I.Международные договоры и соглашения.

1. Конвенция № 97 МОТ от 1 июля 1949 года «О трудящихся – мигрантах»¹⁸⁵.

2. Европейский кодекс социального обеспечения от 16 апреля 1964 года (в редакции Протокола от 6 ноября 1990 года).

3. Европейская конвенция от 14 декабря 1972 года о социальном обеспечении.

4. Европейская конвенция от 24 ноября 1977 года «О правовом статусе трудящихся – мигрантов».

5. Нью-Йоркская конвенция ООН от 18 декабря 1990 года «О защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей».

6. Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Узбекистан от 4 июля 2007 года «О трудовой деятельности и защите прав трудящихся-мигрантов, являющихся гражданами Российской Федерации, в Республике Узбекистан и трудящихся-мигрантов, являющихся гражданами Республики Узбекистан, в Российской Федерации».

7. Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Корейской Народно-Демократической Республики от 31 августа 2007 года «О временной трудовой деятельности граждан одного государства на территории другого государства».

8. Кишиневская конвенция от 14 ноября 2008 года «О правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей государств-участников Содружества Независимых Государств».

9. Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Французской Республики от 27 ноября 2009 года «О временной трудовой деятельности граждан одного государства на территории другого государства».

10. Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Корея от 10 ноября 2010 года «О временной трудовой деятельности граждан одного государства на территории другого государства».

11. Cанкт-Петербургское соглашение стран – участниц Таможенного союза от 19 ноября 2010 года «О правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей».

II. Законодательство российской федерации.

1.Трудовой кодекс Российской Федерации.

2.Воздушный кодекс Российской Федерации.

3.Земельный кодекс Российской Федерации.

4.Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации.

5.Федеральный закон № 115-ФЗ от 25 июля 2002 года «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».

6.Закон Российской Федерации № 2124-1 от 27 декабря 1991 года «О средствах массовой информации».

7.Федеральный закон от № 169-ФЗ от 17 ноября 1995 года «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации».

8.Федеральный закон № 125-ФЗ от 26 сентября 1997 года «О свободе совести и о религиозных объединениях».

9.Федеральный закон № 63-ФЗ от 31 мая 2002 года «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

10.Федеральный закон № 101-ФЗ от 24 июля 2002 года «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения».

11.Федеральный закон № 166-ФЗ от 20 декабря 2004 года «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов».

12.Федеральный закон № 261-ФЗ от 8 ноября 2007 года «О морских портах в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

13.Федеральный закон № 316 -ФЗ от 30 декабря 2008 года «О патентных поверенных».

14.Федеральный закон № 31-ФЗ от 14 марта 2009 года «О государственной регистрации прав на воздушные суда и сделок с ними».

15. Федеральный закон № 244-ФЗ от 28сентября 2010 года «Об инновационном центре “Сколково”».

16.Постановление Правительства Российской Федерации № 119 от 7 февраля 1995 года «О порядке допуска к медицинской и фармацевтической деятельности в Российской Федерации лиц, получивших медицинскую и фармацевтическую подготовку в иностранных государствах».

17.Постановление Правительства Российской Федерации № 755 от 11 октября 2002 года «Об утверждении Перечня объектов и организаций, в которые иностранные граждане не имеют права быть принятыми на работу».

18.Постановление Правительства Российской Федерации № 584 от 19 марта 2003 года «Об утверждении Положения о ведении реестра адвокатов иностранных государств, осуществляющих адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации».

19.Приказ Министерства транспорта Российской Федерации № 110 от 8 июля 2009 года «Об утверждении Условий, на которых иностранные граждане и лица без гражданства могут входить в состав экипажа судна».

20.Приказ Министерства юстиции Российской Федерации № 62 от 3 марта 2009 года «Об утверждении порядка открытия и закрытия в Российской Федерации представительств иностранных религиозных организаций».

21.Приказ Минздравсоцразвития Российской Федерации № 564н от 28 июля 2010 года «Об установлении случаев осуществления трудовой деятельности иносранным гражданином или лицом без гражданства, временно пребывающими (проживающими) в Российской Федерации, вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого им выдано разрешение на работу (разрешено временное проживание).

Лекция 7. Семейно-брачные отношения¹⁸⁶ в международном частном праве

1.Понятие и виды международных семейно-брачных отношений.

2.Правовое регулирование семейно-брачных отношений международного характера в современный период.

3.Международные договоры в сфере семейно-брачных отношений: общая характеристика.

4.Международное усыновление: понятие, правовое регулирование, проблемы и перспективы.

В литературе издавна существовала точка зрения, согласно которой семейно-брачные отношения в большей своей части неподвластны регулированию права как такового. Один из виднейших российских цивилистов Г. Ф. Шершеневич отмечал, что физический и нравственный уклад семьи создается помимо права и наличие юридического элемента в личных отношениях семьи бесполезно¹⁸⁷. Его поддерживал В.А.Умов¹⁸⁸ и другие как российские, так и зарубежные авторы. Это позволяет квалифицировать семейно-брачные отношения как «суперчастные» отношения, вмешательство в регулирование которых со стороны государства должно быть минимальным.

Отсюда одна их важнейших особенностей этих отношений, “которые в большей степени, чем иной вид общественных отношений, изначально определяются нормами морали, обычаями, религиозными постулатами, традициями, сложившимися в определенной этнографической группе”¹⁸⁹. О влиянии этих факторов, к примеру, на брачно-семейное право Индии пишет Н.А.Крашенинникова в статье, озаглавленной «Брачно-семейное право Индии: современный и традиционный аспекты»¹⁹⁰.

Однако, тем не менее, государство не может оставить без своего внимания одну из важнейших сфер жизни современного общества, учитывая, разумеется, при создании правового регулирования семейно-брачных отношений все эти факторы. Как результат – появление в законодательстве тех или иных стран, а также в судебных решениях положений, которые вызывают отторжении или непонимание в других странах. В качестве примера приведем несколько фактов. 1 апреля 2009 года Президент Афганистана подписал закон, вступивший в силу в середине августа 2009 года, одна из норм, которого предусматривает право мужа лишать жену денежного содержания в случае ее отказа исполнять супружеские обязанности¹⁹¹. В этом же году один из районных судов Парижа развел супругов на основании отсутствия невинности у супруги, «выявленной» супругом в первую брачную ночь. И это при том, что семейное законодательство Французской Республики не предусматривает такого основания для развода. Перечень этот можно продолжить.

