Dissertatsia_Moshennichestvo_i_ego_vidy_v_rossiyskom_ugolovnom_pravepdf

161

похитил ее банковскую карту. Зная ПИН код от этой карты, П. получил через банкомат денежные средства. В продолжение умысла на хищение денежных средств он также воспользовался картой при оплате покупок в магазине, обманув кассиров, выдавая карту за собственную. В результате его действия квалифицировали по п. «в» ч.2 ст. 158, ч.2 ст. 1593 УК РФ1.

В соответствии с п.16 постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002 № 29 разграничиваются понятия совокупности и продолжаемого хищения2. На наш взгляд вышеприведенный пример указывает на тот факт, что виновный дважды стремился получить денежные средства Ф., при этом источник этих денежных средств был в обоих случаях одинаковый. Поэтому несмотря на несколько эпизодов хищения дополнительная квалификация по ст. 1593 УК РФ является излишней.

Так, С. совершил хищение денежных средств с банковской карты, принадлежащей К., совершив 123 разные операции и его действия были квалифицированы по ч. 3 ст. 1593 УК РФ3.

Ввиду вышесказанного представляется излишним относить данный вид хищения к специальным видам мошенничества, а п. 13 абз. 2, п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 № 514 следует пересмотреть, чтобы специально подчеркнуть, что любое хищение чужих денежных средств путем использования заранее похищенной или поддельной кредитной (расчетной) карты следует квалифицировать по соответствующей части ст. 158 УК РФ. Исполнение объективной стороны мошенничества с использованием платежных карт идет в разрез с концепцией добровольности передачи имущества собственником или иным владельцем.

1Приговор Кировского районного суда г. Кемерово, кемеровской области от 12.11.2015. Дело № 1-395/15

//http://sudact.ru/regular/doc/Y1E4KZB0MKoV/

2От совокупности преступлений следует отличать продолжаемое хищение, состоящее из ряда тождественных преступных действий, совершаемых путем изъятия чужого имущества из одного и того же источника, объединенных единым умыслом и составляющих в своей совокупности единое преступление (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002 № 29 (ред. от 03.03.2015) «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» // «Российская газета», № 9. 18.01.2003).

3Приговор Пластского городского суда Челябинской области от 25.03.2014. Дело № 1-30/2014 // http://sudact.ru/regular/doc/CxO78i5M4UZk/

4Cм.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» // «Российская газета». № 4. 12.01.2008

163

Тем не менее хищения в сфере предпринимательской деятельности не прекратили свое существование и не утратили своей общественной опасности и теперь действия виновных квалифицируются по общей норме о мошенничестве (ст. 159 УК РФ). По статистике судебного департамента при Верховном суде РФ из

150 тыс. уголовных дел, которые в 2014 году были заведены по экономическим статьям, 120 тыс. расследуются по ст. 159 УК РФ и ст. 1591-1596 УК РФ. При этом только 4% из этих дел возбуждены по заявлению потерпевшей стороны, 96% — по инициативе сотрудников правоохранительных органов, хотя дела по этим преступлениям отнесены к делам частно-публичного обвинения (ч. 3 ст. 20 УПК РФ)1.

В соответствии со ст. 9 УК РФ необходимо применять ту норму, которая действовала в момент совершения деяния, следовательно, ко всем мошенничествам в сфере предпринимательской деятельности, совершенным до 12.06.2015 должна применяться ст.1594 УК РФ, т.к. она является привилегированной по сравнению с общей. Однако, в соответствии со ст. 79 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» ко всем решениям Конституционного суда применяется принцип непосредственности, т.е. не требуется подтверждения другими органами и должностными лицами. Поэтому отмена или изменение несоответствующего Конституции РФ закона или его части органом, его принявшим, не требуется. Закон считается отмененным, т.е. недействительным, с момента оглашения постановления Конституционного Суда Российской Федерации. Соответственно он не может применяться в конкретном деле, что также подтверждается в Постановление Конституционного Суда РФ от 11.04.2000 № 6-П2. Учитывая все вышесказанное, а также положения постановления Конституционного Суда РФ от 11.12.2014 № 32-П, в котором ст.1594 УК РФ признана неконституционной в той части, где устанавливается ответственность за данное преступление, совершенное в особо крупном размере,

1Cм.: Сухаренко А. Экономическая преступность как угроза бизнесу // ЭЖ-Юрист. – 2014. – № 39. – С. 9.

2Cм.: Постановление Конституционного Суда РФ от 11.04.2000 № 6-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений пункта 2 статьи 1, пункта 1 статьи 21 и пункта 3 статьи 22 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» в связи с запросом Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации» // «Российская газета». № 82-83. 27.04.2000.

