Особенности расследодвания преступлений / Aktualnye_problemy_rassledovania_prestupleniy_Chast_2_2013

отсутствие серьезного подхода следователя к кандидатуре понятого чревато исключением доказательства из объема обвинения.

Применение технических средств фиксации, к примеру, видеокамеры может повлечь за собой следующие проблемы:

Видеооператор (специалист), привлекаемый для участия в следственном действии, должен обладать определенной подготовкой. На практике же данную роль часто выполняют следователикриминалисты, что может ставить под сомнение отсутствие какой-либо заинтересованности в содержании и результатах следственного действия со стороны участников уголовного судопроизводства.

Объектив видеокамеры, фиксирующей ход и результаты следственного действия в любой момент можно отвести от нежелательного объекта, приостановить, стереть предыдущую и сделать новую «нужную» запись и тому подобное. В подобных ситуациях проверить содержание и ход следственного действия крайне сложно. Стоит ли говорить о возможности нарушении прав и свобод участников данного следственного действия?

Немаловажное значение имеет оснащение органов следствия высококачественной аппаратурой для фиксации следственных действий. Нужны также технические средства (стоимость которых еще больше) для воспроизведения записей органами предварительного расследования, прокуратурой и судами.

Все эти проблемы еще предстоит решать.

При строгом соблюдении требований закона участие понятых в следственных действиях – это одна из форм контроля за законностью следствия в целом. Опытные следователи прекрасно понимают, что понятой – это ценный свидетель в будущем.

Подводя итог сказанному, следует отметить, что в настоящее время не следует категорично отказываться от участия понятых при проведении отдельных следственных действий в пользу технических средств фиксации. В условиях модернизации уголовнопроцессуального законодательства при наличии ряда проблем рано отказываться от института понятых. Нарушений в ходе следствия допускается немало. Поэтому речь должна идти не об отказе от института понятых, а о его совершенствовании в части более тщательного подхода к выбору кандидатуры понятого.

Думается, что при производстве следственного действия технические средства фиксации не будут лишними наряду с участием понятых. А в ситуации невозможности участия понятых в следственном действии по объективным причинам фиксация с помощью технических средств будет дополнительной гарантией соблюдения прав участников процесса.

231

К.Д. Муратов

Проблемы производства современной выемки по уголовным делам

Современная система следственных действий – сложный процессуальный механизм, который обязывает соблюдать конституционные гарантии законности при выявлении и расследовании преступлений, и предвидеть те правовые последствия, которые они неизбежно вызывают.

Конституционный Суд РФ неоднократно формулировал правовые позиции по данным вопросам: о необходимости правовой (судебной) защиты изъятого в качестве вещественного доказательства имущества, хранение которого, в силу его громоздкости, было затруднено1; о судебном контроле при производстве выемки предметов и документов, содержащих аудиторскую, адвокатскую тайну2; о создании эффективных средств защиты законных интересов собственника имущества, на которое наложен арест, так как уголовнопроцессуальный закон не предусматривает специального механизма возмещения собственнику арестованного имущества убытков, причиненных чрезмерно длительным ограничением его прав3.

В связи с этим, можно представить ряд дискуссионных проблем производства современной выемки. Первая – производства выемки в порядке оказания взаимной правовой помощи по уголовным делам. Анализ ряда договоров о правовой помощи показал, что они отражают выемку (или изъятие) как вид правовой помощи по уголовным делам, механизм которой необходимо совместить с процессуальными процедурами отечественного уголовно-процессуального законодательства, поскольку запрашиваемые предметы, практически всегда указываются в запросе как имеющие доказательственное

1 Постановление Конституционного Суда № 9 от 16.07.2008 «По делу о проверке конституционности положений ст. 82 УПК РФ в связи с жалобой гражданина В.В. Костылева» // Российская газета. 2008. 1 августа.

2Определение Конституционного Суда РФ от 02.03.2006. н-54-0 «По жалобе общества с ограниченной ответственностью «Аудиторская фирма «Аристалюкс» на нарушение конституционных прав и свобод положениями ст.ст. 7, 75 и 183 УПК РФ; Определение Конституционного Суда РФ от 08.11.2005. н-439-0 «По жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и др. на нарушение их конституционных прав ст.ст. 7, 29, 182 и

183УПК РФ».