Содержание принятого с учетом вышеназванных факторов национального семейного законодательства приводит к тому, что достичь материальной унификации брачно-семейных норм для правового регулирования международных семейно-брачных отношений является трудной, практически невыполнимой задачей. Отсюда с неизбежностью следует вывод – в современных реалиях единственно возможным способом правового регулирования таких отношений является коллизионный способ, реализуемый как в национальной, так и международно-правовой формах. Но прежде чем перейти к анализу действующего законодательства позволим себе напомнить о двух тезисах.

Первое. Семейное право как совокупность правовых норм, регулирующих личные неимущественные и тесно связанные с ними имущественные отношения, возникающие между супругами, родителями и детьми и иными их участниками (опекунами, опекаемыми, усыновителями, усыновляемые и др.), состоит из целого ряда правовых институтов, называемых иногда видами. Применительно к сфере международного частного права принято выделять такие виды:

- вопросы заключения брака;

- признание брака недействительным;

- личные отношения между супругами;

- имущественные отношения между супругами;

- отношения между родителями и детьми;

- алиментные обязательства;

- усыновление;

- опека и попечительство;

- вопросы расторжения брака.

Учитывая, что каждый из этих видов имеет определенные особенности, выбор применимого права осуществляется на основе своих, внутренне присущих каждому из них коллизионных привязок, причем в некоторых случаях, как например, при заключении брака, применению подлежит более одной коллизионной привязки, а в других случаях законодательство закрепляет несколько коллизионных привязок, среди которых выделяется главная или основная и субсидиарные или дополнительные, применение которых возможно лишь в том случае, если по каким-то причинам применение основного правила по выбору права оказалось невозможным¹⁹². В сфере международных семейно - брачных отношений возможно и применение принципа автономии воли сторон, но она (автономия воли сторон), как правило, ограничивается в пользу интересов наиболее слабой стороны, под которой понимается супруга и, разумеется, дети.

Второе. Современное международное (публичное) право включает в себя достаточно обширную группу международно-правовых актов, которые содержат нормы, закрепляющие особый правовой статус отдельных категорий физических лиц, которые признаются наиболее слабой стороной, и, следовательно, нуждаются в особой правовой защите. К этим категориям относятся женщины и дети. В частности, еще в 1957 году под эгидой ООН была принята Конвенция о гражданстве замужней женщины, а в 1989 году была принята Конвенция о правах ребенка¹⁹³. Нормы этих и ряда других международно - правовых актов содержат публичные нормы, но учитывать их при правовом регулировании семейно-брачных отношений на национальном уровне обязаны все страны, в них участвующие.

Итак, мы установили, что правовое регулирование семейно-брачных отношений международного характера осуществляется посредством применения коллизионно-правового способа, реализуемого как на национальном, так и международном уровнях.

В национальном праве коллизионные нормы семейного права содержатся либо в отраслевых правовых актах (раздел VII Семейного кодекса Российской Федерации), либо в законах о международном частном праве (ст.ст. 34 – 47 закона Словении, часть 7 закона Эстонии, раздел 6 закона Кореи, раздел IX закона Украины, раздел 5 закона Японии).

Анализ норм национального законодательства позволяет выявить ряд общих черт по выбору применимого права к каждому из вышеназванных видов семейно-брачных отношений.

Вопросы заключения брака.

Как отмечал А.Н.Макаров, а ранее подчеркивал Ф.Ф. Мартенс, - “В коллизионном праве вступление в брак подлежит обсуждению с двоякой точки зрения: с точки зрения внутренних условий установления брачного правоотношения и с точки зрения формы брака”¹⁹⁴. Этот же вопрос актуален и сегодня, спустя почти столетие издания трудов данных авторов.

Что касается формы заключения брака, то во всех странах действует старое правило «форма брака подчиняется праву страны места его заключения» (locus regit actum)¹⁹⁵. “На практике (это написано в начале XX века на основе анализа законодательства XIX века, но актуально и сейчас, возможно, в меньшей степени – Е.П.), - отмечал А.Н.Макаров, - основное затруднение представляет разрешение коллизий между законами государств, признающих церковный брак и законами государств, признающих исключительно брак гражданский”¹⁹⁶. В качестве одного из вариантов разрешения этого затруднения он видел заключение так называемого консульского брака. Ф.Ф. Мартенс более категоричен: “Это правило (соблюдение locus regit actum – Е.П.) должно быть толкуемо самым последовательным образом. Всякий брак, какой бы национальности не были бракосочетающиеся, почитается законным, если совершен согласно законам страны, в которой происходило венчание”, но далее он несколько смягчает свой тезис: “Можно только советовать, чтоб лица, вступающие в брак за границей, исполнили, насколько представляется фактически возможным, обряды, установленные национальным законом: иначе действительность брака может подвергнуться оспариванию”¹⁹⁷.

Современный законодатель решает проблему, как правило, следующим образом: он закрепляет в текстах правовых актов норму о том, что: «Брак, заключенный в иностранном государстве, считается действительным в Эстонии, если заключение брака состоялось согласно порядку его заключения в государстве заключения брака и соответствовало по существенным условиям праву государства местожительства обоих супругов» (ст. 55 (2) закона Эстонии). Как вариант, в случае если одно из лиц, вступивших в брак, является гражданином соответствующего государства, то, как гласит норма закона Украины, в отношении гражданина Украины, должны быть соблюдены «требования Семейного кодекса Украины относящихся к основаниям недействительности брака» (часть 1 ст. 58 закона Украины)¹⁹⁸.

