3) Органи виконавчої влади, уповноважені кму управляти об'єктами державної власності.

Оскільки визначення повноважень суб’єктів інституту представництва держави здійснюється через офіційні нормативно-правові акти держави, інститут представництва держави за своєю правовою формою опосередковує законне (офіційне) представництво інтересів держави уповноваженими державними органами, посадовими особами тощо. Особливість цієї правової форми представництва полягає в тому, що такий представник може виступати особою або „правомочною та зобов’язаною здійснювати певні дії”, або лише „уповноваженою на здійснення таких дій, але не зобов’язаною здійснювати представництво” [274].

Так, ФДМ виступає орендодавцем майна, що перебуває у загальнодержавній власності, та представляє (захищає) майнові інтереси держави як у межах території держави, так і за кордоном. Отже, відповідно до наданих йому законом повноважень є особою правомочною та зобов’язаною здійснювати таке представництво. Так само і прокурор здійснює законне представництво інтересів держави в суді і діє не за довіреністю [273], а за повноваженнями, наданими йому Конституцією та іншими актами законодавства [31], та відповідно також є зобов’язаною та правомочною особою.

Отже, способом внутрішньої організації держави, спрямованим на виконання державних функцій у сфері цивільних правовідносин, є специфічний інститут представництва, який представляє собою систему державних суб’єктів, уповноважених на виконання відповідних державних функцій та наділених відповідною компетенцією, і характеризується такими ознаками:

1. специфічність суб’єктів – представників, які утворюються самою державою, входять до внутрішньої будови державної системи;

2. у цивільному обороті вони виступають персоніфікованими особами, що в межах своєї компетенції здійснюють виконання державних функцій;

3. закріплення повноважень таких суб’єктів має законодавчий характер – у офіційних нормативних актах держави;

4. суб’єкти інституту представництва держави не несуть відповідальність за державними зобов’язаннями – відповідальність такого характеру приймає на себе держава. Це отримує відповідне нормативне закріплення, зокрема, у статтях 1170, 1173-1176 ЦК.

Зазначимо, що інститут представництва держави є правовою формою реалізації державою її загальної правосуб’єктності. Однак, у міжнародних правовідносинах держава є безпосереднім персоніфікованим учасником, а органи, які в силу наданої їм компетенції виконують відповідні функції, виступають в ролі агентів держави. Так, згідно Кредитної угоди, укладеної між Європейськім Співтовариством (Кредитор) і Україною (Позичальник) від 15.06.1995 р. [32], Національний банк України визначений як Агент Позичальника. У випадку ж, якщо держава вступає у цивільні правовідносини із приватними суб’єктами – фізичними чи юридичними особами, то персоніфікованим учасником таких правовідносин від імені держави буде виступати компетентний державний орган. Наприклад, стороною з боку держави у відносинах щодо обслуговування, погашення казначейських зобов’язань чи облігацій зовнішніх державних позик України виступає Міністерство фінансів України (ч. 5 ст. 14-1, ст. 16 Закону України “Про цінні папери і фондову біржу”).

Щодо визначення кола суб’єктів інституту представництва держави, зазначимо, що Комісією з проблем відповідальності держав, створеною ГА ООН, в опрацьованому проекті Статей про відповідальність держав [275] встановлено коло суб’єктів держави, які від імені держави вступають у правовідносини, що виникли в результаті вчинення правопорушення (у тому числі в сфері міжнародних приватноправових (цивільних) відносин), у якості відповідачів: 1) органи, що мають відповідний статус за внутрішньо-національним правом, незалежно від приналежності до одного чи іншого виду влади (законодавчої, виконавчої, судової), та від міжнародного чи внутрішнього характеру функцій таких органів; 2) адміністративно-територіальні підрозділи держави або її органів, які не належать до офіційної структури держави чи вказаним вище органам, але у відповідності з внутрішнім правом правомочні здійснювати певні прерогативи державної влади; 3) особи або групи осіб, що фактично діяли від імені держави або фактично здійснювали певні прерогативи державної влади; 4) органи повстанського руху, що затвердився на території держави. Враховуючи механізм виникнення цивільно-правової відповідальності, з означеного переліку можна виділити суб’єктний склад інституту представництва держави у цивільному праві, який умовно можна поділити на такі три групи:

1. органи, що мають відповідний статус за внутрішньо-національним правом, незалежно від приналежності до однієї чи іншої гілки влади (законодавчої, виконавчої, судової);

2. адміністративно-територіальні підрозділи держави або її органів, які незалежно від їх правового статусу наділені законом повноваженнями здійснювати певні державні функції або дії від імені держави;

3. посадові, службові особи або групи осіб, що згідно з законом уповноважені на виконання певних дій чи здійснення діяльності від імені держави.

Як бачимо, до першої групи входять будь-які органи державної влади, органи державного управління, які входять до структури державної системи, мають чітко визначений правовий статус, згідно з яким наділені відповідними повноваженнями виступати учасниками цивільних правовідносин. До такої групи державних суб’єктів відносяться ФДМ у відносинах з надання в оренду цілісних майнових комплексів підприємств, що перебувають у державній власності, або продажу майна, що є державною власністю у процесі його приватизації тощо; НБУ у відносинах кредитування чи надання гарантій; Міністерство фінансів України у відносинах щодо обслуговування казначейських зобов’язань тощо, а також інші державні органи, наприклад, визначені Постановою КМУ від 14.11.2000 р. “Про затвердження переліку органів ліцензування” [33].

До другої групи суб’єктів належать такі утворення (органи, організації), які безпосередньо не входять до структури державної системи, проте в силу наданих їм повноважень, що закріплено в нормативному порядку, здійснюють певні дії на виконання державних функцій. До цієї групи суб’єктів відносяться, зокрема, комунальні підприємства бюро технічної інвентаризації (БТІ) щодо виконання державних функції з реєстрації прав власності на нерухоме майно (п. 1.3. Тимчасового положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно [34]).

Третю групу державних суб’єктів інституту представництва держави складають повноважні посадові та службові особи, на яких законами або іншими нормативними актами покладено здійснення відповідних державних функцій. До цієї категорії відносяться, зокрема: Уповноважений Верховної Ради з прав людини, прокурор, консул (ст. 2 Консульського статуту України [35]); державні службовці, що здійснюють організаційно-розпорядчі, управлінські, контрольні функції (ст. 2 Закону України “Про державну службу”), як: державні інспектори (наприклад, соціальний інспектор (п. 1 Положення про соціального інспектора [36]), державний інспектор ветеринарної медицини (ст. 1 Закону України “Про ветеринарну медицину” [37]), уповноважений керівник з ліквідації надзвичайної ситуації (п. 1.6. Порядку проведення авіаційних операцій (робіт) з пошуку і рятування у разі авіаційної події в районі відповідальності України за пошук і рятування [38]), а також посадові особи, які відповідно до закону з метою забезпечення належного і своєчасного виконання своїх прямих (у тому числі владних) повноважень мають право вступати у цивільні правовідносини, наприклад, державний виконавець (абз. 17 (1-5) ст. 5 Закону України “Про виконавче провадження” [39]) та ін.

У цьому зв’язку варто підтримати позицію С.Я. Фурси, яка вказує про неможливість наділення нотаріусів абсолютним правом діяти від імені держави, що було передбачено законопроектом “Про нотаріат” від 23.10.2002 р. № 2338 [146]. Оскільки нотаріат є самоврядною професійною організацією, діяльність якого заснована на поєднанні принципів державного регулювання та самоврядування, він не є структурно-складовим елементом державної системи. Крім того, характер діяльності нотаріуса передбачає впровадження особистої творчості, зокрема, застосування принципу аналогії права (ч. 2. ст. 8 ЦК), відповідно у своїй діяльності нотаріус може вийти за межі закону [276; 277], що є неприпустимим для органів, які діють від імені держави і відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України суперечить основам правопорядку в державі.

