Dissertatsia_Moshennichestvo_i_ego_vidy_v_rossiyskom_ugolovnom_pravepdf

152

военнослужащие, признанные нуждающимися в жилых помещениях, получают право на их получение по достижении определенного стажа и наличия других условий в соответствии с ФЗ «О статусе военнослужащих» 1. Основанием предоставления жилья является заключение договора социального найма, в

соответствии с которым собственник жилого помещения из соответствующего уровня жилищного фонда, либо управомоченное лицо от его имени обязуется передать его другой стороне (нанимателю) в целях проживания (ч. 1 ст. 60 БК РФ). Предпосылками предоставления настоящего жилья является подпадание граждан под определенные социальные категории: 1) граждане, признанными малоимущими; 2) граждане, жилые помещения которых признаны непригодными для проживания и ремонта; 3) граждане, страдающие тяжелыми формами хронических заболеваний (ч.2 ст. 49, ч.2 ст. 57, ст. 91.15 БК РФ).

Недвижимое имущество может быть лишь предметом мошенничества в виде приобретения права на чужое имущество. Следовательно, в этой ситуации виновный также будет нести ответственность по общей норме о мошенничестве

(ст.159 УК РФ)2. Определенная дилемма связана с тем фактом, что ч. 3 ст. 1592

УК РФ является конкурирующий по отношению к ст. 2851, 2852 УК РФ, когда должностное лицо, являющееся получателем бюджетных средств из государственных или государственных внебюджетных фондов, расходует их не на цели, связанные с условиями их предоставления, а по своему усмотрению.

Все это позволяет обоснованно прийти к выводу, что число ошибок в практике судебного производства не снизилось, а наоборот лишь прибавилось.

Следовательно, обоснованность существования ст. 1592 УК РФ сомнительна, а все предложения необходимо учитывать в рамках общего состава о мошенничестве.

1В статье 15 говорится, что государство гарантирует военнослужащим обеспечение их жилыми помещениями в форме предоставления им денежных средств на приобретение или строительство жилых помещений либо предоставления им жилых помещений в порядке и на условиях, установленных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, за счет средств федерального бюджета (Федеральный закон от 27.05.1998 № 76-ФЗ (ред. от 14.12.2015) «О статусе военнослужащих» // Российская газета. № 104. 02.06.1998)

2См: Архипов А.В. Мошенничество при получении выплат (ст. 159.2): уголовно-правовая характеристика: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08. Томск, 2016. С. 9.

153

§ 3. Мошенничество с использованием платежных карт

Сфера осуществления безналичных расчетов является неотъемлемой частью российской экономики. Так, одним из инструментов, выступающих одновременно и средством совершения мошенничества с использованием платежных карт (1593

УК РФ), являются платежные карты. Необходимость в выделении законодателем настоящей нормы обосновывается, в частности, возросшим оборотом использования платежных карт на территории РФ. Согласно статистике Центрального Банка РФ, общее количество эмитированных банковских карт за последние 7 лет возросло более чем на 50%. Так, если в 2008 г. количество банковских карт составляло 118 101, то уже по состоянию на 1 октября 2015 г. их количество возросло до 240 521, ежегодно их количество возрастало на 7%.

Как правило, платежная карта выпускается банком для клиентов с целью доступа к своим денежным средствам и осуществления иных услуг. Подобные карты привязываются напрямую к собственному расчетному счету клиента или к кредитному счету, связанному с использованием в определенном количестве денежных средств банка, на условиях возвратности.

В соответствии с Положением Центрального Банка от 24.12.2004 № 266 «Об эмиссии платежных карт и об операциях, совершаемых с их использованием» (далее положение ЦБ от 24.12.2004 № 266), кредитная организация осуществляет эмиссию расчетных (дебетовых) карт, кредитных карт и предоплаченных карт для физических лиц, юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Расчетная небанковская кредитная организация осуществляет эмиссию расчетных (дебетовых) карт для юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, предоплаченных карт - для физических лиц, юридических лиц, индивидуальных предпринимателей. Платежная небанковская кредитная организация

154

осуществляет эмиссию предоплаченных карт для физических лиц, юридических лиц, индивидуальных предпринимателей1.

В зависимости от условий предоставления банком-эмитентом платежной карты клиенту с помощью этого инструмента возможно: получать денежные средства как напрямую в кредитных организациях, так и через программно-

технический комплекс, предназначенный для автоматизированной выдачи и приема наличных денежных средств (банкомат, банковский автомат); либо использовать ее в качестве средства платежа, в том числе и через сети Интернет.

Платежная карта в диспозиции ст. 1593 УК РФ выступает в качестве родового понятия, объединяющего конкретные виды карт: кредитные, расчетные и иные карты.