Относительно способности лиц вступать в брак, то на протяжении многих десятилетий мнения и ученых и законодателя были едины: “Они определяются по национальным законам обоих вступающих в брак”¹⁹⁹. На той же точке зрения стоит одна из первых многосторонних конвенций в области семейного права – Гаагская конвенция от 12 июня 1902 года для решения столкновения законов в области брака²⁰⁰, ст. 1 которой содержит следующее положение: «Право вступления в брак определяется национальным законом каждого из будущих супругов, поскольку этот закон не ссылается ясным образом на другой закон». Современное законодательство, в целом, придерживается аналогичного подхода, но с соблюдением лицами, вступающими в брак, публичного порядка и императивных норм страны места заключения брака.

Наибольшие проблемы в этой связи возникают с определением брачного возраста. Исторически этот возраст отличался от страны к стране. Английское общее право позволяло мужчинам в возрасте 14 лет и женщинам в возрасте 12 лет вступать в брак с согласия их родителей. Английский закон о браке 1753 года отменил английское общее право (применительно к брачным правоотношениям), но все еще разрешалось применение ранее установленного брачного возраста. В 1927 году английский законодатель поднял брачный возраст до 16 лет для обоих полов. В настоящее время в Англии и Уэльсе брачный возраст для мужчин – 18 лет, для женщин – 16. Американское общество, первоначально следуя английскому общему праву позволяло мужчинам в 14 лет и женщинам в 12 лет заключать брачный контракт. Однако законодательство меняется и сегодня брачный возраст для обоих полов различен в штатах США. Мусульманские юристы в целом солидарны в том, что брачный возраст должен определяться по достижению половой зрелости, хотя, некоторые из них, придерживаются мнения, что он (брачный возраст) наступает с 15 лет. 10 декабря 1962 года под эгидой ООН была подписана Конвенция о согласии на вступление в брак, минимальном брачном возрасте и регистрации брака²⁰¹. Нормы конвенции определяют, что «Участвующими в настоящей Конвенции государствами издаются законодательные акты, устанавливающие минимальный брачный возраст» (ст.2), но в преамбуле говорится о том, «что некоторые обычаи, устаревшие законы и практика, относящиеся к браку и семье, противоречат принципам, изложенным в Уставе Организации Объединенных Наций и во Всеобщей Декларации прав человека». В статье 1 подчеркивается, что «Не допускается заключения брака без полного и свободного согласия обеих сторон...».

Данные о брачном возрасте в ряде стран мира приведены в таблице.

Страна или штат США	Брачный возраст
	мужчины	женщины
Китайская Народная Республика.	22	20
Пуэрто Рика, Филиппины, Индия.	21	21
Миссисипи	21	17
Сенегал. Япония, Южная Корея, Тайвань, Таиланд, Ливия.	20	20
Тунис	20	17
Небраска	19	17
Эфиопия, Марокко, Чили, Перу. Невада, Гемпшир, Нью Джерси, Нью Мексика, Нью-Йорк, Северная Каролина, Северная Дакота, Оклахома, Орегон, Пенсильвания, Южная Каролина,Южная Дакота, Теннесси, Техас, Юта, Вермонт, Вирджиния, Вашингтон, Западная Вирджиния, Висконсин, Вайоминг, Венесуэла, Ирак, Казахстан, Шри Ланка, Австрия, Бельгия, Хорватия, Чехия, Дания, Эстония, Финляндия, Франция, Германия, Венгрия, Ирландия, Италия, Литва, Нидерланды, Норвегия, Румыния, Россия, Испания, Швеция, Швейцария, Турция, Украина.	18	18
Индиана, Армения, Азербайджан. Израиль, Ливан, Сирия, Узбекистан, Северная Ирландия.	18	17
Пакистан, Египет, Южная Африка, Аргентина, Бразилия, Канада. Мексика, Алабама, Аляска, Арканзас. Колорадо, Коннектикут, округ Колумбия, Делавэр, Айдахо,Флорида, Иллинойс, Айова, Канзас, Кентукки, Луизиана, Мэн, Мэриленд, Мичиган, Миннесота, Монтано, Огайло, Индонезия, Польша, Португалия, Англия и Уэльс, Джерси, Австралия, Новая Зеландия, Сирия, Иордания.	18	16
Танзания, Грузия, Гавайи, Миссури.	18	15
Афганистан.	18	14
Мадагаскар.	17	14
Кения, Мальдивы, Шотландия.	16	16
Судан, Йемен.	по достижению половой зрелости	по достижению половой зрелости
Парагвай.	16	14
Иран.	15	13

Помимо брачного возраста существуют и иные различия в семейном законодательстве. Так, в ряде стран мира существует так называемый «вдовий срок», т.е. срок, в течение которого овдовевшая или разведенная женщина не вправе вступать в повторный брак. Этот обычай существовал и у древних славян. Срок запрета вступать в новый брак у славян в разных местах составлял от 40 дней (6 недель) до года. Для мужчины этот срок мог быть короче или вообще не выдерживаться, особенно если на его иждивении находятся малые дети. Для женщины он иногда растягивается на три года²⁰². Семейное право ряда исламских стран²⁰³ содержит термин «идда», под которым понимается период времени, в течение которого женщина после смерти мужа или развода не имеет права снова выйти замуж²⁰⁴. Данное положение основано на тексте Корана – Сура 2 «Сура аль - Бакара». Есть четыре виды «идды»:

1). Разведенные женщины должны выжидать в течение трех менструаций (Коран. 2:228);

2). Если нет менструаций, то «идда» составляет три месяца;

3). Если кто-либо из вас скончается и оставит после себя жен, то они должны выжидать четыре месяца и десять дней (Коран. 2:234);

4). Если вдова или разведенная супруга беременна, то ее «идда» длится до тех пор пока она не родит. На протяжении многих лет в Гражданском кодексе Франции содержалась статья 228, в силу которой «Женщина может заключить новый брак лишь по истечении 300 дней после расторжения предыдущего брака». Из действующей редакции ФГК эта статья удалена.

В силу последних изменений в Семейный кодекс Таджикистана гражданам запрещается вступать в браки с иностранцами, которые прожили в стране менее года. Кроме того, при регистрации брака стороны будут обязаны заключить брачный договор, а иностранный гражданин должен будет приобрести жилье в Таджикистане для своего супруга²⁰⁵. Существуют и другие особенности.