Узагальнюючи викладене, автор дійшов наступних висновків. Реалізація державою цивільної правосуб’єктності через систему суб’єктів інституту представництва держави представляє собою правову форму участі держави у цивільному обороті. Тому пропонуємо в порядку визначення правових форм участі держави у цивільних правовідносинах закріпити положення про те, що у цивільних правовідносинах держава набуває та здійснює цивільні права та обов’язки через державних суб’єктів (уповноважені органи державної влади, органи державного управління, інші органи та організації, їх посадових та службових осіб) у межах їхньої компетенції, встановленої законом.

Очевидно, що здійснення представницьких функцій у такій формі представляє собою офіційне (законне) представництво. Однак, на наш погляд, таке представництво держави є дещо відмінним від традиційного у цивільному праві обов’язкового представництва, яке пов’язано з заміщенням юридичної особистості однієї особи іншою незалежно від волі представника й волі того, кого представляють [278]. Обов’язкове представництво пов'язане із діяльністю законних представників за родинними зв’язками, опікунів, прокурора, що діють в інтересах осіб, які за своїми природними властивостями або соціальним становищем є обмеженими у дієздатності. Проте наділення будь-яких суб’єктів представницькими функціями держави згідно частини другої ст. 19 Конституції України повинно відбуватись на підставі та у спосіб, що визначені законом, в якому виражена воля владного суверена – держави, що є особою, яку представляють і на користь якої здійснюються юридичні дії.

Оскільки держава є безпосереднім власником майна, що перебуває у загальнодержавній власності, а здійснення функцій управління таким майном в загальносуспільних інтересах є її юридичним обов’язком, держава повинна бути визнана суб’єктом господарських правовідносин. Органи державної влади всіх рівнів, що здійснюють функції держави у сфері господарювання стосовно управління майном, яке перебуває у загальнодержавній власності, по суті є неволодіючими розпорядниками такого майна, мають бути визнані учасниками господарських правовідносин.

При цьому важливо зазначити, що держава у цивільних правовідносинах несе самостійну відповідальність за своїми зобов’язаннями усім належним їй майном, на яке відповідно до закону може бути звернене стягнення. Суб’єкти інституту представництва держави, незалежно від структурного рівня, не переймають на себе відповідальність такого характеру, але при цьому необхідно відокремити відповідальність, яку переймають на себе такі суб’єкти, коли вони виступають у цивільному обороті як юридичні особи від свого імені.

Вивчення механізму реалізації цивільної правосуб’єктності держави на основі системно-структурного аналізу дає можливість виявити інші способи організації участі держави у цивільних правовідносинах. Зазначимо, що відправним моментом у визначенні дисертантом наступного напряму дослідження стали положення ст. 167 ЦК, в якій під правовими формами участі держави у цивільних відносинах визначено наступні:

1. Держава може створювати юридичні особи публічного права (державні підприємства, навчальні заклади тощо) у випадках та в порядку, встановлених Конституцією України та законодавством.

2. Держава може створювати юридичні особи приватного права (підприємницькі товариства тощо), брати участь в їх діяльності на загальних підставах, якщо інше не встановлено законом.

Наведені положення, як вже зазначалось, скоріш вказують на зміст цивільної правоздатності держави, що виявляється у праві держави створювати юридичні особи, проте не вказують, в якому статусі виступає держава у цивільних правовідносинах: чи є вона якимсь особливим суб’єктом, чи діє як особа, а також, які власне правові форми її участі у цивільному обороті.

Перш за все, потребує аналізу запропонований ЦК поділ юридичних осіб на юридичних осіб публічного права та юридичних осіб приватного права в залежності від порядку їх створення. Така класифікація суб’єктів цивільного права викликає певні сумніви, оскільки поділ системи права на право публічне (jus publicus) та право приватне (jus privatum) полягає в формуванні окремих галузей права відповідно до визначених підсистем: права приватного та права публічного, які об’єднують приналежні до них галузі права шляхом встановлення єдності правового режиму всередині такої підсистеми.

Зазначимо, що витоки такого „дуалізму”, характерного для романо-германської системи права, містяться в Римському праві. Питанням вивчення сутності, природи та практичного значення такого поділу в юридичній науці приділялось багато уваги. Зокрема, цій проблематиці були присвячені роботи таких видатних вчених та корифеїв цивілістики, як О.С. Йоффе, Д.І. Мейєра, К.І. Малишева, Й.О. Покровського, Б.Б. Черепахіна, Г.Ф. Шершеневича [223-227; 210, 9-13] та ін. Про актуальність цих питань сьогодні свідчать роботи вітчизняних та російських вчених: Ч.Н. Азімова [279], І. Бірюкова [280], М.І. Брагинського [218, 46-80], А.С. Довгерта [281], В. Мадіссона [282], В.К. Мамутова [220, 487-489], А.П. Сергєєва [219, 12], Є.О. Суханова [211, 2-6] та інші.

У результаті наукового пошуку щодо визначення класифікації системи права на зазначені підсистеми в якості загальновизнаного критерію, як зазначалося, науковці визначають метод правового регулювання за характером зв’язків учасників правовідносин, а саме характер та способи впливу права на відносини, які потребують регулювання, що обумовлені самою природою останніх [211, 3]. Відповідно публічні правовідносини, які будуються на засадах влади, підпорядкованості та субординації суб’єктів, охоплюються правом публічним, що представляє систему централізованого регулювання суспільних відносин. В основі ж приватноправових відносин лежить рівність суб’єктів, відповідно до чого приватне право визначають як систему децентралізованого, координаційного регулювання [280, 36; 227]. С. Алексєєв зазначає, що до сфери (за нашим контекстом – підсистеми) публічного права належать „питання юридичної субординації та підпорядкування, тобто питання компетенції державних органів та посадових осіб, з одного боку, а з іншого – пасивної правосуб’єктності підпорядкованих та підзвітних осіб, їх обов’язків та відповідальності, що витікають з владних актів державних органів та посадових осіб” [197, 71]. Умовою утвердження сфери приватного права В. Мадіссон, зокрема, визначає, те, що всі особи – окремі громадяни, їхні об’єднання, державні органи як юридичні особи – вступають стосовно одне одного як юридично рівні, не підвладні одне одному суб’єкти [282, 33].

Звідси, аналізуючи вище наведені норми ЦК, можна дійти висновку, що визначення в складі суб’єктів цивільних правовідносин юридичних осіб публічного права, з теоретичної точки зору, можна розглядати як введення у цивільний оборот суб’єктів – юридичних осіб, правове становище яких ґрунтується на засадах субординації та підпорядкування, що є ні чим іншим як рецепцією публічного права в систему приватного права. Очевидно, що така рецепція порушує єдність правового режиму підсистеми приватного права, оскільки суперечить основним її принципам, зокрема, принципу юридичної рівності, автономії суб’єкта в його волевиявленні тощо. Крім того, введення у цивільний оборот суб’єктів публічного права прямо протирічить положенню п. 2 ст. 1 ЦК, яким закріплено, що до майнових відносин, заснованих на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони другій стороні, цивільне законодавство не застосовується. Тому, на думку дисертанта, введена у Цивільний кодекс України класифікація юридичних осіб за критерієм їх приналежності до права публічного та права приватного (ч. 2 ст. 81, частини 2, 3 ст. 167) не відповідає засадам приватного права.

Зазначимо, що встановлення та застосування у національних правових системах різних класифікацій юридичних осіб обумовлено національними особливостями таких утворень, їх соціальним і загально-правовим статусом та спрямовано на визначення певних типів цивільної правосуб’єктності і відповідних їм організаційно-правових форм таких суб’єктів права.

У цьому зв’язку на увагу заслуговує класифікація, згідно із якою юридичних осіб поділяють на дві групи: юридичних осіб публічно-правового характеру та юридичних осіб приватноправового характеру, яка є дещо відмінною від прийнятої у ЦК. До першої групи, зокрема, відносять суб’єктів права, які відповідно до свого загального правового статусу наділені владними повноваженнями, як-от: адміністративно-територіальні одиниці, відповідні територіальні громади, державні органи та установи (наприклад, департаменти, общини – у Франції, землі та общини – у Німеччині, провінції та комуни – в Італії, муніципалітети – у США), торгово-промислові палати, а також установи та організації соціальної сфери, які здійснюють просвітницьку, культурну, наукову, лікувально–оздоровчу діяльність (університети, ліцеї, музеї, лікарні тощо). Другу групу характеризують як різноманітні колективні організації (товариства), що створені шляхом об’єднання осіб (учасників) та/чи їх капіталів, або такі, що засновані на власності однієї приватної особи [228, 65-66].