164

к действиям, совершенным до 12.06.15, подпадающим под признаки ст. 1594 УК РФ, могут лишь применяться чч.1-2, а к мошенничеству в сфере предпринимательской деятельности, сопряженному с извлечением особо крупного размера, должны применяться положения общей нормы статьи 159 УК РФ.

Что касается будущего нормы, предусматривающей ответственность за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности, то законодатель, следуя инструкциям Конституционного суда, подготовил и 15.05.2015 внес законопроект № 793245-6, в соответствии с которым предполагается снизить санкцию ч.3 ст. 159 УК РФ до 5 лет лишения свободы, тем самым изменив категорию на среднюю тяжесть, а в ст. 1594 УК РФ предполагается конкретизировать круг потерпевших, ограничив их индивидуальными предпринимателями, организациями и государством, а также в ч.3 ст. 1594 УК РФ предлагается изменить категорию преступления на тяжкую, увеличив санкцию до 6 лет лишения свободы.

Анализируя мошенничество в сфере предпринимательской деятельности, можно обоснованно прийти к выводу о том, что родовым объектом здесь выступают отношения, обеспечивающие нормальное функционирование экономической системы Российской Федерации. Однако определенные трудности возникают при выявлении видового объекта этого состава. Норма, предусматривающая ответственность за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности (ст. 1594 УК РФ), призвана обеспечивать сохранность собственности, как общественных отношений, поскольку она является производной от общей нормы (ст. 159 УК РФ). Помимо всего, особенность этого специального состава состоит в обеспечении охраны такого вида экономической деятельности, как предпринимательская. Сказанное позволяет сделать вывод, что эти виды отношений соотносятся между собой как основное и дополнительные. В уголовно-правовой науке принято считать, что подобное соотношение зависит не от важности охраняемых отношений, а в зависимости от его принадлежности к родовому объекту, что предопределяет его

165

отнесение к определенной главе в УК РФ1. В связи с тем, что оба вида отношений лежат в одной плоскости с родовым объектом, то затруднительно выделить, какое из них является первичным. Соответственно, сложным представляется вопрос обоснованности расположения мошенничества в сфере предпринимательской деятельности в главе 21 УК РФ или же существует необходимость перенести норму в главу 22 УК РФ. Невозможно также ответить на вопрос, что же здесь выступает в качестве непосредственного объекта, пока не будет выяснен вопрос с видовым объектом.

Нормы в гл. 22 УК РФ главным образом посягают на общественные отношения, связанные с правомерным осуществлением экономической деятельности (предпринимательской, финансовой и иной). Сама по себе деятельность, осуществляемая при мошенничестве в сфере предпринимательства,

носит законный характер, т.е. лицо, приобрело статус индивидуального предпринимателя в установленном законодательном порядке. Следовательно,

норма призвана обеспечивать сохранность собственности, а это означает, что видовой и непосредственный объект совпадает с обычным составом мошенничества (ст. 159 УК РФ).

Дефиниция объективной стороны по-прежнему вызывает ряд вопросов.

Поскольку законодателем не обозначается конкретная форма мошенничества

(хищение или приобретение права на чужое имущество), то предполагается, что они обе подразумеваются.

Термин «сопряженность» предполагает неразрывную связь деяния с его способом, хотя в остальных нормах используется типичная для УК РФ формулировка «путем»2. Говоря о способах совершения мошенничества, то законодатель решил не раскрывать их в рамках диспозиции ст. 1594 УК РФ.

1Cм.: Российское уголовное право: в 2т. Т.1. Общая часть: учебник / Под ред. Л.В. Иногамовой-Хегай, В.С. Комиссарова, А.И. Рарога. 4-е изд., перераб. и доп. Москва: Проспект, 2015. С. 115

2Г.А. Есаков отмечал, что законодатель использует термин «сопряженность» указывая на связанность

одного состава преступления с иным (ст. 105 УК РФ), либо на наличие особого способа совершения преступления, как правило, насильственного (ч. 3 ст. 1701, п. «б» ч. 2 ст. 178, п. «б» ч. 4 ст. 204, ст. ст. 239, 333, 335 УК РФ), или определенного криминообразующего признака (ст. ст. 171, 1712, 172, 1853, 1854, 1856, п. «а» ч. 3 ст. 205, п. «д» ч. 2 ст. 2831, п. «а» ч. 3 ст. 287 УК РФ) (Есаков Г.А. Мошенничество в сфере предпринимательской деятельности (ст.

159.4УК РФ): проблемы применения нормы // Уголовное право. – 2014. – № 3. – С. 40).

166

Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 27.12.2007 № 51 связывает неисполнение обязательств с таким способом как злоупотребление доверием. Следовательно, способом совершения мошенничества в сфере предпринимательской деятельности является «злоупотребление доверием».