Разновидностью обычного – гражданского или церковного – брака признается брак консульский, т.е. брак, заключаемый в отечественном для брачующихся дипломатическом представительстве или консульском учреждении по национальному законодательству их как в отношении существа, так и формы. Причины, побуждающие лиц заключать подобный брак, могут быть самые разные: от нежелания подчинять свои супружеские отношения местному закону до невозможности заключения брака на территории страны своего гражданства по финансовым и иным обстоятельствам. Современное законодательство допускает заключение таких браков при соблюдении ряда условий:

1. Между соответствующими странами должно быть заключено соглашение (договор) о взаимном признании этих браков. Как правило, такие нормы содержатся либо в консульских конвенциях, либо в договорах о правовой помощи.

2. Заключать эти браки могут, по общему правилу, только между гражданами страны консула.

3. После заключения брака компетентные органы страны пребывания консула информируются о его совершении.

Разрешает заключение консульских браков и законодательство Российской Федерации (ст. 157 Семейного кодекса РФ, ст. 5 Федерального закона № -143-ФЗ от 15 ноября 1997 года (в ред. Федерального закона № 169-ФЗ от 17 июля 2009 года) “Об актах гражданского состояния”). В статье 25 Консульского Устава Российской Федерации²⁰⁶ «Консульские действия по государственной регистрации актов гражданского состояния» закреплено: «Консульские должностные лица:

1) производят государственную регистрацию рождения, заключения брака (выделено нами – Е.П.), расторжения брака, усыновления (удочерения), установления отцовства, перемены имени и смерти;». В ранее принятом Положении о консульском учреждении Российской Федерации²⁰⁷, утвержденного Указом Президента РФ от 5 ноября 1998 года № 1330 (в ред. Указа Президента РФ от 28 декабря 2008 года № 1870) в качестве одной из функций консульского учреждения названо:

« - осуществление в установленном порядке и в пределах своей компетенции ….государственной регистрации актов гражданского состояния…»²⁰⁸.

Личные и имущественные отношения между супругами.

Заключение брака – это юридический факт, с которым закон связывает наступление определенных юридических последствий. Принято выделять общие последствия заключения брака и специальные, к которым, как правило, относятся вопросы, связанные с правом на имя, применением автономии воли сторон при регулировании имущественных отношений, правового статуса детей, в отношении которых, как отмечают германские авторы, - законодатель стремится “обеспечивать им в значительной мере, так сказать, «принцип наибольшего благоприятствования»”²⁰⁹.

Согласно наиболее распространенному подходу, общие последствия брака определяются на основе использования «цепочки» коллизионных привязок, во главу которых поставлено применение закона страны, гражданами которой являются оба супруга (ст. 14 (1) Вводного закона к ГГУ; ст. 1024 Кодекса Буркина-Фасо о лицах и семье от 16 ноября 1989 года; ст. 60 закона Украины), хотя в ряде стран на первое место поставлен закон страны общего места жительства супругов (ст.ст. 21, 23 закона КНР о Международном частном праве²¹⁰ от 28 октября 2010 года; ст.57 закона Эстонии; ст. 48 закона Бельгии). При невозможности использования этого права в качестве субсидиарной закрепляется закон страны общего места жительства или закон страны последнего общего места жительства. На основе выбранного закона регулируются большинство отношений, возникающих между супругами после заключения брака, которые можно разделить на отношения двух видов:

личные, определяемые в законодательстве некоторых стран как личные неимущественные, и имущественные.

По общему правилу, который был закреплен в законодательстве европейских и стран иных континентов еще в XIX веке, а позднее нашел свое закрепление в Гаагской конвенции от 17 июля 1905 года относительно коллизий законов о последствиях брака для прав и обязанностей супругов в их личных отношениях и для имущества супругов «права и обязанности супругов в их личных отношениях определяются их национальным законом»²¹¹ (в некоторых странах, в том числе и в РФ используется термин «личный закон»).

В качестве такого закона может выступать либо закон гражданства, а в случае отсутствия общего гражданства – закон общего местожительства. В том случае, если закон гражданства супругов (общий или каждого из них) не совпадает с законом их обычного местожительства, то, как отмечал А.Н.Макаров, - “ Местные законы о личных отношениях супругов, в основе своей отражающие местные этические воззрения на брак, очень часто оказываются примененными в ущерб национальному закону супругов, со ссылкой на «публичный порядок и добрые нравы”²¹².

И только в случае невозможности применения этих привязок используются иные субсидиарные правила:

- право страны последнего общего местожительства супругов, если место жительство одного из супругов находится в этом государстве (ст.57 (3) закона Эстонии; ст. 14 абз. 1 № 2 Вводного закона к ГГУ);

- право государства, с которым оба супруга вместе наиболее тесно связаны иным образом. Необходимо также отметить, что законодательство ряда стран, например ФРГ, “предоставляет супругам определенную возможность выбора права (в отношении права, применимого к личным отношениям – Е.П.). Это прежде всего касается, как отмечают германские авторы, - предоставления возможности избежать привязок, которые в определенных случаях будут нежелательными для супругов из-за различий в культуре и обычаях между государствами гражданства и постоянного места жительства супругов”²¹³.

Более сложные вопросы возникают относительно имущественных отношений между супругами, на что обращали и обращают внимание все авторы. “Объясняется это значительным разноречием отдельных правопорядков в определении имущественных отношений супругов, разноречием не только в деталях, но и в самих основах брачного имущественного права. Имущественные отношения супругов могут определяться, согласно законодательству большинства государств, законом или договором. В том и другом случае мыслимы в различных очертаниях и в различных комбинациях системы раздельности имущества, управления и пользования мужа в отношении имущества жены, наконец, полной общности имущества опять таки с правом управления мужа²¹⁴. …При такой пестроте законодательных определений относительно брачно-имущественного права неизбежен ряд коллизий уже не в плоскости деталей, а в плоскости основных положений этой отрасли правопорядка”²¹⁵.

Содержание современного законодательства также, как и 100 лет назад, содержит большинство из коллизий, о которых писали и А.Н.Макаров, и Ф.Ф.Мартенс, и многие другие авторы. Единственное, что изменилось это то, что на смену принципа верховенства мужа в семье законодательство большинства стран исходит из принципа равноправия супругов. Анализ современного коллизионного законодательства ряда стран мира по этому вопросу дан в статье А.С. Лалетиной²¹⁶.