Критерієм цієї класифікації юридичних осіб, що використаний і у ЦК (ч. 2 ст. 81), визначають порядок створення таких суб’єктів за юридичними підставами: в нормативно-розпорядчому порядку – на підставі адміністративного акту чи в об’єктивно-явочному – на підставі приватноправового акту [237, 65]. Проте, щодо доцільності такого підходу до класифікації юридичних осіб можна висловити наступні заперечення.

Означений критерій має формальний характер і не виконує своєї юридично-технічної функції – не визначає особливостей цивільної правосуб’єктності різних видів юридичних осіб цієї класифікації. Крім того, питання створення юридичної особи вимагає публічного (державного) визнання такого утворення як суб’єкта права, що виступає передумовою допущення такого суб’єкта до цивільного (господарського) обороту, а по своїй правовій суті є актом державним (складає предмет адміністративних правовідносин), відповідно перебуває в сфері правового регулювання публічного права. На нашу думку, не стільки природа правового акту, що став підставою для виникнення юридичної особи, чи порядок оформлення її виникнення лежить в основі такої класифікації юридичних осіб, а характер діяльності юридичної особи та фактор волевиявлення засновників щодо мети її створення. Так, участь у цивільному обороті суб’єктів, які віднесені вище до першої групи юридичних осіб, має загальнокорисний, суспільно-значущий характер, в основі якого лежить публічний інтерес, що дає підстави визначити їх як публічних юридичних осіб. Юридичне оформлення таких утворень не залежить від волі приватних осіб, а опосередковується розпорядчим актом владного суб’єкта. Натомість, участь приватних юридичних осіб у цивільному обороті обумовлена потребою реалізації приватних інтересів засновників такої юридичної особи, в основі установлення якої лежить волевиявлення засновників такого утворення, що опосередковується укладанням приватноправового акту (правочином).

Тому з метою законодавчого встановлення особливостей цивільно-правового статусу певних видів юридичних осіб, що викривається через визначення різних типів їх цивільної правосуб’єктності та відповідних їм організаційно-правових форм, пропонуємо ввести у ЦК класифікацію юридичних осіб за характером їх діяльності, відповідно до якої виділяти:

3. публічних юридичних осіб, участь яких у цивільному обороті має загальнокорисний, суспільно-значимий характер, в основі якого лежить публічний інтерес;

4. приватних юридичних осіб, діяльність яких спрямована на реалізацію приватних інтересів, визначених цілями засновників.

При цьому визначення у ЦК правових підстав створення окремих видів юридичних осіб, а саме, що: правовими підставами створення публічних юридичних осіб є розпорядчі акти уповноважених органів держави, АРК та місцевого самоврядування, а правовими підставами створення приватних юридичних осіб являються установчі документи, – буде виступати додатковим формальним критерієм визначення публічних та приватних юридичних осіб.

На нашу думку, доцільність запропонованого підходу, полягає в наступному: забезпечується єдність правового режиму, властива цивільному (приватному) праву; зберігається цілісність правової конструкції юридичної особи, що традиційно є складовою інституту суб’єктів цивільного права; класифікація юридичних осіб на публічних та приватних дає можливість визначити юридично вагомі особливості цивільно-правового статусу таких суб’єктів.

Щодо визначення правового становища держави у цивільних правовідносинах, на думку дисертанта, необхідно виходити з наступних аспектів. Відповідно до принципу приватного права щодо юридичної рівності всіх суб’єктів (незалежно від їх соціального чи загально-правового статусу), усі суб’єкти цієї підсистеми традиційно визнаються „особами” [189, 75]. При цьому вирізняють фізичних та юридичних осіб [212, 89].

Утім, як вже зазначалось, ЦК не відносить державу до жодної з означених груп осіб цивільного права, що дає підстави вважати, що держава належить до якоїсь іншої категорії суб’єктів цивільного права, відмінної від фізичних та юридичних осіб. В юридичній науці щодо цього питання також не вироблено єдиних підходів. Для цілей цивільного (майнового) обороту пропонувалося визначити державу в особі казни [210, 91; 283], скарбниці [284], фіску або як юридичну особу публічного права чи особливого суб’єкта права [211]. Наразі у Німецькому цивільному уложенні для цих цілей використано поняття “казна”, яку визначають як юридичну особу публічного права (§ 89) [230]. Сучасні українські вчені не визначають в якості якої особи має виступати держава у цивільних правовідносинах, а вказують, що вона має діяти в таких відносинах не як носій своїх політичних і господарчих функцій або як особливий суб’єкт права, а як суб’єкт публічного права [228, 128-129].

Проте, на наш погляд, таке визначення породжує такі самі заперечення, що були висловлені стосовно конструкції юридичної особи публічного права. Адже введення у цивільне право суб’єктів публічного права суперечить принципам єдності правового режиму, властивого для системи приватного права. Виходячи з традиційного підходу поділу суб’єктів цивільного права на фізичних і юридичних осіб, автором було досліджено конструкцію юридичної особи з метою визначення можливості застосування її до держави як суб’єкта цивільного права.

Проаналізувавши різноманітні наукові теорії, які розкривають сутність, зміст та призначення правового явища юридичної особи [210, 91; 211, 173; 231, 89; 233, 90], у тому числі з точки зору розвитку сучасної цивілістики, дисертант встановив, що найбільшої уваги заслуговує науково-теоретичне обґрунтування сутності утворення (явища) юридичної особи як категорії юридичної фікції. Згідно з цією теорією конструкція “юридичної особи” по суті є юридичним оформленням “штучної” особи – введення в правове поле величини уявної. Завдяки їй, як зазначав Г.Ф. Шершеневич, уособлюються інтереси, що є спільними для багатьох фізичних осіб, а також юридичні засоби їх досягнення [210, 89]. Сучасні вчені засвідчують, що юридична особа є визнаною ефективною формою досягнення певних життєвих потреб колективної спільності, способом організації її господарської діяльності [211, 178], а з точки зору юридичної техніки, як умовна юридична величина, забезпечує стрункість і стійкість правових понять та конструкцій. Тому, на наш погляд, поширення на державу як суб’єкта цивільного права юридичної фікції “юридичної особи” повинно сприйматись лише як техніко-юридичний прийом при моделюванні введення владного суб’єкта у правовий простір з режимом, підпорядкованим приватному інтересу.

Отже, на думку дисертанта, держава, а також державні та муніципальні утворення у приватноправових відносинах повинні прирівнюються до юридичної особи, тобто, як зазначає С.С. Алєксєєв, у цивільному обороті вони не мають відмінностей у правовому становищі відносно інших суб’єктів цивільного права, а саме – фізичних та юридичних осіб [197, 71]. Вбачається, що такий підхід цілком обґрунтований, оскільки з огляду на ознаки, що притаманні юридичній особі [167, 160], за державою як суб’єктом цивільного права можна визнати певну схожість із цією категорією суб’єктів. Так, державі як колективному утворенню [190, 191], на думку дисертанта, властиві такі риси юридичної особи як:

1. організаційна єдність, що характеризує колективне утворення як єдине ціле, має певну структуру побудови: наявність органів із певною компетенцією (державний апарат) і підпорядкованих їм підрозділів, що визначено Конституцією, законами та іншими нормативно-правовими актами України;

2. відокремлене майно, що виявляється у закріплені за державою певного майна у формі права державної власності;

3. наявність власного найменування, що дає можливість індивідуалізувати державу як суб’єкта цивільних правовідносин, в результаті яких виникають, змінюються чи припиняються її цивільні права і обов’язки;

4. цивільна правосуб’єктність, що означає встановлення законом правової можливості держави мати та реалізувати її цивільні права і обов’язки, нести відповідальність за зобов’язаннями з договорів та деліктів, а також виступати стороною у цивільному процесі.

