2.3. Реализация принципа «запрета поворота к худшему» в современном российско уголовном процессе

Общепринятой практикой законодательного регулирования является порядок, при котором в апелляционной инстанции принцип non refoematio in pejus преимущественно выражается в запрете изменять положение подсудимого в неблагоприятную для него сторону при отсутствии представления прокурора, жалобы потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей (ст. 389²⁴ УПК РФ).

Данное правило позволяет осужденному (оправданному) лицу, в отношении которого уголовное дело прекращено, несогласному с решение суда, беспрепятственно осуществлять свою защиту, в том числе посредством принесения жалоб на неудовлетворяющие его судебные решения. То есть инициатива стороны защиты в пересмотре судебного решения не может стать поводом для ухудшения положения лица в суде вышестоящей инстанции по сравнению с тем, что было в первоначальном решении помимо этого запрет поворота к худшему является важнейшим средством защиты прав подсудимых, не изъявивших желание оспорить решение суда.

Действующий УПК РФ право суда апелляционной инстанции ухудшить положение лица, в отношении которого вынесен обвинительный приговор, также связывает исключительно с наличием жалобы или представления стороны обвинения. Однако в тексте закона отсутствует указание на то, по каким мотива принесены жалобы или представления, которые могут послужить основание изменения судебного решения в худшую для подсудимого сторону. Если ранее действовавший порядок ограничивал апелляционную инстанцию доводами, указанными в жалобе или представлении, то обновленная апелляции свободна от каких –либо ограничений и рассматривает дело в ревизионном порядке 9ч. 1 ст. 389 ¹⁹ УПК РФ). При таком значительном расширении пределов пересмотра судебного решения отсутствие каких- либо оговорок в части мотивов изменения решения судом апелляционной инстанции влечет за собой сразу несколько негативных последствий.

Во-первых, буквальное применение нормы, содержащейся в ч. 1 ст. 389 ²⁴ УПК РФ создает опасность возложения на апелляционный суд несвойственной ей обвинительной функции, когда сумм сам устанавливает мотивы и основании изменения судебного решения в худшую сторону. Во-вторых, согласно ч. 2 ст. 389 ¹⁹ УПК РФ, суд второй инстанции в ход рассмотрения поданных жалобы или представления по уголовному делу, по которому осуждено несколько лиц, вправе проверить уголовное дело в отношении всех осужденных. При этом зареет ухудшать положение лиц, не обжаловавших судебное решение также не нашел своего места в новых положениях закона. Формальное наличие представления прокурора или жалобы потерпевшего, безотносительно приведенных в них требований, позволяет суду принять решение, ухудшающее положение осужденных.

Столь широкие пределы прав суда апелляционной инстанции при проверке приговора создают опасность нарушения прав участников, не обжаловавших приговор или иное решение суда. Лица, не воспользовавшиеся своим правом на обжалование, равно как и лица, подавшие жалобу, находятся под угрозой ухудшения их положения по сравнению с приговором суда первой инстанции²⁶, не вправе выходить за переделы доводов жалобы потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей или представления прокурора. Данное положение, по нашему мнению, в большей изменяет ст. 389²⁴ УПК РФ, нежели разъяснеет порядок ее применения. В этой связи представляется необходимым внеси необходимые изменения в Уголовно-процессуальный кодекс РФ, напрямую определяющие, что отмена или изменение судебного решения в апелляционной инстанции в сторону ухудшения положения осужденного допустимы на основании мотивов, приведенных в жалобе или представлении.

Также для нормального функционирования правила ревизионной проверке судебных решений, необходимо закрепить в УПК РФ положение, запрещающее при проверке в ревизионном порядке судебных решений, затрагивающих интересы лиц, их не обжаловавших, каким-либо образом ухудшать положение.

В рассматриваемом контексте следует позитивно оценить правовую позицию Верховного суда РФ, выраженную в Постановлении Пленума «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней²⁷. В пункте 11 Постановления Верховный суд толкует п. 2 ст. 389¹² УПК РФ таки образом, что суд апелляционной инстанции не вправе рассматривать уголовное дело без участия осужденного. Исключения из общего правила допускается только если осужденный явно выразил свое желание не присутствовать при рассмотрении апелляционных жалобы или представления и оно отражено в его письменно заявлении, протоколе, иных документах, имающихся в материалах дела и явно свидетельствующих о таком отказе. Подобное толкование не совсем вытекает из норм 389 ¹² УПК РФ, однако. На наш взгляд, в большей мере отвечает принципам производства в суде апелляционной инстанции и защите прав осужденных при пересмотре уголовного дела в полно объеме.