3Постановление Конституционного суда РФ от 31.01.2011-08-23 Г. № 1-П «По делу о проверке конституционности части первой, третьей и девятой ст. 115, п.

2ч. 1 ст. 208 УПК РФ и абз. 9 п. 1 ст. 126 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

232

значение (вещественные доказательства)1. Выемка, а также передача предметов и документов упоминается практически во всех международных договорах России о взаимной правовой помощи, что немаловажно при осуществлении борьбы с транснациональной преступностью2. Изучение ответов на вопросы анкеты показало, что большинство прокуроров (92%), следователей (90%) и судей (98%) не принимали участия в формулировании правового запроса о передаче (выемке) предметов и документов в рамках международного сотрудничества. Те же, кто участвовал в формировании данных запросов (в основном, следователи), отмечают, главным образом, запрос о передаче документов и культурных ценностей3. В соответствии с ч. 2 ст. 457 УПКРФ следует, что при исполнении запроса, в том числе и при производстве следственных действий, можно применить процессуальные нормы законодательства иностранного государства в соответствии с международными договорами Российской Федерации, международными соглашениями

1Договор между РФ и Литовской республикой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 21.07.1992 (аналогичные положения в договорах с Азербайджанской Республикой от 22.12.1992, Латвийской Республикой от 3.02.1993, Республикой Кыргыстан, Республикой Индией от 14.09.1992, Республикой Йемен от 6.12.1985 и др. // СПС «КонсультантПлюс»). Договор между Российской Федерацией о взаимной правовой помощи по уголовным делам и с Канадой от 20.10.1997 (аналогичные положения в договоре РФ и Федеративной Республикой Бразилией о выдаче от 14.01.2002, с Алжирской народной демократической республикой, Республикой Иран, Китайской народной республикой и др. // СПС «КонсультантПлюс»). Договор между РФ и Иракской Республикой от

6.12.1985 (аналогичные положения в договорах с Республикой Кипр, Корейской народно-демократической Республикой и в большинстве двусторонних договорах о правовой помощи // Сборник международных договоров о взаимной правовой помощи по гражданскими уголовным делам / под ред. Б.В. Кравцова. М, 1988. С. 13, 74.

2По данным Интерпола, Европола, МВД России, преступные доходы составили следующие размеры: от производства и распространения контрафактной продукции 521,6 млрд. долл., от незаконного оборота наркотиков – 321,6 млрд. долл., от торговли природными ресурсами – 55,7 млрд. долл., от торговли людьми и незаконной миграции – 43,8 млрд. долл., от контрабанды – 37,5 млрд. долл., от незаконного оборота оружия и ядерных материалов – 10,1 млрд. долл // Предисловие / XI Конгресс ООН по предупреждению преступности и уголовному правосудию (Бангкок, 1825.04.2005): сб. документов / сост. А.Н. Сухаренко. М., 2008. С. 8-9.

3Муратов К.Д. Сущность, значение и правовые последствия выемки по уголовным делам: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2011. С.

233

или на основе принципа взаимности, если это не противоречит законодательству и международным обязательствам Российской Федерации. В литературе отмечается, что в то время как национальные и международные правоохранительные органы действуют в рамках бюрократических и иерархических процедур (что лишает их мобильности), лидеры преступного мира и транснациональные формирования организуют свои криминальные и террористические структуры на базе гибких, подвижных, быстро возникающих и исчезающих связей1. Понятия «преступления против международного правопорядка», «международные преступления», «преступления международного характера»2 дают возможность выстроить и механизмы борьбы с транснациональной преступностью. Х11 Конгресс ООН по предупреждению преступности и уголовному правосудию (г. Сальвадор, с 12 по 19.04.2010), тема которого была «Комплексные стратегии для ответа на глобальные вызовы: системы предупреждения преступности и уголовного правосудия и их развитие в изменяющемся мире». Отмечалось три глобальных проблемы: стабильная система уголовного правосудия – основной элемент структуры верховенства права; международное сотрудничество в борьбе с преступностью; выявление новых форм преступности, представляющих угрозу для общества во всем мире, и изучение путей предупреждения таких форм преступности и борьбы с ними (контрабанда мигрантов и торговля людьми; отмывание денег; киберпреступность; насилие в отношении мигрантов и их семей)3.

