен­тирования такой формы залога, при которой заложенная вещь до наступления срока платежа оставалась у должника. Такой формой явилась ипотека, заимствованная из греческого права и сохранившаяся до настоящего времени. По ипотеке обязательстве должника обеспечивается залогом,: остаю­щимся в его владении. Ипотека нередко применялась в до­говорах аренды земли. Как свидетельствует Лабеон (I в.), «договаривались с арендатором, чтобы завезенный инвентарь считался залогом впредь до уплаты наемной платы» (D.20.6.14). Понятие «инвентарь» включало в себя не только орудия обработки земли, но и другие вещи, например, рабов. В случае невнесения арендной платы в срок, претор предоставлял кредитору (собственнику зе­мельного участка) интердикт, по которому последний истребовал предмет залога для продажи. Залоговой кредитор имел, кроме того, иск об истребовании заложенной вещи любого рода из чужого незаконного владения, причем не только по поводу обеспечения арендных, но и других отношений.