Кредитная карта предполагает, что банк-эмитент обязуется предоставлять денежные средства клиенту в зависимости от установленных тарифов в течение определенного срока и в определенных пределах. В соответствии с положением ЦБ от 24.12.2004 № 266 предусматриваются два порядка осуществление операций с использованием кредитных карт. В первом случае денежные средства поступают непосредственно на банковский счет клиента, а во втором случае они предоставляются клиенту с использованием банковского счета. В случае, если клиент является нерезидентом РФ, то денежные средства ему предоставляются в валюте, в остальных случаях физическим лицам предусматривается выдача в валюте РФ2. Важным условием является обязательность возврата клиентом денежных средств кредитной организации.

Расчетная карта (дебетовая карта) является средством платежа, привязанным напрямую к счету клиента и обеспечивает ему беспрепятственный доступ к своим денежным средствам (аналог дорожного чека).

1Cм.: Положение об эмиссии платежных карт и об операциях, совершаемых с их использованием (утв. Банком России 24.12.2004 № 266-П) (ред. от 14.01.2015) (Зарегистрировано в Минюсте России 25.03.2005 № 6431)

//«Вестник Банка России». № 17. 30.03.2005.

2Cм.: Положение об эмиссии платежных карт и об операциях, совершаемых с их использованием (утв. Банком России 24.12.2004 № 266-П) (ред. от 14.01.2015) (Зарегистрировано в Минюсте России 25.03.2005 № 6431)

//«Вестник Банка России». № 17. 30.03.2005.

156

Держателем карты является лицо, на чье имя она непосредственно выпущено, т.е. тот, кто является субъектом права пользования данной карты. Как уже указывалось, денежные средства на счете карты принадлежат непосредственно держателю и банк не имеет на них никаких прав. Основанием для приостановления операций по счету может являться наличие решения суда.

В качестве собственника выступает банк-эмитент. При этом банк-эмитент не пользуется полномочиями собственника через признанную классическую триаду, установленную в ст. 209 ГК РФ. Эти права лишь распространяются на саму карту как физический предмет, но не в отношении ее содержимого, т.е. того счета, к которому она привязана, если это только не денежные средства самого банка или иной кредитной организации.

Также в ряде случаев признано выделять владельца карты, т.е. то лицо в чьем владении находится карта. При этом в качестве такого владельца может выступать и не держатель карты.

При выпуске платежной карты и в случаях ее использования кредитная организация обязана идентифицировать ее держателя в соответствии с ФЗ от 07.08.2001 № 115 «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма». Следовательно, каждая карта подлежит процедуре персонализации, в соответствии с которым ей присваивается определенный номер, имя держателя, срок действия. При этом все необходимые данные, связанные с информацией о держателе карты, наносятся на магнитную полосу и (или) в память микропроцессора карты, при наличии чипа.

При совершении каких-либо операций с картой денежные средства могут поступать как с одного счета, к которому привязана карта (кредитная или расчетная), так и с нескольких счетов клиента, к которым эта карта также привязана. Для удобства клиента допускается также использование нескольких карт по одному счету, например, для членов семьи.

Для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей предусматриваются определенные ограничения на снятие наличных денежных средств в течение одного операционного дня. Так, кредитная организация обязана

158

имущество вышло из обладания субъекта1. Если же деятельность субъекта этого вида мошенничества была пресечена при попытке использования платежной карты, то реальной возможности у лица воспользоваться ею не представилось.

Такие действия необходимо квалифицировать как покушение на совершение преступления. Если же лицо просто владеет или приобрело поддельную карту, то речь может идти лишь о приготовлении к мошенничеству с использованием платежных карт.

Согласно приговору Ленинского районного суда, г. Новосибирска, действия В. были квалифицированы как покушение на совершение мошенничества с использованием платежных карт, с использованием своего служебного положения в крупном размере. В. являясь менеджером по продажам ОАО «СБ», от имени клиентов банка, данными которых он обладал в силу его служебного положения,

заполнял заявления на получение кредитных карт, после чего удостоверял это документы у своего руководителя, вводя его в заблуждение относительно достоверности, и получал в свое распоряжение ПИН-коды для кредитных карт.

Действуя по такой схеме, В. оформил на свое имя 72 кредитные карты с общей суммой кредитного лимита 3 886 000 руб. Полученные карты хранил у себя дома,

однако воспользоваться ими не смог, т.к. его деятельность была пресечена сотрудниками полиции при обыске его квартиры2.

Поскольку В., согласно материалам дела, не пытался воспользоваться данными картами, это представляет собой частный случай приискания орудия преступления (кредитная карта), что предполагает создание условий совершения преступления и относится в соответствии с ч.1 ст. 30 УК РФ к стадии приготовления, а не покушения.

Если же рассматривать эту же ситуацию с другой точки зрения, то тут налицо коллизия со ст. 1591 УК РФ (мошенничество в сфере кредитования). В

1Cм.: Хилюта В.В. Момент окончания хищения: практика применения теоретический концепций // Вестник БДУ, сер. 3 – 2010. - № 3. – С. 93.