Проте більшість правових норм, що визначають цивільну правосуб’єктність юридичних осіб, є незастосовними по відношенню до визначення цивільної правосуб’єктності держави. Такими є норми про порядок виникнення та припинення юридичних осіб, про установчі документи, про державну реєстрацію, види юридичних осіб тощо. Відмінності також мають місце при вирішенні питань щодо відповідальності за зобов’язаннями.

Виходячи з цього, необхідно визнати, що у цивільному обороті держава діє “як юридична особа”, адже повністю не зливається із цією категорією суб’єктів цивільного права. Зазначимо, що таке визначення має закріплення в національному українському законодавстві, хоча й носить безсистемний характер. Так, у ст. 3 Закону України „Про зовнішньоекономічну діяльність” [40] закріплено, що Україна в особі її органів, місцеві органи влади й управління в особі створених ними зовнішньоекономічних організацій, які беруть участь у зовнішньоекономічній діяльності, а також інші держави, які беруть участь у господарській діяльності на території України, діють як юридичні особи.

У такому підході, на нашу думку, до держави як суб’єкта цивільного права мають застосовуватись правові норми, що визначають участь юридичних осіб у цивільних правовідносинах, за принципом аналогії закону або права (якщо закон не встановлює інше).

Отже, враховуючи особливості правового режиму приватного права та наслідуючи традиції цивілістичної науки, пропонуємо визнати та відповідно закріпити у Цивільному кодексі України в частині визначення правових форм участі держави у цивільних відносинах положення:

1. у цивільних відносинах держава діє як юридична особа;

2. до держави у цивільних відносинах застосовуються норми, що регулюють правове становище юридичних осіб у цивільних відносинах, якщо законом не встановлено інше.

Останнє положення означає, що правове становище держави у цивільному обороті визначається правовими нормами, що регулюють участь юридичних осіб у цивільних правовідносинах, за винятком тих норм, що визначають умови та порядок введення (виведення) юридичних осіб у (з) цивільний оборот тощо, які відповідно до природи юридичних осіб встановлюють певні особливості їх правового режиму.

З метою всебічного дослідження правових форм участі держави у цивільному обороті аналізу потребують положення ст. 167 ЦК, відповідно до якої держава наділена правом створювати юридичні особи. Виникає питання: в яких цілях держава наділена таким правом та з якою метою можуть створюватись такі суб’єкти?

Відповідь на це питання міститься в статтях Конституції України, відповідно до яких на державу покладається обов’язок щодо забезпечення соціальних благ та гарантування соціальних прав всім членам суспільства, зокрема, державою повинні бути забезпечені умови гідного і безпечного існування кожного, створені умови для повного здійснення права на працю, права на житло та соціальний захист, права на охорону здоров’я та права на освіту тощо. На виконання функцій обороноздатності країни, соціально-економічних, соціально-культурних функцій держава, використовуючи майно, що перебуває в загальнодержавній власності, створює юридичні особи, які виступають кінцевою ланкою державного механізму, що під керівництвом державного апарату практично здійснюють означені функції держави, створюють матеріальні та нематеріальні (інтелектуальні, духовні) цінності та блага для суспільства. Отже, утворення державою державних підприємств та установ шляхом передачі їм для здійснення відповідних державних функцій державного майна складає обов’язок держави перед суспільством щодо забезпечення економічного та соціального розвитку останнього.

Державними установами є організаційні структури, які не займаються підприємницькою діяльністю: установи, заклади та організації (наприклад, Державний фонд сприяння молодіжному житловому будівництву [41], Український державний центр соціальних служб для молоді [42]), які визначені Конституцією України чи створені у встановленому порядку органами державної влади, що діють на основі державної власності та утримується за рахунок державного бюджету (п. 6 ч. 1 ст. 2 Бюджетного кодексу України [43]).

Державне підприємство – це самостійний суб'єкт господарювання, створений компетентним органом державної влади на основі державної власності для задоволення суспільних потреб шляхом систематичного здійснення виробничої, науково-дослідної, торговельної, іншої господарської діяльності. Підприємства можуть створюватись як для здійснення підприємництва, так і для некомерційної господарської діяльності (ст.ст. 62, 63 Господарського кодексу України).

Залежно від способу утворення (заснування) та формування статутного фонду в Україні діють підприємства унітарні та корпоративні (ч. 3 ст. 63 ГК).

Порядок утворення державного унітарного підприємства визначено у ст. 73 ГК, якою передбачено, що державне унітарне підприємство утворюється компетентним органом державної влади в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини державної власності, як правило, без поділу її на частки, і входить до сфери його управління. Найменування державного унітарного підприємства повинно містити слова „державне підприємство”. Органом управління державного унітарного підприємства є керівник підприємства, який призначається органом, до сфери управління якого входить підприємство, і є підзвітним цьому органові.

Державні унітарні підприємства діють як державні комерційні підприємства або казенні підприємства.

Особливості створення і діяльності державного комерційного підприємства визначено у ст.ст. 74, 75 ГК. Таке підприємство є суб'єктом підприємницької діяльності, діє на основі статуту. Передане йому державне майно закріплюється за ним на праві господарського відання. Державне комерційне підприємство самостійно несе відповідальність за наслідки своєї діяльності усім належним йому майном згідно з ГК та іншими законами. Водночас держава та орган, до сфери управління якого входить державне комерційне підприємство, не несуть відповідальності за його зобов'язаннями, крім випадків, передбачених цим Кодексом та іншими законами. Зокрема, ч. 6 ст. 74 ГК передбачено, що збитки, завдані державному комерційному підприємству внаслідок виконання рішень органів державної влади, які було визнано судом неконституційними або недійсними, підлягають відшкодуванню зазначеними органами добровільно або за рішенням суду.

Порядок утворення та діяльності казенних підприємств визначено ст.ст. 76, 77 ГК. Казенні підприємства створюються у галузях народного господарства, в яких:

• законом дозволено здійснення господарської діяльності лише державним підприємствам;

• основним (понад п'ятдесят відсотків) споживачем продукції (робіт, послуг) виступає держава;

• за умовами господарювання неможлива вільна конкуренція товаровиробників чи споживачів;

• переважаючим (понад п'ятдесят відсотків) є виробництво суспільно необхідної продукції (робіт, послуг), яке за своїми умовами і характером потреб, що ним задовольняються, як правило, не може бути рентабельним;

• приватизацію майнових комплексів державних підприємств заборонено законом.

Казенне підприємство створюється за рішенням Кабінету Міністрів України. У рішенні про створення казенного підприємства визначаються обсяг і характер основної діяльності підприємства, а також орган, до сфери управління якого входить підприємство, що створюється. Реорганізація і ліквідація казенного підприємства проводяться відповідно до вимог ГК за рішенням органу, до компетенції якого належить створення даного підприємства. Майно казенного підприємства закріплюється за ним на праві оперативного управління. Найменування казенного підприємства повинно містити слова „казенне підприємство”.

Орган, до сфери управління якого входить казенне підприємство, затверджує статут підприємства, призначає його керівника, дає дозвіл на здійснення казенним підприємством господарської діяльності, визначає види продукції (робіт, послуг), на виробництво та реалізацію якої поширюється зазначений дозвіл.

В Україні також діють корпоративні державні підприємства. Відповідно до ч. 7 ст. 74 ГК державне унітарне комерційне підприємство може бути перетворено у випадках та порядку, передбачених законом, у корпоратизоване підприємство (державне акціонерне товариство). Особливості діяльності корпоратизованих підприємств визначаються ГК та іншими законами.