В связи с этим предлагается: 1) дополнить ст. 5 УПК РФ понятиями «международное следственное действие», «международная следственная группа», «производство международного следственного действия»; 2) внести в ст. 164 УПК РФ «Общие правила производства следственных действий» часть девятую следующего содержания: «Производство следственного действия в соответствии с запросом о правовой помощи производится в порядке, указанном в части пятой настоящего Кодекса»; 3) внести в ст. 164 УПК РФ часть десятую следующего содержания «При исполнении запроса о производстве

1Дамирчиев Э.И. Сотрудничество Европейского союза и России в сфере уголовного судопроизводства // Библиотека криминалиста: научный журнал,

2011. № 1. С. 201-202.

2Додонов В.Н. О концепции преступлений против международного правопорядка (сравнительно-правовое исследование) // Библиотека криминалиста: научный журнал. 2011. № 1. С. 155-156.

3Двенадцатый Конгресс ООН по предупреждению преступности и уголовному правосудию (Салвадор, 12-19.04.2010): сб. документов / сост.: А.Г. Волеводз, С.М. Тарасенко, В.А. Ализаде. В 2 т. Т. 1. М., 2011. С. 5-8.

234

следственных действий применяются аналогичные процессуальные нормы законодательства иностранного государства в соответствии с международными договорами Российской Федерации, международными соглашениями или на основе принципа взаимности, если это не противоречит законодательству и международным обязательствам Российской Федерации»1.

Вторая проблема – наличие многочисленных правовых последствий современной выемки. Правовыми последствиями выемки являются: изъятие и признание предметов и документов вещественными доказательствами, соблюдение процедуры их хранения, уничтожения, реализации или возвращения законным владельцам; наложение ареста на имущество и денежные средства в судебном порядке; конфискация имущества по обвинительному приговору суда; передача предметов и документов в порядке международного сотрудничества в сфере уголовного судопроизводства2. Кроме того, проблема защиты прав потерпевших в уголовном судопроизводстве и возмещения им вреда приближает выемку к наиболее оптимальному следственному действию, посредством которого можно вернуть похищенные предметы, документы, имущество, денежные средства. Председатель Следственного комитета РФ А.И. Бастрыкин неоднократно отмечал необходимость своевременного возмещения вреда потерпевшим по уголовным делам и создания Национального компен-сационного фонда3. Последствия производства выемки предметов и документов в виде изъятия электронных носителей информации или финансовохозяйственной документации, наложения ареста на имущество, а также необходимость изменения формулировок федеральных законов неоднократно были предметом дискуссий ученых и практических работников на конференциях и научных форумах4. В связи с этим проблема изъятых электронных носителей информации была решена

1Муратов К.Д. Процессуальная модель применения норм уголовнопроцессуального законодательства иностранного государства // Преступность в Западной Сибири: актуальные проболемы профилактики и расследования преступлений: сб. статей по итогам Всероссийской научно-практической конференции (28.02-1.03.2013). Тюмень, 2013. С. 401-406.

2См. подробно: Муратов К.Д. Сущность, значение и правовые последствия выемки по уголовным делам: дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2011. С. 3-6.

3Российская газета. 2010. 26 августа; Российская газета. 2010. 10 февраля; Российская газета. 2010. 26 января.

4Материалы парламентского «Круглого стола» (г. Москва, 8.02.2007); научнопрактическая конференция (г. Нижний Новгород, 23.06.2011); «Круглый стол» (видео-конференцсвязь) по проблемам выемки (г. Казань–Н.Новгород– Саратов, 17.08.2011).

235

на законодательном уровне Федеральным законом от 29.11.2013, который внес существенные изменения в ст. 82 УПК РФ «Хранение вещественных доказательств», гарантирующие сохранность и информации и электронных носителей информации.