Основные тезисы статьи таковы²¹⁷:

- Как и А.Н. Макаров автор приходит к выводу, что «Коллизионные нормы зарубежных стран, определяющие право, применимое к имущественным отношениям супругов, составляют весьма пеструю картину.

- В качестве их классификации, А.С.Лалетина использует степень свободы супругов в выборе применяемого к их имущественным отношениям права, иными словами, объем автономии их воли, что позволило ей выделить несколько групп стран.

1. Ряд национально- правовых систем основываются на принципе полной автономии воли супругов. Среди таких стран автор называет: Румынию, Австрию, Великобританию, Канаду, Новую Зеландию.

2.В ряде стран выбор применимого права может быть осуществлен из прямо закрепленных в законе правовых систем (принцип ограниченной автономии воли супругов). Сюда относятся: ФРГ, Швейцария, Турция. К этому списку можно добавить с учетом новейших кодификаций МЧП – Эстонию (ст. 58 закона о МЧП), Украину (ст. 61 закона о МЧП), Корею (§38 закона о МЧП), Бельгию (ст.49), Болгарию (ст.79), КНР (ст. 24) и ряд других. Можно констатировать, что данный подход является наиболее распространенный в настоящее время. В рамках данного подхода можно выделить страны, законодательство которых устанавливает наличие особых обстоятельств, при которых возможно применение воли сторон. Ст. 53 (3) Гражданского кодекса Португалии содержит «цепочку» коллизионных норм, устанавливающих выбор применимого к имущественным отношениям права: 1. закон общего гражданства; 2. если он не применим, то – закон их общего обычного места пребывания на дату брака; 3. если и этот закон не применим, то – закон первого супружеского места пребывания. И только если применимый закон является иностранным, а один из супругов имеет домицилий в Португалии «может быть согласован один из режимов, допускаемых в законе».

3. Третья группа – это страны, где автономия воли сторон запрещена. К таким странам автор относит: Грецию, Данию, Норвегию, Сенегал, Тунис, Бразилию, Египет, Иран.

Далее автор называет государства, законодательство которых содержит единые для договорного и законного режима коллизионные нормы, и страны, в праве которых существуют специальные нормы относительно брачного договора. Специальные предписания в отношении права, применяемого к брачному имущественному соглашению, закреплены в правовых актах Чехии, Португалии, Таиланда, Румынии и многих других стран.

И, наконец, автор различает правовые системы, которые применяют единые коллизионные привязки ко всей совокупности имущества супругов, вне зависимости от того, где оно находится и в чем состоит (принцип единства имущества), и системы, которые применяют разные коллизионные привязки в зависимости от того, о каком супружеском имуществе идет речь – движимом или недвижимом. В большинстве стран мира действует режим единства имущества, и он подтвержден и в новейших кодификациях МЧП – в Эстонии, Украине, Словении, Бельгии, Болгарии. В англо-американской правовой системе, в Японии, Таиланде, среди последних законов о МЧП - в законе Кореи применяются различные коллизионные привязки в отношении недвижимого имущества супругов (как правило, это закон места нахождения этой недвижимости - §38 (2) закона Кореи) и движимого имущества – по общему правилу – закон общего места жительства супругов или закон страны места заключения брака.

Таковы основные подходы по правовому регулированию личных и имущественных отношений супругов в международном частном праве различных стран.

Отношения между родителями и детьми.

Первое, что необходимо отметить, рассматривая данную группу правоотношений, это то, что во второй половине прошлого века был принят целый ряд международно-правовых актов, закрепляющих права детей, среди которых, безусловно, важнейшее место занимает Конвенция о правах ребенка от 20 ноября 1989 года. Содержание этой конвенции и других международных правовых актов оказали самое серьезное влияние на нормы национального законодательства и привели в значительной степени к унификации материальных норм «детского» права.

Второе. Законодательство ряда стран содержит специальные нормы, регулирующие вопросы правового статуса внебрачного ребенка (ст.20 (2) Вводного закона к ГГУ; ст.ст. 19-20 Гражданского кодекса Греции (глава вторая книги первой); §41 закона Кореи). Применимым в таких случаях признается либо право страны, в котором ребенок имеет постоянное место жительства (ФРГ) или право страны гражданства матери в момент рождения ребенка.

Помимо национального права вопросы, связанные с правовым статусом внебрачного ребенка, регулируются Римской конвенцией об узаконении браком²¹⁸ от 10 сентября 1970 года, заключенной в рамках Международной комиссии по гражданскому состоянию²¹⁹. Согласно статьи 2 конвенции «Когда согласно положениям внутреннего права национального закона отца или матери брак между ними влечет за собой узаконение внебрачного ребенка, это узаконение является действительным во всех Договаривающих государствах». Однако из этого общего правила конвенция допускает определенные исключения, сформулированные в последующих статьях.

В большинстве стран мира законодатель закрепляет нормы, касающиеся установления (оспаривания) отцовства (материнства). Данные вопросы регулируются либо правом страны гражданства ребенка на момент его рождения или правом государства, гражданкой которого является мать при рождении ребенка. В качестве субсидиарного правила может быть применен закон общего места пребывания супругов (ст. 56 (2) Гражданского кодекса Португалии).

В целом же отношения между родителями и детьми регулируются личным законом ребенка или законом местожительства ребенка.

Расторжение брака.

При расторжении брака опять же возникают сложные коллизионные вопросы, обусловленные существенными расхождениями отдельных законодательств по вопросу прекращения брака вообще и юридической структуры развода в частности. В нашу задачу не входит анализ материальных норм семейного права различных стран, регулирующих институт развода, но необходимо заметить, что есть, пусть незначительная группа стран, где развод запрещен. К таким странам относятся Ватикан и Филиппины. Последней по времени страной, в которой легализован развод, стала Мальта, где 28 мая 2011 года по данному вопросу прошел референдум. За разрешение развода проголосовало 53,2% из 72% лиц, принявших участие в референдуме. На основе решения референдума Палата представителей (парламент страны) 25 июля 2011 года абсолютным большинством (52 из 65) приняла соответствующий закон (подписан Президентом страны 27 июля 2011 года), который вступил в силу 1 октября 2011 года. Законом введен развод по ирландской модели (ст.5 Закона Ирландии о разводе 1996 года), предполагающей, что супруги должны четыре года прожить отдельно друг от друга, прежде чем развод будет узаконен (ст. 66В Гражданского кодекса Мальты). Есть страны, в которых развод разрешен по небольшому количеству оснований, среди которых согласие супругов не значится²²⁰. В некоторых государствах проблемы могут возникнуть с признанием иностранных судебных решений о разводе и т.д. и т.п.