Проте на сьогодні відсутні чіткі положення, які б визначали правовий статус майна державних акціонерних товариств, 100 % акцій яких перебуває у державній власності. Так, з одного боку, на такі товариства має поширюватись загальне правило про те, що все майно, передане засновниками до статутного фонду товариства, є власністю цього товариства (ст. 115 ЦК). Утім, аналіз чинного законодавства (частини 1, 2 ст. 22, ч. 3 ст. 73 ГК, п. 2.4.2 Державного класифікатора України щодо класифікації форм власності [54], ст. 5 Закону України „Про приватизацію державного майна” [83]) дає підстави зробити висновок, що майно, передане до статутних фондів державних акціонерних товариств, 100 % акцій яких належать державі, є державною власністю. Виникнення зазначеної проблеми зумовлено відсутністю належної нормативної бази, яка має визначати порядок створення, діяльності, у тому числі правовий режим майна таких акціонерних товариств. Прийняття Цивільного і Господарського кодексів України не розв'язало цієї проблеми. Тому ці питання, на нашу думку, мають бути визначені законами "Про управління об'єктами державної власності", "Про акціонерні товариства".

Таким чином, вважаємо, що підприємствами державної форми власності є: державні комерційні підприємства, казенні підприємства, державні акціонерні товариства, 100 % акцій яких перебуває у державній власності. Водночас слід зазначити, що Господарським кодексом України визначено поняття „суб‘єкти господарювання державного сектору економіки”, якими є суб'єкти, що діють на основі лише державної власності, а також суб'єкти, державна частка у статутному фонді яких перевищує п'ятдесят відсотків чи становить величину, яка забезпечує державі право вирішального впливу на господарську діяльність цих суб'єктів (ч. 2 ст. 22 ГК). Тож, не всі суб‘єкти господарювання державного сектору економіки є державними підприємствами.

Таким чином, держава може бути засновником суб’єктів господарювання державного сектору економіки, які не є державними підприємствами, а також недержавного (або корпоративного) сектору економіки. Різниця у правовому статусі таких суб’єктів полягає у можливості держави здійснювати управління шляхом забезпечення її права вирішального впливу на господарську діяльність таких суб'єктів розміром частки держави у статутному фонді товариства. Так, відповідно до внутрішньої та зовнішньої політики держава визначає ті сегменти національної економіки, які потребують контролю та управління з боку держави. Зокрема, Законом України “Про особливості приватизації підприємств, що належать до сфери управління Міністерства оборони України” [44] передбачено обов'язковість збереження не менш як 51 % акцій у державній власності та недопущення передачі частки державного майна в оперативне управління приватним структурам (ст. 3).

Водночас Державною програмою приватизації на 2000-2002 роки [45] визначено, що закріплення в державній власності пакета акцій у розмірі 25 % або 50 % статутного фонду ВАТ плюс одна акція може здійснюватися виключно щодо ВАТ, створених на базі об'єктів групи Г, тобто таких, що на момент прийняття рішення про приватизацію займають монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку відповідних товарів і послуг або мають стратегічне значення для економіки та безпеки держави (п. 28). Відповідно до Порядку захисту закріплення пакетів акцій у державній власності [46] рішення про закріплення у державній власності пакетів акцій відкритих акціонерних товариств приймається, зокрема, на підставі таких критеріїв:

• монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку відповідних товарів і послуг або стратегічне значення для економіки та безпеки держави;

• є суб'єктами природної монополії (у цьому разі пропонується закріпляти в державній власності контрольний пакет акцій у розмірі 50 % плюс одна акція статутного фонду);

• відношення до оборонно-промислового комплексу України, у т.ч. науково-дослідні (проектні) підприємства;

• головним споживачем продукції об'єкта приватизації є держава (наявність державних контрактів на поставку продукції, виконання робіт, надання послуг для державних потреб).

У цій частині варто погодитись із вченими, які вказують, що не слід ототожнювати режим власності (пакетів акцій), закріпленої за державою, та режим тимчасового залишення такого майна в державній власності [232, 231], який, зокрема, передбачений Законом України “Про особливості приватизації майна в агропромисловому комплексі” [47] з метою створення умов для подальшої безоплатної передачі та розподілу акцій між працівниками тощо. Слушним є твердження, що таке тимчасово встановлене право власності держави на пакет акцій (визначають як номінальну власність) є правовим способом забезпечення інтересів держави в досягненні ефективної діяльності емітента акцій [232, 233] як умови формування стабільного та ефективного сегменту національної економіки. Це дає підстави виділити реальні корпоративні права держави, які опосередковують право управління (вироблення рішень, контроль) за діяльністю товариства, та її номінальні корпоративні права, що є правовим способом досягнення відповідних соціально-економічних цілей.

Узагальнюючи викладене, зазначимо, що для виконання своїх господарських функцій держава може самостійно створювати юридичні особи шляхом передачі їм майна, що перебуває у державній власності, наділення їх власною цивільною правосуб’єктністю, а також надання майнової і організаційно-правової самостійності відповідно до мети їх утворення. Згідно з частиною другою ст. 96 ЦК такі юридичні особи самостійно несуть відповідальність за своїми зобов’язаннями усім належним їм майном, якщо інше не встановлене законом.

Відповідно до п. 2 ст. 4 Закону України „Про власність” передача майна на безоплатній основі у володіння і користування іншим особам (тобто у чітко встановленому обсязі) в загальному розумінні складає зміст здійснення власником своїх прав власності. Це дає підстави для висновку, що при здійсненні державою господарських функцій, що полягають в управлінні майном державної власності господарського призначення, шляхом безоплатної передачі частини державного майна створеним нею суб’єктам господарювання, які діють на основі державної власності, держава не втрачає свого права власності на таке майно – воно лише обмежується у тій мірі, в якій певні речові права на таке майно передаються юридичним особам, утвореним державою.

Утім, відповідно до визначеного ЦК порядку створення та конструкцій організаційно-правових форм юридичних осіб, держава як засновник:

1. або не бере участі в управлінні створеними нею суб’єктами, наприклад, у разі заснування державної установи, та не наділяється майновими правами щодо державного майна, переданого такій юридичній особі. У цьому випадку нагляд за управлінням майном, що передається державній установі на праві оперативного управління, а також за діяльністю щодо мети її утворення здійснює наглядова рада (ч. 2 ст. 101 ЦК);

2. або наділяється правами участі, наприклад, у разі заснування господарського товариства. При цьому в законодавстві відсутнє чітке визначення поняття „права участі”, у ст. 100 ЦК лише встановлено, що такі права є особистим немайновим правом учасників (засновників). З оцінки змісту окремих положень ЦК (ст.ст. 116, 97, 98) можна зробити висновок, що права участі включають:

5. право брати участь в управлінні товариством, а саме: право приймати участь у загальних зборах учасників, які представляють собою періодично діючий орган управління товариством (ст. 97, ч. 4 ст. 98 ЦК), до компетенції якого віднесено право приймати рішення з усіх питань діяльності, у тому числі з тих, що передані загальними зборами до компетенції виконавчого органу – постійно діючого органу управління товариством (ч. 1 ст. 98 ЦК);

6. право брати участь у розподілі прибутку товариства і одержувати його частину (дивіденди) (ст. 116 ЦК) тощо.

Таким чином, згідно положень ЦК на державу, у разі створення юридичних осіб у формі установ чи товариств, покладається обов’язок передати майно, що є державною власністю, утворюваній юридичній особі (ст. 102, ч. 1 ст. 117 ЦК), в результаті чого остання набуває права власності (ст. 115 ЦК), а держава втрачає будь які майнові права щодо переданого майна та наділяється лише правами участі у товаристві (у формі особистого немайнового права) або здійснення контролю за управлінням установи через наглядовий орган. При цьому учасник (засновник) юридичної особи не відповідає за зобов’язаннями юридичної особи, а юридична особа не відповідає за зобов’язаннями її учасника (засновника), крім випадків, встановлених установчими документами та законом (ч. 3 ст. 96 ЦК).