Сферу действия или возможные пределы совершения деяния законодатель связывает с предпринимательской деятельностью. Разъяснение этого признака дается в постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2013 № 41 «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога».

Исследование постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2013 № 41 позволяет определить следующие случаи преступлений, связанных со сферой предпринимательской деятельности (ст. 159-1596, 160, 165 УК РФ): 1) преступление непосредственно связано с предпринимательской деятельностью лица; 2) преступление совершено членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением полномочий по управлению организацией; 3) преступление связано с осуществлением предпринимательской деятельности коммерческой организацией.

Однако описанная сфера деятельности не раскрывает ее сущности, данный пробел раскрывается посредством обращения к иным нормативным актам, прежде всего к гражданскому законодательству.

Согласно абз.3 п. 1 ст. 2, ст. 23 ГК РФ, можно выделить следующие признаки предпринимательской деятельности: 1) самостоятельность ее осуществления; 2) наличие специальной цели, связанной с систематическим получением прибыли; 3) рискованный характер деятельности; 4) необходимость регистрации в установленном законодательном порядке.

Самостоятельность этой деятельности предполагает, что лицо ее осуществляет без вмешательства третьих лиц, вне зависимости от каких-либо родственных, дружеских, рабочих или иных отношений. Самостоятельность предполагает, что лицо само принимает решение о приобретение специального статуса и определяет вид, объем, форму и содержание своей дальнейшей

167

деятельности, в том числе любые ограничения, связанные с ней. Нарушение самостоятельности в деятельности такого лица при определенных обстоятельствах влечет наступление ответственности по ст. 169 УК РФ.

Цель осуществления этой деятельности связана с созданием определенных благ для общества, которые воплощаются посредством использования имущества, принадлежащего лицу на законных основаниях, выполнение каких-либо работ или услуг. При этом в результате создания определенных благ лицо извлекает для себя выгоду, как правило, материального характера, с помощью которой оно в дальнейшем уже самостоятельно удовлетворяет свои потребности.

Систематичность, как отличительная черта предпринимательской деятельности, связана с неоднократностью извлечения материальной выгоды и напрямую зависит от количества создаваемых предпринимателем благ.

Рискованный характер такой деятельности связан с неопределенностью рыночной конъюнктуры, экономической ситуацией, обстановкой в стране и в мире в целом. Риск предполагает, что результат в виде извлечения материальной выгоды, как это заранее предполагается, не гарантирован. Следовательно, имеется и обратная сторона такой деятельности, связанная с материальной ответственностью, которая означает, что индивидуальный предприниматель отвечает по своим обязательства всем своим имуществом, за определенным исключением (ст. 24 ГК РФ).

В соответствии со ст. 23 ГК граждане имеют право осуществлять деятельность в качестве индивидуального предпринимателя только с момента государственной регистрации, в установленном ФЗ от 08.08.2001 № 129 «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (далее ФЗ № 129) порядке. С момента внесения записи в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей лицо имеет право осуществлять предпринимательскую деятельность. В свидетельстве, выданном лицу, указываются виды деятельности, которыми оно вправе заниматься, и срок его действия. Отдельно предусматривается, что глава (фермерского) хозяйства имеет право на осуществление предпринимательской

168

деятельности с момента государственной регистрации самого крестьянского (фермерского) хозяйства. Юридические лица также подлежат государственной регистрации в соответствии со ст. 49, 51 ГК РФ и ФЗ № 129 и запись о их регистрации вносится в единый государственный реестр юридических лиц.

Для определенных видов предпринимательской деятельности, в целях защиты и гарантии прав, законных интересов, жизни или здоровья граждан, или иных лиц, охраны окружающей среды и т.д. выдается специальное разрешение на осуществление этой деятельности в соответствии с ФЗ от 04.05.2011 № 99 «О лицензировании отдельных видов деятельности» (использование атомной энергии, производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, деятельность кредитных организаций и т.д.).

Вп. 4 ст. 23 ГК РФ отдельно предусматривается ситуация, когда гражданин осуществляет предпринимательскую деятельность без требуемой законом государственной регистрации. Суд в таком случае может применить к нему санкции как к индивидуальному предпринимателю, не исполняющему предписанных законом обязательств согласно ст. 24 ГК РФ.

Взаконопроекте № 793245-6 в отношении мошенничества в сфере предпринимательской деятельности конкретизируется круг потерпевших (индивидуальные предприниматели, организации, государство) и в результате из их числа исключаются физические лица. Как отмечается в пояснительной записке, что подобная новелла будет способствовать большей защите граждан, изначально находящихся в менее защищенном положении. Следовательно, все мошенничества, совершенные в отношении граждан, связанные с преднамеренным неисполнением договорных обязательств должны квалифицироваться по общей норме ст. 159 УК РФ.