Третья проблема – отсутствие правового регулирования новых видов выемки. Анализ ряда решений Конституционно Суда РФ, федеральных законов и складывающейся практики можно констатировать формирование правоприменительных видов выемки: документов, содержащих аудиторскую тайну; выемка документов, содержащих адвокатскую тайну; выемка медицинских документов; выемка электронных носителей информации; выемка биологического материала и обработка геномной информации. Так, например, Федеральный закон от 11.07.2011 № 191-ФЗ «О внесении изменения в ст. 13 ФЗ «О федеральной службе безопасности» был внесен п. «я» следующего содержания: «получать биологический материал и осуществлять обработку геномной информации по преступлениям, дознание и предварительное следствие по которым отнесено законодательством РФ к ведению федеральной службы безопасности»1. Возникает проблема процессуальной формы получения биологического материала и работы с геномной информацией (кровь, слюна, пот, сперма, волосы, запаховые следы)2. Федеральный закон РФ от 3.12.2008 «О государственной геномной регистрации в Российской Федерации» в п. 4 ч. 1 ст. 1 определяет «получение (сбор)», а ч. 4 ст. 10 устанавливает, что правила получения, учета, хранения, использования, передачи и уничтожения биологического материала и обработки геномной информации устанавливаются в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации. В данном законе достаточно четко определяется два вида обязательного получения биологического материала в ходе предварительного расследования – у неустановленных лиц (п. 1 ч. 1 ст. 7 и у неопознанных трупов (ч. 2 ст. 7). Актуальность изложенных проблем подтверждают и проведенным анализом результатов анкетирования практических работников. На вопрос «Считаете ли вы, что при производстве любых видов выемки могут быть нарушены законные интересы физических и юридических

1Российская газета. 2011. 15 июля.

2Семенов А.Ю. Возможности метода ДНК-анализа в раскрытии и расследовании преступлений // Предварительное следствие. 2009. Вып. 4(6). С. 78-91. Так, в частности, автор обращается к опыту других стран: в Великобритании процент раскрытия преступлений без использования метода ДНК-анализа составлял 13%, с использование ДНК-анализа – 31%, а с использование ДНК-анализа и базы данных ДНК – 60%.

236

лиц?» – «да» ответили 74% судей; на вопрос «Необходимо ли предусмотреть в законе необходимость судебного решения о разрешении принудительной выемки (в порядке ч. 5 ст. 183 УПК РФ)?»

– «да» ответили 56% судей; на вопрос «Необходимо ли предусмотреть в законе решение суда на производство выемки человеческого биологического материала живых лиц?» – «да» ответили 50% судей; на вопрос «Считаете ли, что выемка оригиналов документов может нарушить деятельность юридических лиц?» – «да» ответили 70% судей. Представляется, что в связи с этим можно предложить следующее – распространить судебный контроль и дополнить ч. 2 ст. 29 УПК РФ пунктом 14 следующего содержания «о получении (сборе) биологического материала и обработке геномной информации и уничтожении этих объектов».

Н.Г. Муратова

Повторные следственные действия и их эффективность при раскрытии преступлений прошлых лет1

Активные современные законодательные изменения процессуальных институтов предполагают их анализ и обоснование. Повторное производство по делу (дополнительное расследование как традиционный термин) в современных условиях приобретает и социальное и процессуальное значение. Легитимность терминов «повторный», «дополнительный», «новый» не вызывает особых сомнений и не только потому, что они существует в УПК РФ. Так, закон использует данные термины применительно к производству повторной экспертизы (ч. 2 ст. 207 УПК РФ), запрет на проведение повторного предъявления для опознания (ч. 3 ст. 193 УПК РФ), к повторному допросу обвиняемого (ч. 4 ст. 173 УПК РФ), к повторному ходатайству в суд о заключении под стражу (ч. 9 ст. 108 УПК РФ), к дополнительным процессуальным срокам предварительного следствия (ч. 6 ст. 162 УПК РФ) и дознания (чч. 3-5 ст. 223 и п. 2 ч. 1 ст. 226 УПК

1 Фрагмент научного исследования, результаты которого были изложены на межвузовском семинаре по проблемам нераскрытых преступлений прошлых лет в Академии управления МВД России в 2008 г. (Муратова Н.Г., Бахарев Н.В. Эффективность и целесообразность повторных следственных действий по делам о нераскрытых преступлениях // Проблемы нераскрытых преступлений прошлых лет: сб. матер. межвуз. семинара. М., 2008. С. 109-114. Уголовнопроцессуальные и криминалистические средства противодействия преступности: сб. научных трудов, посвященных памяти Н.В. Бахарева / под ред. М.Е.Клюковой, С.Ю.Якушина. Казань, 2010. С. 6-14.