Як зазначалось, традиційними для України видами юридичних осіб, що створені на основі державної власності, є державні установ та державні унітарні підприємства. У визначеному в ст. 83 ЦК переліку організаційно-правових форм юридичних осіб державні унітарні підприємства не зазначені, проте визначено, що юридичні особи можуть створюватись „в іншій формі, встановленій законом”. Це дає підстави для припущення можливості існування такого виду юридичних осіб як державні унітарні підприємства. Утім, з аналізу загальних засад правового становища юридичних осіб можна дійти висновку, що навіть за аналогією закону державні унітарні підприємства (за специфікою їх організаційно-правових форм) не можуть отримати правового регулювання як суб’єкти цивільного обороту. Національне цивільне законодавство спрямоване на виключення з цивільного обороту таких учасників як державні унітарні підприємства, а також інших державних організацій – невласників (наприклад, державних установ), визнання яких юридичними особами, на думку деяких цивілістів [211, 179; 285], не властиве традиційному ринковому обороту. Деякі юристи визначають, що державне підприємство з традиційною для нього за радянським правом формою господарського відання – це перехідна форма до повної корпоратизації таких господарюючих суб’єктів [286]. Відповідно до такого підходу підприємство у цивільному праві повинно розглядатись не як суб’єкт, а як об’єкт цивільних правовідносин, що було впроваджено в українське законодавство. Так, ст. 191 ЦК визначає правовий статус підприємства як об’єкта цивільних прав, що є єдиним майновим комплексом і являється нерухомістю.

Із таким підходом, на нашу думку, у цілому погодись не можна. Такої ж позиції дотримуються й деякі інші вітчизняні фахівці [287-289]. На наш погляд, суть питання полягає не в тому, які власне організаційно-правові форми юридичних осіб будуть визнані прийнятними в правовій системі з наукової точки зору, а в тому, наскільки ефективним є механізм управління тими чи іншими інструментами з точки зору економічної доцільності, підвищення соціально-економічного зростання та добробуту країни. І це повною мірою стосується моделей юридичних осіб, заснованих на державній власності, у т.ч. державного підприємства. Крім того, позиція законодавця щодо цього питання також характеризується певною непослідовністю. Так, визначаючи у ст. 191 ЦК підприємство як об’єкт майнових прав, у п. 2 серед різних видів майна, що входять до складу підприємства як єдиного майнового комплексу, визначено також права вимоги, право на торговельну марку та інше позначення та інші права. Проте загальновизнаним юридичною наукою є положення, що суб’єктивне право належить суб’єкту. До того ж у Господарському кодексі України державні підприємства безпосередньо визначені у переліку суб’єктів господарювання як юридичні особи (п. 1 ч. 2 ст. 55).

На підставі узагальненого аналізу положень ЦК та ГК щодо організаційно-правових форм юридичних осіб, які можуть створюватися державою, дисертантом встановлено, що держава-власник створює юридичні особи шляхом безоплатної передачі їм необхідного для здійснення відповідної діяльності майна, яке є загальнодержавною власністю, з метою виконання своїх господарських функцій [290]. Така передача державного майна є формою здійснення власником свого права власності. У результаті створення юридичної особи (в залежності від її організаційно-правової форми) щодо переданого майна держава:

1) або загалом не наділяється будь-якими зворотними майновими правами відносно такого майна (державні установи та державні комерційні підприємства);

2) або набуває лише особистих немайнових прав участі у такій юридичній особі, які також не включають майнові права засновника – власника щодо такого майна (товариства із участю держави);

3) зберігає за собою права власника (казенне підприємство).

Таким чином, згідно з законодавством України конструкція майнових відносин держави із створюваними нею юридичними особами (крім казенного підприємства) опосередковує односторонній правовий зв’язок, що виявляється в обов’язку держави (засновника) передати відповідне державне майно юридичній особі. Відсутність зворотного зв’язку у таких правовідносинах, що полягає у виникненні майнових зобов’язань юридичної особи перед державою-засновником, на думку дисертанта, може призвести до негативних наслідків, зокрема, до розбазарювання державного майна. У зв’язку з цим, на наш погляд, доцільно удосконалити конструкцію майнових відносин держави-засновника із створюваними нею юридичними особами ефективними механізмами зворотного зв’язку. З цією метою, дисертантом пропонується наступне.

По-перше, закріпити у Цивільному кодексі, що такі види юридичних осіб як державні унітарні підприємства та державні установи утворюються на праві господарського відання (включає право володіння, користування та розпорядження в межах, встановлених законом) або праві оперативного управління (охоплює право володіння, користування та обмеженого/часткового розпорядження) як самостійні юридичні особи (суб’єкти господарювання) та діють у цивільному обороті як володільці з чітко визначеним обсягом їх речових прав щодо переданого державного майна (як обмежених речових прав на чуже майно) відповідно до їх організаційно-правових форм.

По-друге, встановити, що на праві оперативного управління майно, яке перебуває в загальнодержавній власності, передається лише державним установам і казенним підприємствам. Зворотнім зв’язком майнових відносин держави із такими юридичними особами виступатиме визнання за державою, в особі компетентного органу державної влади, здійснення права власності на таке майно, в межах, визначених законом. Такі державні організації мають відповідати за своїми зобов’язаннями лише коштами, що перебувають в їх розпорядженні (прибутки, одержані в результаті здійснення господарської діяльності, що передбачена законодавством), а при недостатності таких коштів держава як засновник повинна нести субсидіарну відповідальність.

У цьому зв’язку необхідно закріпити положення, що керівник (дирекція) державної юридичної особи повинен нести особисту відповідальність за результати роботи такої організації та цільове використання майна, передане для виконання відповідних державних завдань.

Така конструкція закріплена щодо казенного підприємства у статтях 76 (ч. 3), 77 (ч. 7) ГК і державної установи – ст. 39 Закону України „Про власність”. Тому вбачається необхідним трансформувати означені положення у цивільне законодавство та систематизувати їх в окремому блоку статей ЦК, що визначали б правове положення таких юридичних осіб.

По-третє, визнати, що на праві господарського відання державне майно, що є державною власністю, передається державним унітарним підприємствам. Виходячи з того, що згідно з ч. 1 ст. 37 Закону України „Про власність” до права повного господарського відання застосовуються правила про право власності, якщо інше не встановлено законодавчими актами України. Особливістю правового статусу юридичної особи, яка заснована у такій організаційно-правовій формі, є те, що у цивільному обороті вона має діяти як власник. Таким чином, для виконання відповідних державних завдань держава делегує державному підприємству права власника щодо переданого йому на праві господарського відання (яке включає право володіння, користування та розпорядження в межах, встановлених законом) державного майна та водночас як власник, в особі уповноважених органів державної влади, здійснює свої права власника щодо такого майна в межах, визначених законом, а також забезпечує організацію управління таким підприємством.

Вочевидь, що науково-теоретичним підґрунтям діючого законодавства України щодо регулювання майнових відносин держави із утвореною нею юридичною особою є „власницька” традиція, за якою участь особи у цивільному обороті обумовлюється наявністю у неї лише конкретної предметної цивільної правосуб’єктності, а саме – наявності прав власника, що по суті вже є не стільки явищем правовим, скільки таким, що передує праву [234, 114]. Таке штучне просування зазначеної традиції у право України призводить до спрощення „цивілістичної моделі” цивільного обороту, зокрема у сфері майнових правовідносин, перекриває шляхи її подальшого розвитку. У цьому аспекті для розмежування майнових прав держави та створеного нею державного підприємства, на наш погляд, конструктивною є модель обмеженого речового права. У цьому зв’язку, враховуючи концептуальні висновки вченого-економіста І. Лазні [235, 38], пропонуємо визнати:

1) розмежування майнових прав держави та державного унітарного підприємства, заснованого на праві господарського віддання, за правовою формою опосередковується конструкцією речового права, а саме права володіння та користування чужою (державною) річчю та виражається:

3. у зобов’язальному правовідношенні між власником-державою та суб’єктом права господарського відання (правомочною особою);

4. у абсолютному речовому правовідношенні між правомочною особою та всіма третіми особами, до числа яких також входить власник-держава [236, 121];

2) права держави як власника характеризуються особливим атрибутом – верховним розпорядженням;

3) зміст економіко-правової категорії „право господарського відання” по суті є формою реалізації права власності держави у сфері її господарської компетенції;

4) право обмеженого розпорядження майном, що є складовою економічної реалізації права державної власності державним підприємством, включає здійснення правочинів, що спрямовані на відчуження майна (а саме, продаж, обмін тощо), що є державною власністю, лише у разі, якщо таке відчуження не призводить до зміни форми власності [48], або в межах (щодо конкретного виду майна за встановленим межовим рівнем його вартості із подальшим використанням отриманих коштів за цільовим призначенням [291]) та в порядку, визначених законодавством, що забезпечує механізм реалізації державою права верховного розпорядження щодо її власності.

