2. Пробелы в праве: понятие, условия возникновения, механизм восполнения и преодоления

Нередко в процессе толкования и реализации норм права возникает ситуация, когда имеет место юридически значимое явление и, вместе с тем, отсутствует формально-юридический источник права, в соответствие с которым данное явление может быть квалифицировано. Подобная ситуация получила название пробела в праве.

Пробел в праве – это отсутствие в действующей системе законодательства формально-юридического источника, в соответствие с которым должен быть решен вопрос, требующий правового регулирования.

Наличие пробелов в праве осложняет процесс правового регулирования и свидетельствует о недостатках правовой системы. Вместе с тем, появление пробелов является объективным и, в силу этого, неизбежным свойством любой правовой системы, что, прежде всего, объясняется консервативным характером системы законодательства. Определенная инерционность законодательного процесса, предопределенная производностью метода правового регулирования по отношению к предмету, в определенной степени объясняет такой консерватизм.

В качестве условий возникновения пробелов в праве следует назвать следующие обстоятельства:

• объективное отставание темпов развития системы законодательства от опережающих жизненных реалий;

• некомпетентность лиц осуществляющих правотворческую деятельность;

• резкие изменения социально-политической ситуации, приводящие к утрате юридической силы ранее действовавших нормативно-правовых актов в условиях отсутствия альтернативных источников правового регулирования (к примеру, после Октябрьской Революции утратили юридическую силу практически все нормативно-правовые акты, действовавшие в царской России, вместе с тем, упорядоченная система советского законодательства была создана спустя значительный промежуток времени).

Идеальным способом устранения пробелов в праве является принятие компетентным органом нормативно-правового акта, закрепляющего недостающую норму или группу норм права.

Однако быстрое устранение пробелов таким способом не всегда возможно, поскольку связано с достаточно протяженным по времени процессом правотворчества. Вместе с тем, органы, осуществляющие правоприменительную деятельность, не могут отказаться от рассмотрения конкретного дела по причине несовершенства действующего законодательства. Поэтому, в механизме правового регулирования предусмотрен механизм преодоления пробелов. В этой связи особо следует выделить институт аналогий, означающий сходство жизненных ситуаций, в отношении которых действуют соответствующие правовые нормы и ситуаций, в формальном смысле правом не регламентированных. Юридическая квалификация по аналогии предусматривает два оперативных метода преодоления пробелов – аналогию закона и аналогию права.

Аналогия закона применяется в том случае, если в законодательстве отсутствует норма, регулирующая непосредственно данную жизненную ситуацию, однако имеется норма регулирующая ситуацию сходную с рассматриваемой. Например, в ст. 4 Семейного кодекса РФ устанавливается порядок в соответствие с которым «к имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством применяется гражданское законодательство постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений».

Аналогия права применяется при отсутствии в законодательстве как нормы права, регулирующей рассматриваемую ситуацию, так и нормы права, регулирующей сходный случай. В таком случае дело решается на основе общих принципов права (справедливость, гуманизм, равенство перед законом и др.), закрепленных в Конституции и других законах. Так, применение аналогии права в гражданском законодательстве должно основываться на «основных началах» этой отрасли права, к которым ГК РФ относит: признание равенства участников регулируемых гражданским законодательством отношений; неприкосновенность собственности; свободу договоров; недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела; необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав; обеспечение восстановления нарушенных прав.

Следует иметь ввиду, что аналогия закона и аналогия права – исключительные средства, с помощью которых возможно решение конкретного юридического дела. Применение права по аналогии требует соблюдения ряда условий, обеспечивающих правильное их применение. Для использования аналогии необходимо:

1. Установить, что данная ситуация имеет юридический характер (порождает юридические последствия) и требует правового решения.

2. Убедиться, что в данной отрасли права отсутствует конкретная норма, регулирующая подобные случаи (установить наличие пробела в праве).

3. Установить, не запрещено ли применять аналогию закона или аналогию права в данном случае. Прямой запрет на применение уголовного закона по аналогии содержится в ч. 2 ст. 3 УК РФ, поскольку Конституцией РФ в ст. 54 закреплен принцип недопустимости ответственности за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением. В административном праве не допускается аналогия в отношении правонарушений. В других отраслях права аналогия не запрещается, а в гражданском праве ее допустимость закрепляется в ст. 6 ГК РФ.

4. Отыскать в законодательстве норму, регулирующую сходный случай, и на ее основе решить дело (аналогия закона). Причем сходство анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных найденной нормой, должно быть установлено в существенных признаках (т.е. позволяющих судить о равенстве, равнозначности обстоятельств в правовом отношении).

5. При отсутствии сходной нормы определить общие принципы права, в соответствие с которыми возможно решение дела (решение дела по аналогии права).

6. Дать в решении по делу мотивированное объяснение причин и оснований применения к данному случаю аналогии закона или аналогии права. Это обеспечивает возможность проверки правильности решения дела вышестоящими или контрольно-надзорными органами.

Контрольные вопросы по теме:

1. Что такое толкование права? В каких целях осуществляется толкование (интерпретация) права?

2. Какие этапы включает процесс толкования права?

3. Как соотносятся между собой уяснение и разъяснение правовой нормы?

4. Какие способы толкования Вы знаете?

5. Какие виды толкования по субъекту Вы знаете?

6. Какие виды толкования по объему Вы знаете?

7. Что такое интерпретационный акт? Как соотносятся понятия интерпретационный акт и нормативно-правовой акт?

8. Что такое пробел права? Какие условия предопределяют возникновение пробелов права?

9. Какие способы устранения и восполнения пробелов права Вы знаете?

10. В каких отраслях правового регулирование недопустимо применение аналогий закона и права?