237

РФ).

Кроме того, допускается такая терминология и при характеристике содержания той или иной процессуальной процедуры: при возвращении дела следователю прокурором (п. 2 ч. 1 ст. 221 УПК РФ), при возвращении дела дознавателю прокурором (п. 2 ч. 1 ст. 226 УПК РФ), при возвращении дела дознавателю прокурором при проведении дознания в сокращенной форме (п. 2 ч. 1 ст. 226.8 УПК РФ), при возвращении дела прокурору судом (ст. 237 УПК РФ), при расследовании новых обстоятельств могут производиться следственные и иные процессуальные действия (ч. 4 ст. 415 УПК РФ), при восстановлении утраченного уголовного дела (ч. 2 ст. 158.1 УПК РФ). Повернуть, повторить – В.И. Даль толкует как идти обратно, свернуть с пути1. Так, в 2007 г. повторно поступило в производство областных судов общей юрисдикции 470 дел, т.е. 11,2%2. По мнению Л.Д. Калинкиной критериями повторного производства, например, являются или недостатки (дефекты) той или иной процессуальной процедуры или существенные нарушений закона3.

Проблема раскрытия преступлений прошлых лет активно изучалась и озвучивалась Председателем СК РФ А.И. Бастрыкиным с момента создания следственного комитета. Так, по Приволжскому федеральному округу в 2007/2008 гг. за время работы Следственного Комитета при прокуратуре РФ раскрыты 196 преступлений прошлых лет4. Следует поддержать мнение о том, что в УПК РФ отсутствует должное правовое регулирование взаимодействия следователя с органами дознания по приостановленным делам о нераскрытых преступлениях прошлых лет5.

1Даль В.И. Толковый словарь русского языка: современная версия. М., 2002. С. 400, 487.

2Обзор деятельности федеральных судов общей юрисдикции и мировых судей в 2007 г. (рассмотрение уголовных дел). Российская юстиция. 2008. № 8. С. 61.

3Калинкина Л.Д. Процессуальные средства исключения повторного судебного производства в уголовном судопроизводстве // Ученые записки: сб. научных трудов юридического факультета Оренбургского государственного университета. Вып. 5. Оренбург, 2007. С. 182.

4Материалы к совещанию руководителей следственных органов Следственного комитета при прокуратуре РФ по субъектам РФ, входящим в Приволжский федеральный округ. Казань, 17-18.04.2008. Приложения.

5Бондарева И.Ю., Кулеева И.Ю. Проблемы совершенствования правового регулирования взаимодействия следователя и органа дознания по делам о нераскрытых преступлениях прошлых лет // Ученые-криминалисты и их роль в совершенствовании научных основ уголовного судопроизводства. Ч. 1: материалы вузовской юбилейной научно-практической конференции (2526.10.2007). М., 2007. С. 410-416.

238

Представляется генезис повторных следственных и процессуальных действий восходит к ряду проблем. Во-первых, проблема законодательного регулирования возможности заново начать любую уголовно-процессуальную процедуру. В соответствии с Федеральным законом от 4.03.2013 № 23-ФЗ был существенно изменен порядок рассмотрения сообщения о преступлении. Так, при проведении доследственной проверки до возбуждения уголовного дела можно производить ряд следственных (неотложных) и процессуальных действий: получать объяснения, получать образцы для сравнительного исследования, истребовать изымать документы и предметы, назначать судебную экспертизу и получать заключение эксперта (в разумный срок), привлекать специалистов.

И здесь закон впервые регулирует правоотношения между сторонами в правовом споре о качестве одного из следственных действий: если после возбуждения уголовного дела стороной защиты или потерпевшим будет заявлено ходатайство о производстве дополнительной или повторной судебной экспертизы, то такое ходатайство подлежит удовлетворению (ч. 1.2. ст. 144 УПК РФ).