З метою вдосконалення такої конструкції, на думку дисертанта, за певних обставин доцільно використати гнучкий механізм зв’язку безпосередніх виробників із засобами виробництва шляхом залучення працівників до управління унітарним державним підприємством. Зміст механізму полягає в тому, що член трудового колективу (безпосередній виробник) через систему розподілу прибутку, що відповідно до закону передається у власність трудового колективу, має право на набуття частки (акції) такого підприємства. Такий механізм сприятиме підвищенню ефективності виробництва, подоланню розриву між безпосередніми виробниками і засобами виробництва та має забезпечити рентабельність такого підприємства.

По-четверте, на думку дисертанта, зміст поняття „права участі” щодо такого засновника як держава, участь в утворенні юридичної особи якої виявляється в передачі останній відповідних матеріальних цінностей, має визначатись із урахуванням виду господарських організацій (господарських товариств), що утворюються. Тут, перш за все, мається на увазі, чи є держава учасником акціонерного товариства (АТ) чи вона виступає учасником (засновником) юридичної особи іншої організаційно-правової форми (відмінної від АТ). Такий наголос, на нашу думку, є суттєвим, оскільки „особисті немайнові права участі” є характерними саме для учасників АТ. Це випливає із правової природи акцій, які у цивілістичній науці визнаються зобов’язально-правовими цінними паперами, які не посвідчують права на майно, а визначають лише речові права акціонерів (права власності) на акції та зобов’язальні права учасників щодо такої юридичної особи [292-295]. Виняток становить акціонерне товариство, 100 % акцій якого належить державі, яке, як зазначалось вище, є підстави вважати державним підприємством.

У випадку створення господарської організації, організаційно-правова форма якої не передбачає оформлення прав участі через універсалізацію зобов’язально-речових прав акцією, необхідно визнати, що держава-засновник юридичної особи, участь якої виявляється у формуванні майна (основних фондів) останньої, набуває прав участі у такій господарській організації, що крім зобов’язальних прав щодо такої юридичної особи, прав на участь в органах управління та присвоєння матеріальних благ у формі розподілу прибутку, має також включати майнові права на передане такій особі майно. Треба зазначити, що такий підхід має і певне законодавче підґрунтя. Так, у відповідності до змін, внесених Законом від 02.03.2000 р. № 1523-ІІІ до Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” [49], до корпоративних прав належить також право власності на статутний фонд (капітал) юридичної особи або його частку (п. 1.8 ст. 1); згідно Закону України “Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні” [50] майновими правами визнаються будь-які права, пов’язані з майном, відмінні від права власності, у тому числі права, які є складовими частинами права власності: права володіння, розпорядження, користування тощо (п. 1.3 ст. 3). Як бачимо, до майнових прав законодавець відносить будь-які речові права, які є складовими частинами права власності як абсолютного майнового права. На нашу думку, означене положення має застосовуватись не лише до такого учасника (засновника) як держава, а й до будь-якого іншого засновника, який приймає участь у формуванні майна юридичної особи, відповідно до принципу юридичної рівності учасників цивільних правовідносин. На підтримку такої позиції зазначимо, що у ст. 48 ЦК Російської Федерації встановлено, що у зв’язку з участю у створенні майна юридичної особи її засновники (учасники) можуть мати зобов’язальні права відносно такої юридичної особи або речові права на її майно.

Узагальнюючи викладене, дисертант дійшов висновку, що при визначенні правових форм участі держави щодо утворення юридичних осіб необхідно виходити з того, що така участь держави у цивільному обороті зумовлена необхідністю виконання нею державних функцій та обов’язку із здійснення права державної власності. Це передбачає участь держави у відносинах власності, які виникають з приводу володіння, користування та розпорядження майном створених державою юридичних осіб або такого, що увійшло у статутний фонд інших господарських організацій, а також відносинах з приводу участі держави в управлінні акціонерним капіталом. Зазначимо, що останні відносяться до сфери регулювання зобов’язального права, а не права власності [296]. Таким чином, для здійснення своїх господарських функцій держава створює юридичні особи, які безпосередньо виступають учасниками цивільних (у т.ч. господарських) правовідносин, при цьому вона залишається або власником переданого майна, або корпоративним управлінцем, а відповідно здійснює усі пов’язані з цим повноваження власника, засновника, учасника тощо [193, 113].

На підставі викладеного дисертантом пропонується визначити участь держави щодо утворених нею (за її участі) юридичних осіб у наступних правових формах:

1. Держава утворює державні установи та казенні підприємства шляхом безоплатної передачі частини майна, що є загальнодержавною власністю, на праві оперативного управління та здійснює права власності на таке майно відповідно до законодавства.

2. Держава утворює державні комерційні підприємства шляхом безоплатної передачі частини майна, що є загальнодержавною власністю, на праві господарського відання, здійснює права власності в межах, визначених законодавством, та забезпечує організацію управління таким підприємством.

3. Держава може виступати учасником (засновником) інших видів господарських товариств шляхом передачі матеріальних цінностей, що є загальнодержавною власністю, у власність створюваної юридичної особи як внесок до статутного капіталу, та набуває права участі в такій організації. Права участі держави в господарській організації, засновником якої вона виступає, визначаються відповідно до організаційно-правових форм такої організації:

а) права участі, що випливають з акціонерних прав держави, є її особистими немайновими правами участі в управлінні справами АТ, що включають зобов’язальні права держави щодо утвореної нею юридичної особи та речові права на акції;

б) права участі, що випливають з формування державою майна юридичної особи, включають зобов’язальні права держави щодо такої особи, права управління справами, права на отримання частини прибутку, а також майнові права на передане такій особі майно.

З метою забезпечення найбільшої ефективності своєї участі у цивільному обороті держава також може використовувати механізм договірного представництва, яке зазвичай в юридичній літературі ототожнюють із добровільним [237, 217]. Г.Ф. Шершеневич вказував, що договірне представництво, зокрема, являється всякий раз, коли виникає потреба у розширенні сфери діяльності особи [210, 131]. На думку німецького юриста Ф. Бернгефта добровільне представництво є такаю формою діяльності, коли „одна особа запозичує (або переймає) у іншої не її специфічні особисті властивості, а лише її становище в правовому житті. Про представника говорять, що він є “alter ego” (“друге я”) іншого, діяльність одного від імені іншого [222, 112]”.

Добровільне представництво встановлюється на підставі угоди сторін, тобто є результатом їхнього вільного волевиявлення [278; 189, 160]. За загальним правилом підставою договірного представництва являється цивільно-правова угода (правочин). Оскільки представництво породжує право однієї особи виступати від імені іншої, представництво може виникати з односторонньої угоди, що вчинюється останньою. Таким чином, правовими підставами добровільного представництва у цивільному праві зазвичай визначають договір доручення чи довіреність [237, 217].

Згідно з ст. 173 ЦК представництво держави у випадках і в порядку, встановлених законом, здійснюється органами державної влади, фізичними і юридичними особами за спеціальним дорученням, що дає підстави віднести його до виду добровільного чи договірного представництва.

Утім, для цілей нашого дослідження інтерес представляє позиція С.Я. Фурси, яка розмежовує договірне і добровільне представництво. Так, добровільне представництво ґрунтується на волі довірителя й особисто визначає повноваження представника, як правило, шляхом видачі довіреності. Відповідно такі правовідносини набувають довірчого характеру, які треба відрізняти від договірних, що виникають на підставі договору доручення, за яким одна сторона зобов’язується виконати від імені іншої певні юридичні дії. Відповідно останні відносяться до виду обов’язкового представництва [221, 242-244].