Порядок отмены оправдательного приговора в сторону ухудшения положения оправданного в ходе реформы был изменен в двух существенных моментах. Отмена оправдательного приговора с 1 января 2013 г. стала возможна лишь с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство не иначе как по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей на незаконность и необоснованность оправдания подсудимого (ч. 2 ст. 389²⁴ УПК РФ)²⁸.

Формулировка статьи 389 ²⁴ УПК РФ не предполагает возможность ухудшения положения оправданного самим судом второй инстанции путем вынесения обвинительного приговора. Об этом свидетельствует отсутствие в расширенном в ходе реформы перечне видов решений, принимаемых апелляционной инстанцией, такого вида решения как «отмена оправдательного приговора и вынесение обвинительного приговора», как оно было закреплено ранее в п. 3 ч. 3 ст. 367 УПК РФ.

Данное право суда апелляционной инстанции никогда не ставилось под сомнение, ведь оно следует из самой идеи апелляционного пересмотра как способа наиболее оперативного исправления судебных ошибок. «Какие бы неправильности били допущены, хотя бы исключительной важности, суд апелляционной инстанции сам их должен их исправить- в этом одна из главных особенностей апелляции»²⁹. Конституционный Суд РФ также отмечал в одном из своих определений, что помимо контрольной деятельности при проверке, суд апелляционной инстанции осуществляет рассмотрение уголовного дела по правилам, предусмотренным для суда первой инстанции, и самостоятельно исправляет любые ошибки и нарушения, допущенные нижестоящим судом³⁰.

Полагаем, что изменения вызваны в первую очередь значительным расширением сфер апелляционного обжалования на решении всех судов первой инстанции в том числе на приговоры по самым тяжким преступлениям, а не только и приговоры мировых судей, также тем, что функции апелляционной инстанции возложены на Верховный Суд РФ. Особое значение имеет тот факт, что апелляционное решение вступает в законную с момента его провозглашения и может быть пересмотрено лишь, в порядке, установленном гл. 47, 48 УПК РФ на предмет законности (ст. 390 УПК РФ). Этим обусловлено дополнительных мер, повышающих гарантии прав лиц, оправданных судом первой инстанции. Тем не менее, возращение материалов дела и нижестоящий суд для повторного рассмотрения видится необоснованным утяжелением и затягиванием процесса, в то время как вышестоящая апелляционная инстанция, действуя по правилам, установлены для суда первой инстанции, может самостоятельно принять законное решение, не перекладывая ответственность на нижестоящий суд. В таком случае, проведение судебного разбирательства без проверки доказательств, которые были исследованы в суде первой инстанции (как это допускает ч. 7 ст. 389 ¹³ УПК РФ), не допустимо. Суд апелляционной по самостоятельному и непосредственному исследованию доказательств, на основе которых он сможет сделать новый вывод, в том числе и в неблагоприятную для осужденного сторону.

Рассмотрение вопросов о действии запрета поворота к худшему при пересмотре судебного решений в кассационном и надзорном порядках целесообразно объединить, поскольку единый предмет судебного разбирательства и аналогичное построение данных судебных инстанций определяют единый предмет судебного разбирательства и аналогичное построение данных судебных инстанций определяют единый круг вопросов для исследования.

В первую очередь, суды кассационной и надзорной инстанций ( в отличие от апелляционной) не вправе ни при каких условиях самостоятельно применить уголовный закон о более тяжко преступлении, или иным образом усилить назначенное наказание (ч.3 ст. 401 16 УПК РФ). Рассматриваемые инстанции наделенные весьма ограниченными полномочиями, не способны обеспечить право подсудимого на защиту в той мере, которая была позволяла вносить изменения, ухудшающие положение лица.

В процессе развития института пересмотра судебных решений, вступивших в законную силу, позиция законодателя по вопросу о пределах действия правила ne pejus не единожды менялась. УПК РФ в его первоначальной редакции сделал существенный шаг вперед по сравнению с законодательство советского периода, попытавшись уйти от обвинительного уклона в процессе. В статье 405 УПК РФ, так и названной – «недопустимость поворота к худшему при пересмотре судебного решения в порядке надзора» был установлен абсолютный запрет ухудшать положение осужденного (оправданного, лишь в отношении которого дело прекращено) при пересмотре решения суда, вступившего в суд. Фактически, надзорная инстанция, будучи исключительно средством защиты, функционировала только в интересах осужденного, предоставляя меру дополнительную возможность защитить свои права.