2Приговор Ленинского районного суда г. Новосибирск от 04.03.2015. Дело № 1-39/2015 // http://sudact.ru/regular/doc/ejbXHqxArFVE/?regular- txt=%D1%87.3+%D1%81%D1%82.+30++%D1%81%D1%82.+159.3&regular-case_doc=&regular- doc_type=1008&regular-date_from=&regular-date_to=&regular-workflow_stage=&regular-area=&regular- court=&regular-judge=&_=1451391460487&snippet_pos=374#snippet

159

связи с тем, что денежные средства при оформлении заявления на получение кредитной карты предоставляются в определенных объемах и на определенный срок, при условии возвратности, то в соответствии со ст. 1591 УК РФ это предполагало бы оконченное преступление. Единственное, что их различает, - это средство преступления, в соответствии с которым им выступает кредитная карта, хотя объект преступления у этих составов одинаковый, как основной, так и факультативный.

Определенные вопросы возникают с однозначным отнесением настоящего деяния к видам мошенничества. В соответствии с п.1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 № 51 особенность мошенничества как формы хищения предполагает, что в результате обмана или злоупотребления доверием владелец имущества или иное лицо либо уполномоченный орган власти добровольно передают имущество или право на него. В описанной ситуации добровольно имущество никто не передают. Как уже было отмечено, платежная карта, выступает орудием преступления, с помощью которого субъект мошенничества пытается получить доступ к денежным средствам. Когда происходит обман представителя торговой организации (официанта), никто не удостоверяет, является ли данное лицо правомочным держателем карты или нет. Списание денежных средств происходит до того момента, как владелец карты ставит свою подпись на чеке. Наглядную аналогию проводит Л.В. Боровых, сравнивая банковскую карту с ключом от квартиры или иного помещения, где находится имущество. Самостоятельно ключ не представляет никакой ценности для преступника, большее значение имеет к чему может открыть доступ этот ключ1. В соответствии с приговором Ленинского районного суда г. Новосибирска П. был признан виновным в совершении кражи с проникновением в жилище, с причинением значительного ущерба. Согласно материалам дела, у П. имелись

1 Можно сравнить банковскую карту с ключом от квартиры или иного помещения, где находится имущество. Сам ключ не представляет материальной ценности для преступника, но он важен для него, потому что с помощью ключа можно изъять ценное имущество. В данном случае, если ключ от помещения был получен путем обмана, но собственник не знал о намерениях лица, суд расценивает это как кражу (Боровых Л.В., Корепанова Е.А. Проблема квалификации хищения с использованием банковских карт//Российский юридический журнал. – 2014. - № 2. – С. 86).

160

ключи от квартиры, где она ранее проживала с потерпевшими Ф. и Х., которые сменили верхний замок, как только П. перестала совместно с ними проживать.

Пытаясь проникнуть в квартиру в отсутствии Ф. и Х. и узнав, что ключ не подходит к одному из замков, П. попросила одного из соседей помочь ей открыть дверь, которая якобы захлопнулась, когда П. выходила на лестничную площадку,

тем самым введя его в заблуждение. При помощи соседа П. проникла в квартиру и похитила денежные средства в сумме 15 000 рублей, а также определенное имущество и скрылась с места преступления1.

В приведённом примере совершенно верно действия были квалифицированы как кража (п. «а», ч.3, ст. 158), поскольку способ совершения преступления был тайным2. Однако определенную аналогию с мошенничеством с использованием платежных карт можно провести. Допустим, что держатель карты и добровольно передает ее лицу, но при этом не передает соответствующие права на ее использование. В этом случае лицо не становится законным владельцем этой карты, когда пользуется ей в торговой организации,

расписываясь за держателя. Подобные действия должны квалифицироваться аналогичным образом как кража по соответствующей части ст. 158 УК РФ.

Определенные подтверждения этому можно найти и на практике. Так, П. был признан виновным в совершении кражи с причинением значительного ущерба гражданину (п. «в», ч. 2, ст.158 УК РФ). П. нашел банковскую карту, узнав, что на ней отсутствует ПИН код воспользовался ей при оплате покупок в ООО «АЗС»3.

В случае совершения кражи и мошенничества выносится приговор по совокупности преступлений. Подобная ситуация подтверждается приговором Кировского районного суда г. Кемерово, согласно которому П., находясь в квартире у Ф. и воспользовавшись тем, что последняя находилась в ванной,

1Приговор ленинского районного суда г. Новосибирска от 08.12.2015. Дело № 1-1128/2015 // http://sudact.ru/regular/doc/F5Kun42Viw5w/

2Как тайное хищение чужого имущества (кража) следует квалифицировать действия лица, совершившего незаконное изъятие имущества в отсутствие собственника или иного владельца этого имущества, или посторонних лиц либо хотя и в их присутствии, но незаметно для них (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002 № 29 (ред. от 03.03.2015) «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» // «Российская газета». № 9. 18.01.2003).

3Приговор Ленинского районного суда г. Новосибирска от 05.05.2015. Дело № 1-420/2015 // http://sudact.ru/regular/doc/n1gmRVegiglg/