Вірогідності такого підходу прослідковується на прикладі механізму здійснення функцій з управління державними корпоративними правами. Відповідно до постанови КМУ „Про управління корпоративними правами держави” [51] держава, в особі ФДМ, укладає генеральну угоду із відповідним органом виконавчої влади або органом приватизації на здійснення функцій управління державними корпоративними правами. З метою управління відповідними державними корпоративними правами в органах управління господарських товариств держава в особі відповідного органу виконавчої влади або органу приватизації відповідно до Положення про представника органу, уповноваженого управляти відповідними державними корпоративними правами в органах управління господарських товариств, затвердженого означеною постановою КМУ, призначає представника держави в органах управління акціонерних товариств з числа державних службовців, які діють на підставі договору доручення та на виконання функцій з управління пакетом акцій, що належить державі. При цьому держава залишається власником прав акціонера товариства, а уповноважена особа здійснює повноваження з управління відповідно до статуту, чинного законодавства та договору [297].

Тож у випадках, передбачених законодавством, держава, використовуючи механізм договірного представництва, може призначати своїх представників – юридичних і фізичних осіб, а також органи державної влади для участі у цивільних правовідносинах від імені держави (у даному випадку для здійснення її корпоративних прав). Правовими підставами для здійснення представницьких функцій тут виступають адміністративний акт, спеціальний договір (генеральна угода) і спеціальне доручення. Зазначимо, що порядок укладання та форма спеціального договору і спеціального доручення визначаються нормативними актами. Зокрема, постановою КМУ від 15.05.2000 р. № 791 встановлений порядок проведення конкурсу з визначення уповноваженої особи на виконання функцій з управління державними корпоративними правами та вимоги щодо змісту договору доручення. Наказом Фонду державного майна України затверджується типова форма Генеральної угоди про передачу повноважень на здійснення функцій управління державними корпоративними правами органами виконавчої влади [52].

Крім того, для підвищення ефективності виконання функцій з управління корпоративними правами держави постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2004 р. № 155 безпосередньо передбачено залучення у якості суб’єктів управління корпоративними правами держави громадян або юридичних осіб, визначених за результатами конкурсу, шляхом укладення договору доручення.

Як бачимо, таке представництво держави характеризується власною специфікою, що виявляється у поєднанні елементів добровільного і обов’язкового представництва. Так, з одного боку, правовою підставою для такого представництва виступає нормативний акт, що опосередковує законне представництво. На виконання представницьких функцій укладається договір (генеральна угода, договір доручення), в результаті чого здійснення функцій представництва набуває характеру юридичного обов’язку. З іншого боку, такий вид представництва держави відрізняється від законного представництва тим, що його передумовою є досягнення згоди, зокрема, між органом державної влади, уповноваженим управляти відповідними корпоративними правами держави, та представником держави в органах управління акціонерних товариств, шляхом проведення специфічної процедури – конкурсу.

Таким чином, дисертантом встановлено, що у випадках, встановлених законом, держава може приймати участь у цивільних правовідносинах через представників – юридичних та фізичних осіб, органи державної влади та органи державного управління, які у цивільному обороті діють за спеціальним дорученням (договором). Враховуючи особливості такого виду представництва держави, автор пропонує визначити його як квазідобровільне або обов’язково-договірне. На відміну від законного представництва, що в структурно-функціональному аспекті державної системи опосередковує правову форму реалізації правосуб’єктності держави, обов’язково-договірне представництво є правовим засобом оптимізації та активізації здійснення цивільної правосуб’єктності держави, підвищення ефективності її участі у цивільному обороті.

Таким чином, за типом формування волі щодо участі держави у цивільних правовідносинах та правовими підставами оформлення такої участі, пропонуємо визначити два види представництва держави:

1) законне (або офіційне) представництво, яке ґрунтується безпосередньо на законі або адміністративному акті;

2) квазідобровільне (або обов’язково-договірне) представництво, яке виникає за добровільною згодою сторін на підставі спеціального доручення (договору) та в порядку, визначеному нормативними актами.

Виходячи з такої специфіки інституту представництва держави, як поєднання адміністративно-правових та цивільно-правових елементів, очевидно, що він набуває ознак міжгалузевого інституту. Особливостями інституту представництва держави є те, що види представництва держави в аспекті цивільного права опосередковують обов’язкове представництво. Крім того, оскільки держава є публічним суб’єктом, а її участь у цивільному обороті пов’язана із суспільним, загальнокорисним інтересом, представництво держави завжди буде прямим, тобто коли представник діє в інтересах іншої особи від її імені. Відповідно механізм прихованого представництва, тобто коли представник діє в інтересах іншої особи від свого імені [278; 238, 13-79], не може поширюватись на державу.

З урахуванням запропонованих правових конструкцій участі держави у цивільних правовідносинах, дисертантом пропонується закріпити у ЦК відповідні положення щодо відповідальності держави у цивільному обороті, яка є важливою складовою цивільної правосуб’єктності будь-якого суб’єкта цивільного права, а саме, викласти ст. 174 ЦК у такій редакції:

1. Держава за своїми зобов’язаннями відповідає майном, що перебуває у державній власності, за винятком майна, що є об’єктом виключної власності держави та переданого на праві господарського відання та оперативного управління юридичним особам, утвореним державою.

2. Держава не відповідає за зобов’язаннями утворених нею юридичних осіб, крім випадків, передбачених законом, а утворені державою юридичні особи не несуть відповідальності за зобов’язаннями держави.

3. У випадках, передбачених законом, на державу як засновника та власника майна:

- державних унітарних підприємств може бути покладено відповідальність за зобов’язаннями цих підприємств, якщо їх неплатоспроможність (банкрутство) стала результатом виконанням зобов’язань, зумовлених вказівками засновника (держави);

- державних установ та казенних підприємств, покладається субсидіарна відповідальність за зобов’язаннями таких юридичних осіб у випадках нестачі грошових та інших матеріальних цінностей, що знаходяться у розпорядженні останніх.

Таким чином, як суб’єкт цивільного права держава у цивільних правовідносинах виступає як юридична особа, що має особливий правовий статус. Поняття „правовий статус” означає правове становище суб’єкта [167, 355] у конкретних правовідносинах. Юридична категорія „правовий статус”, на відміну від поняття „суб’єкт права”, має більш широке значення, включає в себе не лише наявність цивільної правосуб’єктності, але й певне коло основних прав та обов’язків такого суб’єкта, що комплексно характеризують його правове становище в суспільстві чи певній сфері суспільного життя [197, 70], тобто його загально-правовий статус.

Виходячи з соціального призначення держави, особливість цивільно-правового статусу держави, з одного боку, полягає в обов’язку держави перед суспільством здійснювати функції щодо забезпечення загальносуспільного розвитку, у т.ч. шляхом управління об’єктами державної власності, з метою зростання добробуту суспільства в цілому, задоволення матеріальних та духовних потреб населення тощо. З іншого – створити правові можливості кожному члену суспільства щодо здійснення своїх прав, задоволення індивідуальних інтересів, у тому числі й шляхом збалансування, узгодження приватного інтересу з інтересом публічним, що здебільшого знаходять свою реалізацію у сфері приватного (цивільного) права і потребує участі особи, що виступає носієм публічного цивільного інтересу.

Враховуючи предмет дослідження даної роботи, визначенню підлягає коло цивільних відносин, учасником яких виступає держава. З юридичної точки зору правове становище держави у цивільних правовідносинах не має принципових відмінностей у порівнянні з правовим становищем інших суб’єктів цивільного права – фізичних та юридичних осіб (за винятком правовідносин, що випливають із природних властивостей фізичної особи). Проте особливості цивільно-правового статусу держави обумовлюють сферу приватноправових відносин, учасницею яких вона виступає. Виходячи з змісту та характеру таких правовідносин, можна виділити такі основні їх групи:

0. майнові, що виникають з відносин власності;

1. договірні (зобов’язальні);

2. деліктні зобов’язання.