Однако стремление к установлению состязательности и равноправия сторон в уголовном процессе привело к тому, что в 205 г. на рассмотрение Конституционного Суда РФ был поставлен вопрос о конституционности ст. 405 УПК РФ. По мнению заявителей, ст. 405 УПК РФ ограничивала право стороны обвинения на обжаловании вступившего в силу приговора суда³¹. Результатом рассмотрения стало Постановление Конституционного Суда РФ от 11 мая 2005 г. № 5-П, провозгласившее конституционность статьи 405 УПК РФ в той мере, в которой она, не допуская поворот к худшему при пересмотре судебного решения в порядке надзора по жалобе потерпевшего, его представителя или по представлению прокурора не позволяла устранить допущенные в предшествующем разбирательстве существенные (фундаментальные) нарушения, повлиявшие на исход дела³².

Исключительную важность указанного постановления мы видим в изменении концепции судебного надзора в целом. При создании УПК РФ было принято решение отказаться от содержащегося ранее в УПК РСФСР положения, допускающего в течение определенного срока пересмотр судебных решений в сторону ухудшающую положение осужденного (ст. 373 УПК РСФСР). Постановление Конституционного Суда сделало шаг назад, вернув все на прежние начала и после внесения изменений в ст. 405 УПК РФ³³, Кодекс

предоставил право суду по жалобам потерпевшего, его представителя, гражданского истца и представлению прокурора ухудшать положение осужденного.

Постановление Конституционного Суда РФ, сузив действие запрета преобразования к худшему, установило не только предельный срок в один год, но и мотивы такого обжалования. Основаниями к отмене оправдательного приговора, либо определения или постановления суда о прекращении уголовного дела, а также обвинительного приговора, определения и постановления суда в связи с необходимостью применения уголовного закона о более тяжком преступлении ввиду мягкости наказания или по иным основаниям, влекущим за собой ухудшение положения осужденного, были названы существенные нарушения, имеющие фундаментальный, принципиальный характер, повлиявшие на исход дела. Разъяснений по поводу того, что следует считать существенными (фундаментальными) нарушениями в постановлении не было дано; лишь указание на обязанность федерального законодателя в дальнейшем сформулировать точные и четкие безусловные основания, с тем, чтобы исключить произвольное применение закона.

Посыл Конституционного Суда РФ о необходимости конкретного определения категории «существенных (фундаментальных) нарушений» восприняли в большей мере теоретики уголовного процесса, а не законодатель. Одни авторы предлагали считать существенными нарушениями вынесение судебного решения незаконным составом суда или незаконным составом присяжных заседателей, обоснование приговора недопустимыми доказательствами, нарушение тайны совещания судей³⁴. Другие авторы, помимо нарушений уголовно-процессуального закона, также говорили о неправильном применении уголовного закона, как о существенном нарушении³⁵. Третьи, не берясь называть конкретные нарушения, шли методом исключения, указывая то, что точно не будет носить фундаментальный характер: например, неподписание судьей приговора или неточная квалификация преступления³⁶.

Особняком стоит позиция И.Л. Петрухина, выраженная в статье, посвященной запрету поворота к худшему. В ней автор решительным образом отрицал признание постановления приговора незаконным составом суда фундаментальным нарушением уголовно-процессуального закона, аргументируя это соображениями, что «под фундаментальным нарушением следовало бы понимать такое, которое носит концептуальный характер, пытается опровергнуть или извратить основные принципы судопроизводства,

наносит существенный вред правосудию, подрывает его престиж»³⁷. Конституционное право быть судимым в том суде и тем судьей, к подсудности которых дело отнесено законом является одним из важнейших прав человека и гражданина и принципом при производстве в суде (ч. 1 ст. 47 Конституции РФ). Он включает в себя несколько составляющих элементов, среди которых соблюдение законного порядка наделения судей полномочиями, законный состав суда и соблюдение правил о подсудности при рассмотрении уголовного дела.

Единственным исключением, когда несоблюдение одного из отмеченных требований не будешь влечь безусловную отмену судебного решения, на наш взгляд, является случай, урегулированный в ч. 2 ст. 34 УПК РФ. Суд, уже приступивший к рассмотрению уголовного дела в судебном заседании, и обнаруживший, что дело подсудно другому суду того же уровня, вправе с согласия подсудимого оставить уголовное дело в своем производстве. Данное нарушение правил подсудности прямо допускается законом при соблюдении ряда условий, поэтому не является нарушением в контексте оснований отмены

или изменения судебного решения³⁸. Все иные нарушения конституционного права каждого на «законный суд», как посягающие на основные принципы судопроизводства, являются фундаментальными нарушениями. Сложно представить, какие нарушения порядка судопроизводства будут наносить больший вред правосудию, чем нарушения прав, закрепленных в главе 2 Конституции РФ.