Мы остановимся на анализе применимых к разводу коллизионных привязок. Общее правило гласит: расторжение брака регулируется правом, которое определяет общие последствия брака в момент возбуждения бракоразводного процесса (ст.22 закона Румынии; ст. 60 закона Эстонии; ст. 27 закона Японии; ст. 55 закона Бельгии; ст. 63 закона Украины; § 39 закона Кореи; ст. 40 закона Словении; ст.82 закона Болгарии). Таким правом может быть, как отмечалось выше, либо право страны общего гражданства супругов, при его отсутствии – право страны их общего места жительства, либо последнего общего места жительства²²¹. Однако, из этого общего правила есть целый ряд исключений. Первое из них можно сформулировать следующим образом: если право, определенное на основе общего правила не допускает развода или допускает его на очень жестких условиях, то применяется право страны гражданства или местожительства одного из супругов. Германское законодательство содержит еще ряд исключений: общее правило “не относится к праву на имя (ст.10 (2) Вводного закона к ГГУ), выравниванию имущественных долей супругов (ст. 15 Вводного закона к ГГУ) и родительской заботе (ст. 19 Вводного закона к ГГУ)”²²².

Российское законодательство по этому вопросу (ст.160 Семейного кодекса РФ) не содержит подобно законодательству большинства стран какой-либо общей коллизионной привязки, посредством которой можно было бы определить право, применимое к т.н. международному разводу.

Ст. 160 СК РФ, состоящая из четырех частей, в двух первых предусматривает применение российского права, если расторжение брака происходит на территории РФ независимо от общего гражданства или страны общего места жительства супругов (выделено нами – Е.П.). Кроме того, граждане РФ, постоянно проживающие за пределами РФ в случаях, если российское законодательство предусматривает расторжение брака в органах ЗАГСа, могут расторгнуть брак в дипломатических представительствах или консульских учреждениях РФ. В следующих частях статьи 160 Семейного кодекса РФ говорится об условиях признания иностранных судебных решений о расторжении брака, в том числе в случае, если одно из разведенных лиц является гражданином РФ.

Одной из сложнейших проблем, возникающих при расторжении брака между гражданами разных стран, является судьба детей, рожденных в таком «интернациональном» браке. Как показывает судебная практика различных стран «приоритет» при решении судьбы ребенка отдается родителю той страны, суд которой рассматривает дело о разводе, с чем, соответственно, не согласен другой супруг и ребенок становится «яблоком раздора» между родителями. И даже в случае наличия судебного решения относительно того, с кем из родителей должен находиться ребенок, «проигравший» родитель зачастую предпринимает различные меры вплоть до похищения собственного ребенка. Решить проблему на уровне национального права не представляется возможным в силу действующего повсюду принципа защиты собственных граждан, в связи, с чем возможно принятие взаимоисключающих судебных решений. На сегодняшний день в рамках Гаагской конференции по международному частному праву и Европейского союза после длительной подготовительной работы были разработаны и приняты несколько правовых актов, которые в известной степени создали единые правила по решению этого вопроса.

Речь идет о Европейской конвенции о признании и исполнении решений относительно опеки над детьми и восстановления опеки от 20 мая 1980 года (ETC № 105) , а также принятых в рамках Евросоюза Регламенте ЕС 2201/2003 от 27 ноября 2003 года (Брюссель II bis) “О компетенции, признании и исполнении решений в области супружеских отношений и родительских правах” (вступил в силу 1 марта 2005 года) и Регламенте ЕС № 4/2009 от 18 декабря 2008 года “О юрисдикции, применимом праве, признании, исполнении решений и сотрудничестве в отношении дел по алиментным обязательствам” (вступил в силу 30 января 2009 года) а также двух Гаагских конвенциях: Конвенция о гражданских аспектах международного похищения детей от 25 октября 1980 года (вступила в силу -1 декабря 1983 года) и Конвенция о юрисдикции, применимом законодательстве, признании, исполнении и сотрудничестве в отношении родительской ответственности и мерах по защите детей от 19 октября 1996 года (вступила в силу – 1 января 2002 года)²²³.

В этих документах определен механизм защиты прав как потерпевшего родителя, так и, на наш взгляд, самое важное – ребенка. В частности, в абз. 1 ст.12 Гаагской конвенции 1980 года закреплено правило, в силу которого, если с момента незаконного увода от родителей прошло менее года, то компетентный суд (в ФРГ, например, это специальный семейный суд) предписывает его немедленный возврат. Если же с этого момента прошло более года, то ребенок должен быть возвращен, однако, при условии, что он не адаптировался к новой среде своего обитания. Из данного правила согласно ст.ст. 12 (2), 13 и 20 возможны исключения.

Алиментные обязательства.

Коллизионное регулирование алиментных обязательств в законодательстве большинства стран мира строится на принципе защиты интересов лица (в большинстве случаев – это женщина), претендующего на получение алиментов. В связи с этим основной коллизионной привязкой, применяемой при выборе права к алиментным обязательствам, является право страны, на территории которой имеет место жительство лицо, наделенное правом на получение алиментов. Однако, это общее правило дополняется рядом субсидиарных привязок, среди которых:

- закон страны общего гражданства;

- закон страны последнего общего места жительства;

- закон страны, в котором лицо, обязанное выплачивать алименты, имеет местожительство.

При выборе применимого права суды, как правило, руководствуются интересами истца.