Кроме того, федеральным законом от 26.04.2013 № 64-ФЗ внесены существенные изменения в УПК РФ, которые возобновят дискуссию о дополнительном расследовании как полноценной необходимой процессуальной процедуре предварительного расследования1. В соответствии с ч. 1.2. ст. 237 УПК РФ судья по ходатайству стороны возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий к его рассмотрению судом в случаях, если: 1) после направления уголовного дела в суд наступили новые общественно опасные последствия инкриминируемого обвиняемому деяния, являющиеся основанием для предъявления ему обвинения в совершении более тяжкого преступления; 2) ранее вынесенные по уголовному делу приговор, определение или постановление суда отменены в порядке возобновления производства по уголовному делу (гл. 49 УПК РФ), а послужившие основанием для их отмены новые обстоятельства являются в свою очередь основанием для предъявления обвиняемому

1 Существенное значение для совершенствования уголовно-процессуального законодательства в данной сфере явилась правовая позиция Конституционного суда РФ, высказанная в Постановлении от 16.03.2007 № 6-П в соответствии с которой положения ст. 237 УПК РФ во взаимосвязи с положения п. 2 ч. 2 и ч. 3 ст. 413 УПК РФ были признаны не соответствующими Конституции РФ её ст. 18, ст. 19 (ч.1), 46 (ч. 1 и ч. 2) и ст. 52. в той части, в какой они позволяют отказывать в возобновлении производства по делу при возникновении новых обстоятельств, свидетельствующих о наличии в действиях обвиняемого признаков более тяжкого преступления. URL: http://ksrf.ru.

239

обвинения в совершении более тяжкого преступления. Эти законодательные формулировки меняют и процедуру возобновления производства по уголовному делу ввиду новых и вновь открывшихся обстоятельств: а) отредактированы основания новых обстоятельств – новые фактические обстоятельства могут быть основанием для предъявление обвинения в совершении более тяжкого преступления (п. 2 ч. 2 ст. 413 УПК РФ), б) дополнены новые обстоятельства – наступление новых общественно опасных последствий, являющихся основанием для предъявления ему обвинения в совершении более тяжкого преступления в период рассмотрения уголовного дела судом или после вынесения судебного решения (п. 2.1 ч. 4 ст. 413 УПК РФ).

Таким образом, представляется, что законодательную модель повторных следственных и процессуальных действий можно представить следующим терминологическим рядом: а) «проверочные», б) «фактические», в) «восстанавливающие».

Во-первых, проблема неоднократно принимаемых решений о возвращении прокурором или судом одного и того же уголовного дела для производства дополнительного следствия или дополнительного дознания (п. 2 ч. 1ст. 221 и п. 2 ч. 1 ст. 226 УПК РФ) и каков, в связи с этим, статус дополнительных и повторных следственных действий которые будут проводится уже и не второй раз, а третий, и т.д.?

Правовой статус повторной и дополнительной судебной экспертизы достаточно четко определен (сомнения в обоснованности заключения эксперта, или недостаточная ясность или полнота заключения – ст. 207 УПК РФ). В свидетельских показаниях могут содержаться как сведения о явлениях объективной действительности, которые воспринимались непосредственно данным лицом, так и сведения о фактах, которые известны от других людей или из документов (так называемый «повторный уровень» доказательств – прим. Н.Г. Муратовой и Н.В. Бахарева).

Кроме того, в литературе обращается внимание на производство новых следственных действий, что в целях повышения расследования преступлений в современных условиях необходима не только дальнейшая разработка тактики этих действий, но и глубокое изучение их генезиса и места в системе традиционных следственных действий1.

С.А. Шейфер отмечал, что эффективность следственного действия может быть повышена с учетом ориентирующей оперативнорозыскной информации, получаемой от оперативного работника

1 Меркулова М.В. Некоторые проблемы тактики новых следственных действий // Современные тенденции управления расследованием преступлений: сб. научных трудов. Ч. 1. М., 2007. С. 149.

240