51. Тема 19.

52. Теория правотворчества

1. Понятие правотворчества

2. Цели и принципы правотворчества

3. Виды правотворчества

4. Юридическая техника законотворчества

1. Понятие правотворчества

Человек в процессе своей жизнедеятельности непрерывно изменяет окружающий его мир. Процесс осознанного целенаправленного преобразования объектов природы и культуры называется творчеством. Творческая деятельность является важнейшей составляющей социального развития, его «движущей» силой. Вместе с тем, творчество не следует рассматривать исключительно в контексте созидательной деятельности. В качестве преобразовательной, а значит и творческой, наряду с созидательной деятельностью, может выступать поведенческая активность, направленная на изменение сложившегося порядка, а также на его ликвидацию (уничтожение). В таком понимании результатами творческой деятельности человека в одинаковой степени являются и произведения искусства и разрушительные последствия войны.

В сфере юридических отношений правотворчество – это целенаправленная деятельность управомоченных лиц по разработке, принятию, изменению и отмене норм права, правовых актов, принципов и технологий правового регулирования.

От понятия «правотворчество» следует отличать понятие «правообразование». Правотворчество представляет собой элемент правообразования и, как уже было отмечено, направлено на принятие, изменение и отмену отдельных составляющих «правовой материи». В свою очередь правообразование может быть охарактеризовано как непрерывный процесс формирования права как целостной нормативной системы.

Характеристику правообразования целесообразно осуществлять в контексте типологии правопонимания.

Если рассматривать данный процесс с точки зрения естественно-правового подхода, то следует отметить, что право существует, не зависимо от отношения к нему со стороны государства. Последнее создается в целях упорядочения и охраны естественных прав граждан и корпораций и в своей деятельности этими правами ограничено. Позитивное право создаваемое («творимое») государством в основе своей должно содержать естественно-правовые ценности и в подобном понимании является лишь юридической формой естественно-правовой субстанции.

В рамках социологической юриспруденции обосновывается точка зрения, в соответствие с которой образование права происходит в процессе становления и развития соответствующих общественных отношений, при этом процесс правотворчества направлен не на «создание» правовых норм, а на их «открытие, описание и систематизацию»¹⁹³.

В контексте нормативистского подхода право рассматривается в качестве «возведенной в закон воли государства», следовательно «правообразование», «правотворчество», «законотворчество», «законодательство» по сути своей являются тождественными понятиями.

Выступая в качестве инструментальной составляющей процесса правообразования правотворческая деятельность представляет собой средство позитивной коррекции права. С осуществлением правотворчества связывается оптимизация правовой системы, ее адаптация к изменяющимся реалиям жизнедеятельности государства, общества, граждан.

Характеристику социально-юридической природы правотворчества целесообразно осуществлять с учетом специфики организации и функционирования современных правовых семей.

Для романо-германской правовой семьи характерно рассмотрение правотворческой деятельности в русле проектирования, принятия, изменения и отмены нормативно-правовых актов (законов и подзаконных актов), являющихся юридической формой выражения норм публичного права и в подобном качестве признаваемых приоритетными источниками национального права. В таком понимании процесс правотворчества сводится к «деятельности государственных органов и должностных лиц по изданию, переработке и отмене нормативных правовых актов»¹⁹⁴.

В условиях англо-саксонской правовой семьи отрицается деление права на публичное и частное, так как это различие означает «реализацию идеи о том, что государство и правительство могут праву не подчиняться»¹⁹⁵. В английском праве воспринимаются в качестве равных по юридической силе общее (в рамках которого объединяются обычное, статутное, доктринальное) право и право справедливости (прецедентное ). Кроме того, в последнее время среди источников права Англии в значительной степени возросла роль делегированного законодательства, акты которого представляют собой юридические средства ведомственного нормативного регулирования, осуществляемого правительством и соответствующими органами исполнительной власти, на основании полномочий, переданных делегированных Парламентом¹⁹⁶. Таким образом правотворчество в рамках англо-саксонской правовой семьи носит децентрализованный характер и не является прерогативой государства (сводимого к аппарату чиновной бюрократии). Формами правотворческой деятельности наряду с парламентским и делегированным законотворчеством, является правотворчество судей, в рамках которого признаются нормативными конкретные результаты и обобщения судебной практики (нормообразующие прецеденты).

В странах относящихся к семье исламского права, не проводится четкого разграничения между юридическими и религиозными основаниями права. В качестве основополагающих источников права как нормативной системы выступают священные тексты, содержащие нормы, созданные Аллахом и ставшие известными людям посредством божественного откровения через Пророка Мухаммада. Эти нормы изложены в Коране и сунне (описывающей жизненный путь Пророка)¹⁹⁷. Остальные источники носят производный от основных характер и имеют своей целью «облачение в форму правовых норм воли Аллаха»¹⁹⁸. Получается, что как вид юридической деятельности, правотворчество в странах исламской правовой семьи сводится к правовой интерпретации божественных откровений и регулированию по аналогии.

Для современной России, идентифицирующей себя в качестве страны входящей в романо-германскую правовую семью, социальная сущность и юридическая техника правотворчества как правило рассматривается по аналогии с законотворчеством. По мнению авторов учебника, этот подход, будучи логичным и оправданным (с точки зрения «государственной целесообразности») в условиях тоталитарного государства советского периода, в настоящее время утратил свою актуальность и в научной, и в практической сферах.

Признание плюралистичности современного российского права, включающего в качестве составных элементов нормы и принципы международного и муниципального права «выведенные» за рамки функциональной компетенции механизма государственного правотворчества; равно как и утверждение дифференциации права на публичное и частное, предполагает необходимость переосмысления сущности и содержания правотворческой деятельности.

Основываясь на положении, утверждающем различие феноменов «право» и «закон», следует говорить о достаточно серьезных отличиях правотворчества от законотворчества. Последнее представляет собой монополию государства, в то время как правотворчеством наряду с государственной властью могут заниматься негосударственные субъекты (международные органы, органы местного самоуправления, транснациональные корпорации, индивиды), обладающие соответствующими правомочиями и способные эти правомочия самостоятельно реализовывать.

Следует иметь в виду, что сведение правотворчества к законотворчеству, фактически ограничивает перечень формально-юридических источников права нормативно-правовыми (законодательными) актами. Вместе с тем, не вызывает сомнений то, что для современной России наряду с нормативными актами, в качестве источников права официально признаются обычаи и нормативные договоры. Кроме того, все более активное выражение получает позиция, в соответствие с которой в качестве формального источника следует рассматривать судебный прецедент. Таким образом, деятельность, направленная на формализацию предписаний правовых норм и придание им фактического юридического значения не может быть сведена только к деятельности достаточно узкого круга законодательных органов.

Наконец, правотворчество не может рассматриваться в качестве аналога законотворчества постольку, поскольку представляет собой процесс, сочетающий не только собственно юридические, но и нравственные, религиозные, корпоративные установки, в то время как законотворческая деятельность представляет собой сугубо юридический (четко определенный материальными и процессуальными нормами) порядок социальных отношений. Вышеперечисленные обстоятельства позволяют говорить о правотворчестве как о самостоятельном социально-юридическом феномене, представляющем собой обособленный вид юридической деятельности по своей природе и содержанию отличный от деятельности направленной на разработку и принятие нормативно-правовых актов формирующих систему законодательства.