Тот факт, что законодатель связывает, предпринимательскую деятельность лишь с договорными обязательствами, не позволяет полностью раскрыть всю сущность этой экономической деятельности. В соответствии со ст. 8 ГК РФ договор является лишь одним из способов возникновения обязательств, хотя и наиболее типичным. Например, если предприниматель, будучи субъектом

169

естественной монополии, не будет исполнять требования, предусмотренные ФЗ от 17.08.1995 № 147 «О естественных монополиях», то уполномоченный государственный орган, осуществляющий регулирование и государственный контроль (надзор) в сферах естественных монополий может дать ему предписание об исполнении обязательств. Еще одним примером возникновения обязательств для предпринимателей является случай, когда вследствие исполнения своей деятельности последний причинил кому-либо ущерб (подп. 6 п.1 ст. 8 ГК РФ). В последнем примере у потерпевшего также появляется право обратиться в суд для обеспечения исполнения обязательства предпринимателя, что может являться дополнительным основанием для возникновения обязательств у предпринимателя.

Логичнее было бы связывать эти обязательства не только с договором, а в целом с обязательствами, которые возникают у предпринимателя в связи с осуществлением им своей деятельности.

Представляется, что под мошенничеством в сфере предпринимательской деятельности следует понимать хищение имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана, если деяние было непосредственно связано с обязательствами, вытекающими из предпринимательской деятельности1.

Важно уяснить, когда считать преступление оконченным. На этот счет можно выделить две точки зрения. Первая, вытекающая из п.4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 № 51, ставит окончание преступления в зависимости от формы мошенничества, т.е. с момента поступления имущества в незаконное владение виновного или других лиц, или получение реальной возможности пользоваться или распоряжаться им по своему усмотрению. Вторая связана с сущностью договорных обязательств, которые предполагают

1 Хищение чужого имущества или получения права на него путем обмана или злоупотребления доверием, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязанностей (Киселева И. А. Критерии разграничения мошенничества в сфере предпринимательской деятельности и гражданско-правового деликта // Вестник ННГУ. – 2013. – № 3-2. – С.87); Предпочтительней, на наш взгляд, такое прочтение уголовного закона (или его гипотетическая редакция), которое позволит понимать ст. 1594 УК РФ как содержащую запрет хищения чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем преднамеренного неисполнения договорных предпринимательских обязательств (Есаков Г.А. Мошенничество в сфере предпринимательской деятельности (ст. 159.4 УК РФ): проблемы применения нормы // Уголовное право. – 2014. –№ 3. – С. 42).

170

определенные сроки их исполнения (ст. 314 ГК РФ) или же наступление определенного условия, в соответствии с которым обязательство должно наступить (ст. 157 ГК РФ). Соответственно мошенничество в сфере предпринимательской деятельности (ст. 1594 УК РФ) должно считаться оконченным в момент наступления сроков или условий исполнения обязательств, поскольку именно в тот момент условно можно считать, что потерпевшему будет причинен ущерб.

Указание законодателем на тот факт, что неисполнение обязательств совершено преднамеренно, означает, что лицо и не собиралась их исполнять. Следовательно, можно прийти к выводу, что преступление должно считаться оконченным в момент, когда лицо получило имущество или право на него, вследствие «правомерной» сделки. При этом нет необходимости ждать наступления сроков или условий, в соответствии с которыми необходимо исполнить обязательства. Представляется, что это является несправедливым по отношению к субъекту предпринимательской деятельности, которого априори считают виновным.

Субъекту предпринимательской деятельности не дается даже возможности исполнить обязательства, хотя изначально предполагается, что его деятельность носит законный характер. Установление изначального умысла, направленного на неисполнение обязательств, крайне затруднительно. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 № 51 специально отмечается, что заведомое отсутствие у лица реальной финансовой возможности исполнить обязательство, использование фиктивных уставных документов или фальшивых гарантийных писем или сокрытие информации о наличии задолженности не должно предопределять решение суда о виновности данных лиц1.

1 Состав преступления исключается, если лицо изначально стремилось исполнить обязательства по сделке, но вследствие определенных обстоятельств, возникших после получения имущества, намерения виновного изменились». При этом как справедливо отмечает автор, что у лица нет необходимости в укреплении веры контрагента, если последний сам того не изъявил (Семенов В.Г. Установление факта преступного завладения чужим имуществом // Уголовный процесс. – 2006. – № 10. – С. 23); О.А. Мотин обозначает, что не имеет значение, когда у виновного возникло желание не исполнять условие сделки, поскольку при мошенничестве умысел может быть, как заранее обдуманным, так и возникшим после фактического завладения имуществом (Мотин О.А. Уголовно-правовая защита интересов граждан от мошеннических действий. Материалы III российского конгресса