3. Виды правотворчества

Процесс правотворчества позволяет выделять два основных направления: санкционированное и непосредственное правотворчество. Санкционированное правотворчество предполагает, что формальным источником права признается уже сложившееся в обществе правило поведения, которое непосредственно государством не создается, однако государство, признавая общезначимость и общеобязательность социальной нормы, придает ей юридическую силу и обеспечивает системой государственных гарантий и санкций.

Непосредственное правотворчество предполагает «первичное» создание правовой нормы управомоченным на то органом (должностным лицом). При этом, в отличие от санкционированного законотворчества, носящего, по сути, характер признания и закрепления сформировавшихся в результате объективного общественного развития социальных обычаев (традиции, ритуала), непосредственное правотворчество следует рассматривать как собственно творческую деятельность государства (либо другого лица наделенного компетенцией в сфере правотворчества) посредством которой определяется социальная сфера, нуждающаяся в законодательном регулировании, вырабатываются критерии такого регулирования, формируются юридические гарантии и меры юридической ответственности.

В зависимости от субъекта правотворческой деятельности можно выделять: народное, парламентское, ведомственное, судебное, муниципальное правотворчество.

• Народное правотворчество – представляет собой институт непосредственной демократии, закрепляющий право граждан, наделенных активным избирательным правом, на участие в референдумах, проводимых в целях принятия, изменения, отмены наиболее важных нормативно-правовых актов, а также инициирования процессов разработки и принятия соответствующих правовых актов национальными парламентами («народная законодательная инициатива»). Субъектом народного правотворчества выступает сообщество граждан-носителей активного избирательного права, реализующих свою правосубъектность в области правотворческих отношений посредством участия в референдумах и представления «народной законодательной инициативы»;

• Парламентское правотворчество – представляет институт представительной демократии. Парламентское правотворчество обличено в форму законодательной деятельности и осуществляется в порядке предусмотренных законом процедур (законодательная инициатива, парламентские чтения, одобрение закона, промульгация закона, обнародование закона). В качестве субъектов парламентского правотворчества выступают специализированные государственные органы законодательной власти – парламенты, наделенные компетенцией в сфере законотворчества.

• Ведомственное правотворчество имеет своей целью разработку, принятие, изменение и отмену нормативно-правовых актов подзаконного характера, позволяющих конкретизировать общие положения законов и закрепляющие юридические средства и юридическую технику их реализации. Субъектами ведомственного правотворчества являются органы исполнительной власти – министерства, комитеты, агентства и др.

• Судебное правотворчество – применительно к англо-саксонской правовой семье, по социально-юридической значимости приравнивается к парламентскому. В результате судебного правотворчества вышестоящими судами принимаются судебные прецеденты (судебные решения по конкретным делам и обобщения судебной практики), которым придается юридическая сила нормативных актов и которые считаются обязательными для нижестоящих судов, при рассмотрении аналогичных дел.

В странах романо-германского права судебное правотворчество рассматривается в качестве вида подзаконной деятельности²⁰⁴. Вышестоящие суды в своих постановлениях обобщают судебную практику с целью унификации судебной деятельности нижестоящих судов. При этом постановления принимаемые вышестоящими судами для нижестоящих судов носят не обязательный (как в англо-саксонской правовой семье), а рекомендательный характер. Особое место в системе судебного правотворчества занимают органы конституционной юстиции. Данные органы наделены исключительным правом осуществления официального толкования конституции, а также могут осуществлять контроль направленный на выявление случаев несоответствия законодательных актов действующей конституции. В том случае, если конституционный суд признает закон не соответствующим конституции, это является формально юридическим основанием для его отмены. В любом случае в качестве субъектов судебного правотворчества выступают вышестоящие суды общей юрисдикции, а также органы конституционной юстиции.

- Муниципальное правотворчество осуществляется на уровне действия органов местного самоуправления, которые не будучи включенными в систему органов государственной власти, тем не менее наделены определенным объемом властной компетенции в правотворческой области²⁰⁵. Таким образом применительно к современной России, можно рассматривать правотворческую деятельность муниципальных образований в качестве делегированного правотворчества. Субъектами муниципального нормотворчества могут выступать как сообщества граждан проживающих на территории соответствующего муниципального образования, так и органы (должностные лица) местного самоуправления.

В зависимости от функциональной направленности следует различать утвердительное, изменяющее, отменяющее правотворчество, а также особый вид комплексной правотворческой деятельности – кодификационный синтез.

• утвердительное правотворчество направлено на разработку и принятие новых источников права (формами утвердительного правотворчества являются парламентские законодательные процедуры, референдумы по принятию законов, заключение нормативных договоров, государственное санкционирование социальных обычаев, признание нормативной природы судебных прецедентов и др.);

• изменяющее правотворчество имеет целью внесение изменений в действующие источники права (в первую очередь, речь идет о нормативно-правовых актах и нормативных договорах), что диктуется необходимостью адаптации правовых норм к изменяющимся общественным отношениям;

• отменяющее правотворчество осуществляется посредством формальной отмены ранее действовавшего источника права либо его нулификации. Отличие отмены от нулификации заключается в сроках действия соответствующей правовой нормы. Отмена носит перспективный характер и предполагает, что отмененная норма утрачивает юридическую силу с момента ее отмены, при этом не подлежат пересмотру последствия применения этой нормы в предшествующий отмене хронологический период. Нулификация представляет собой вариант применения «обратной силы закона». В случае если норма (документ ее содержащий) признается неконституционной, то она считается утратившей юридическую силу с момента ее принятия. Естественно, что при этом пострадавшим от неправомерных правоограничений лицам, должен быть компенсирован причиненный ущерб.

- кодификационный синтез сочетает в себе черты систематизационной и правотворческой деятельности. При этом в процессе кодификации происходит как создание новых норм права, так и изменение действующих, а также отмена норм утративших актуальность, либо обусловливающих возникновение юридических коллизий.

Дифференциация права на публичное и частное актуализирует проблему специфики правотворчества в сфере публичного и частного права.

• правотворчество в сфере публичного права выражается в субординационных отношениях власти-подчинения, в которых государство выступает в качестве субъекта правотворческой деятельности, а общество в качестве объекта правового воздействия. При этом частное право, выступает в качестве производного от публичного и вторичного по сравнению с ним. По сути государство посредством принятия актов публичного права, устанавливает масштабы свободы субъектов частно-правовых отношений. Получается, что само частное право есть продукт публично-правовой деятельности государства.

• правотворчество в сфере частного права выражается в координационных отношениях договорного типа. В качестве субъектов таких отношений выступают формально равные субъекты, правовые интересы которых воспринимаются в качестве паритетных. Процесс правотворчества носит характер согласования воль участвующих субъектов и выработки взаимовыгодных условий сотрудничества сторон. При таком подходе индивидуальная свобода рассматривается как естественное право, сам факт существования которого не зависит от признания/не признания со стороны государства, и по отношению к которому публичное право выступает либо как упорядочивающая, либо охранительная сила, но не как правообразующий механизм.