Необходимо также отметить, что, учитывая сложности, которые возникают при рассмотрении дел, связанных с определением размера алиментов, исполнения вынесенных решений, государства, в первую очередь европейские, идут по пути принятия международных соглашений, на основе которых достигается единый подход по регулированию международных алиментных обязательств.

Одной их первых подобных конвенций стала заключенная под эгидой Гаагской конференции по международному частному праву конвенция о праве, применимом к алиментным обязательствам в отношении детей от 24 октября 1956 года (Россия – не участвует)²²⁴. В качестве основной коллизионной привязки назван закон места жительства лица, имеющего право на алименты (ст.1 абз.1). 2 октября 1973 года была подписана еще одна конвенция – о праве, применимом к алиментным обязательствам, вступившая в силу 1 октября 1977 года и действующая в отношениях между 14 странами Европы (Россия – не участвует). Область применения данной конвенции шире, чем конвенции 1956 года, поскольку она регулирует алиментные обязательства во всех сферах семейного права, а не только в отношении детей. Основной привязкой служит обычное место пребывания (постоянного места жительства) лиц, наделенных правом получать алименты (ст. 4абз. 1), а в качестве субсидиарных привязок названы – закон общего гражданства и закон суда. Ряд стран закрепили отсылку к нормам данной конвенции в своем национальном законодательстве. Статья 61 закона Эстонии гласит: «К алиментным обязательствам, вытекающим из семейных отношений, применяется Конвенция о праве, применимом к алиментным обязательствам (RT II, 1999, 24, 140), принятая в Гааге 2 октября 1973 года». Но, и те страны-участницы конвенции 1973 года, законодательство которых не содержит прямую отсылку к нормам конвенции, применяют ее положения в силу примата норм международного договора над национальными нормами²²⁵. Последним по времени принятия правовым актом в данной сфере является Гаагская конвенция о международном порядке взыскания алиментов на детей и других форм содержания семьи от 23 ноября 2007 года с Протоколом о праве, применимом к алиментным обязательствам от 23 ноября 2007 года²²⁶. Конвенция закрепляет административные процедуры, связанные со всеми вопросами по взысканию алиментов на детей, а Протокол устанавливает единые для стран коллизионные привязки по выбору права, применимого к алиментным обязательствам. Как и в предыдущих актах, в качестве общего правила протокол определяет «право государства обычного места жительства кредитора» (ст.3). Среди специальных правил можно отметить:

- право страны суда, если кредитор и должник проживают в одном государстве (ст. 4);

- право страны последнего общего места жительства (ст.5);

Международное усыновление.

Институт международного усыновления является одним из самых обсуждаемых в рамках международного частного права, или, по крайней мере, в рамках международного семейного права. По мнению Г.Ю.Федосеевой: “Пожалуй, центральным моментом в защите прав детей, получившим закрепление в законодательстве большинства государств и нашедшим отражение в международных конвенциях, является регулирование усыновления”²²⁷. Сам по себе институт международного усыновления не является чем - то новым для международного частного права. Издавна граждане одних государств усыновляли детей иного подданства и, соответственно, существовали, закрепленные в законодательстве, правовые нормы, регулировавшие этот процесс. Не была исключением и Российская империя²²⁸. Как подчеркивает в своем фундаментальном труде Л.А. Лунц: “Вопросы усыновлении, в частности связанные с проблемами международного частного права, получили большое практическое значение во время и после окончания Второй мировой войны, когда множество детей оказались оторванными от своих семей, а иногда и от своей родины” ²²⁹.

Рассматривая данный правовой институт на заре XX века А.Н. Макаров, отмечал: “…усыновление подчиняется национальному закону усыновителя. Поскольку, однако, в основе усыновления лежат не связь происхождения (как при узаконении), а исключительная воля усыновителя и усыновляемого, постольку в доктрине чаще уделяется внимание и личному закону усыновляемого”²³⁰.

Анализ норм национального законодательства и положений международно-правовых актов, действующих в настоящее время, позволяет сделать вывод о том, можно говорить о кумулятивном применении национальных законов, как усыновителя, так и усыновляемого. Статья 30 закона Румынии гласит: «Существенные условия, необходимые для усыновления (удочерения), устанавливаются личным законом усыновителя (удочерителя) и личным законом усыновляемого (удочеряемой)». Аналогичное, по сути, положение, содержится в ст. 69 закона Украины. Несколько иная формулировка содержится в ст.84 закона Болгарии: «Условия усыновления подчиняются праву государства, которому принадлежит усыновитель, и праву государства, в котором происходит процедура усыновления». Хотя ст. 22 Вводного закона к ГГУ называет в качестве применимого при усыновлении права «закон государства, гражданином которого в момент усыновления является усыновитель», германские авторы отмечают, что: “При определении требований, предъявляемых к выражению согласия ребенка и лица, с которым ребенок находится в семейно-правовых отношениях, ко всему комплексу вопросов узаконения или усыновления необходимо учитывать и «закон гражданства» ребенка (ст.23, пред. 1 Вводного закона к ГГУ)”²³¹.

В некоторых стран мира действуют более «жесткие» правила международного усыновления. Так, например, в Республике Беларусь усыновление возможно только гражданами тех стран, с которыми заключен соответствующий международный договор (на сегодня – это Италия), а решение об усыновлении выносит Министр образования Республики Беларусь.²³² В 2001 году Румыния ввела мораторий на усыновление ее детей в других странах. В 2005 году мораторий был подтвержден.

Среди международных правовых актов в сфере международного усыновления, безусловно, особое место занимает Гаагская конвенция «О защите детей и сотрудничестве в области международного усыновления» от 29 мая 1993 года. Эту конвенцию ратифицировали уже 83 страны. Россия, участвовавшая в подготовке проекта и подписавшая ее еще в 2000 году, до сих пор ее не ратифицировала.

Основные ее положения.

Конвенция не прорабатывает процессуальные и иные особенности международного усыновления детально, она устанавливает общие направления и принципы регулируемого предмета, которые должны быть конкретизированы во внутреннем законодательстве.

Во-первых, Конвенция устанавливает приоритет внутреннего усыновления перед международным, т.е. усыновлению иностранными гражданами могут подлежать только дети, которых не удалось усыновить на родине.

Во-вторых, формулирует важные общие требования к международному усыновлению, направленные на соблюдение прав всех заинтересованных лиц, в первую очередь ребенка. Здесь следует особо упомянуть добровольность и безвозмездность международного усыновления на всех его стадиях.

В-третьих, определяет общие правила взаимодействия заинтересованных государств. Соблюдение международных принципов в столь деликатном деле, как усыновление, возможно лишь при последовательных скоординированных действиях их компетентных органов.

Среди иных правовых актов международного уровня заслуживает упоминания Европейская конвенция об усыновлении детей от 24 апреля 1967 года (вступила в силу – 26 апреля 1968 года)²³³. Она, как и Гаагская конвенция 1993 года, не устанавливает конкретных процедур усыновления и не определяет применимое право. В тексте содержатся общие требования, которым должны следовать страны- участницы, при создании национального законодательства по данному вопросу.

Иностранное усыновление в Российской Федерации.

Российская Федерация относится к числу тех стран мира, для которых усыновление детей иностранными гражданами представляет достаточно серьезную проблему. Ежегодно иностранцами усыновляется свыше 4 тысяч российских детей. Так, по имеющимся данным за последние 18 лет только гражданами США усыновлено от 60 до 100 тысяч малолетних граждан России. В 2010 году в США переехало свыше 1000 детей из России, в Италию – 782, в Испанию – 686, во Францию – 305. Отношение к данному процессу в российском обществе неоднозначно, но реалии таковы, что, к сожалению, в ближайшее время эти цифры вряд ли уменьшатся. Положение усугубляется еще и тем, что Российская Федерация не является участником конвенций, регулирующих вопросы сотрудничества в сфере международного усыновления. До последнего времени Россия не имела и ни одного двухстороннего договора в данной сфере. Только в 2009 году вступил в силу Договор между Российской Федерацией и Итальянской Республикой о сотрудничестве в области усыновления (удочерения) детей²³⁴ от 6 ноября 2008 года . 13 июля 2011 года во время визита министра иностранных дел РФ С.В.Лаврова в США был подписан аналогичный договор с США, который должен еще быть ратифицирован сторонами. 18 ноября 2011 года в Москве был подписан договор с Французской республикой. Уполномоченный по правам ребенка при Президенте РФ П. Астахов заявил о подготовке аналогичных договоров с рядом других европейских стран. Предполагается также внесение поправок в Семейный кодекс РФ, согласно которым усыновление российских детей будет возможно только гражданами тех стран, с которыми имеется договор о сотрудничестве в области усыновления (удочерения) детей.

Анализ норм Договора между Российской Федерацией и Итальянской Республикой о сотрудничестве в области усыновления (удочерения) детей от 6 ноября 2008 года позволяет сделать следующие выводы:

Первое. Базовым международно-правовым актом, определяющим основы сотрудничества сторон, является Конвенция ООН о правах ребенка от 20 ноября 1989 года (ст.3);

Второе. Договор применяется в тех случаях, когда ребенок не достиг возраста 18 лет (ст.2);

Третье. Усыновленный ребенок сохраняет гражданство страны происхождения и приобретает гражданство принимающего государства с момента вступления в законную силу решения об усыновлении в государстве происхождения (ч.2 ст. 14)²³⁵;

Четвертое. В договоре закреплены классические для сферы международного усыновления коллизионные привязки: способность лица быть усыновителем определяется по его личному закону, а условия и процедура – по праву страны усыновляемого (части II и III - ст.ст. 6- 15);

Пятое. Уполномоченные организации, т. е. некоммерческие организации, осуществляющие деятельность по усыновлению должны иметь аккредитацию каждого государства (ст.ст. 4, 5);

Шестое. Закреплен принцип обязательного контроля компетентных органов принимающего государства за условиями жизни и воспитания усыновленного ребенка и перечислены меры, которые они должны принять в случае, если пребывание ребенка в семье усыновителя больше не отвечает его интересам. Компетентные органы страны происхождения ребенка принимают обязательное участие в процедуре вторичного усыновления (ст. 15);

Седьмое. В случае неисполнения органами принимающего государства положений Договора, центральный орган государства происхождения (для Российской Федерации – это Министерство образования и науки) может принять решение о временном приостановлении приема документов от кандидатов в усыновители принимающего государства (ч.4 ст. 15);

Восьмое. Закреплен механизм сотрудничества и обмена информацией между центральными органами участников договора (часть IV –ст.ст. 16,17).

Сама же процедура усыновления в Российской Федерации, как она сложилось исторически во всех странах мира, регулируется нормами российского законодательства. Основные положения данной процедуры закреплены в Семейном кодексе РФ (ст.ст. 122 -126, 165), Гражданском процессуальном кодексе РФ (Глава 29 – ст.ст. 269 – 275), Консульском уставе РФ (ст. 19), рядом федеральных законов, а также несколькими Постановлениями Правительства РФ, принятых в развитие положений Семейного кодекса. Практика рассмотрения судами Российской Федерации дел об усыновлении (удочерении) детей иностранными лицами обобщена в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 8 от 20 апреля 2006 года «О применении судами законодательства при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении) детей».

Вопросы самоконтроля.

1. Назовите основные проблемы в сфере семейно-брачных отношений в МЧП.

2. Каковы условия заключения и действительности консульских браков.

3. Раскройте содержание термина “хромающий брак (развод)”.

4. Каковы основные источники международного семейного права и их соотношение.

5. Каковы требования к форме и содержанию брачного договора по законодательству различных стран.

6. Какова процедура расторжения брака между лицами различной государственной принадлежности в Российской Федерации.

7. В чем заключаются основные проблемы, связанные с признанием иностранных судебных решений о расторжении брака.

8. Назовите основные международные правовые акты, регулирующие международное усыновление и охарактеризуйте вопросы их применения в Российской Федерации.

9. На основе каких правовых актов регулируются семейно-брачные отношения в рамках СНГ.

10. Охарактеризуйте основные коллизионные привязки в сфере международного усыновления.

11. Назовите основные проблемы международного усыновления в целом и применительно для Российской Федерации.

ОСНОВНЫЕ НОРМАТИВНО-ПРАВОВЫЕ АКТЫ.