За исходный критерий Конституционным Судом было взято положение п. 2 ст. 4 Протокола № 7 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод (в редакции Протокола № 11), согласно которому круг оснований пересмотра судебных решений, вступивших в законную силу, - в силу его исключительного характера - должен быть уже предусмотренных для обжалования в порядке апелляционного производства судебных решений, не вступивших в законную силу. УПК РФ (в ред. от 14 марта 2009 г.) к фундаментальным нарушениям отнес нарушения уголовно-процессуального закона, которые повлекли за собой постановление приговора незаконным составом суда или вынесение вердикта незаконным составом коллегии присяжных заседателей, а равно лишили участников уголовного судопроизводства возможности осуществления прав, гарантированных настоящим Кодексом, на справедливое судебное разбирательство на основе принципа состязательности и равноправия сторон, либо существенно ограничили эти права, если такие лишения или ограничения повлияли на законность приговора, определения или постановления суда (ч. 3 ст. 405 УПК РФ).

Таким образом, были выделены два формальных критерия, касающиеся незаконного состава суда и коллегии присяжных заседателей и один оценочный, который применялся по усмотрению суда, руководствующегося своим внутренним убеждением.

Исходя из приведенного толкования фундаментальных нарушений, нельзя согласиться с тем, что между существенными и фундаментальными нарушениями есть какие-либо различия³⁹. Подобная двойственность терминологии берет свои истоки в неточном переводе на русский язык текстов международных актов, на которые ссылается Конституционный Суд РФ. В частности в п. 2 ст. 4 Протокола № 7 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод употребляется формулировка«а fundamental defect in the previous proceedings» - «фундаментальные нарушения, допущенные в ходе предшествующего разбирательства». Стараясь максимально сохранить норму Конвенции, к термину «существенные» добавилось уточнение -«фундаментальные»⁴⁰.

Европейский Суд в многочисленных решениях, принятых по жалобам граждан России, признавал нарушение фундаментальным в случаях нарушения подсудности или серьезных нарушений судебной процедуры, злоупотребления властью, явных нарушений материального права или иных оснований, обусловленных интересами правосудия. Судебная практика в свою очередь

показывает, что наиболее распространенным основанием отмены приговора судом надзорной инстанции в неблагоприятную для осужденного сторону является неправильное исчисление сроков наказания, которое повлекло уменьшение срока отбывания наказания.

Так, например, Президиумом Верховного Суда Республики Карелия был отменен приговор Петрозаводского городского суда от 15 декабря 2011 г. в отношении К. в части зачета времени задержания и содержания под стражей в срок наказания. Согласно резолютивной части приговора, срок наказания К., осужденному к 5 годам лишения свободы, исчислен с 15 декабря 2011 г. с зачетом времени задержания и содержания под стражей в период с 4 октября

2010. г. по 14 декабря 2011 г. Однако из материалов дела следует, что К. совершил преступление 3 октября 2011 г., задержан в порядке ст. 91, 92 УПК РФ 4 октября 2011 г., а мера пресечения в виде заключения под стражу избрана 5 октября 2011 г. Кроме того, К. в период времени по 17 июня 2011 г. отбывал наказание в местах лишения свободы по приговору Суоярвского районного суда от 25 января 2008 г. В данных обстоятельствах суд необоснованно зачел в срок отбытия К. наказания период времени с 4 октября 2010 г. по 4 октября

2011. г., то есть фактически сократил срок отбытия наказания на 1 год. Суд надзорной инстанции согласился с доводами прокурора и признал наличие судебной ошибки при определении периода, подлежащего зачету в срок наказания, признав ее существенным (фундаментальным) нарушением уголовно-процессуального закона, искажающим смысл приговора как акта правосудия и влекущим его отмену в этой части с направлением дела на новое рассмотрение в порядке ст. 397 УПК РФ (Постановление Президиума Верховного Суда Республики Карелия от 16 мая 2012 г. № 44-у-38/2012)⁴¹.

Опираясь на позиции Конституционного Суда, Европейского Суда по правам человека и сложившуюся судебную практику, выделить разницу по содержанию понятий существенные и фундаментальные не представляется возможным, ввиду ее отсутствия. Поэтому следует оценить положительно решение, принятое в ходе современной реформы системы проверочных инстанций, отказаться от дальнейшего сохранения дублирующих друг друга терминов и переход к использованию более привычного для российского уголовного процесса понятия «существенные нарушения» (ст. 401¹⁵, 412⁹ УПК РФ).

Статья 401⁶ УПК РФ, ч. 2 ст. 412⁹ УПК РФ устанавливают, что пересмотр в кассационном, надзорном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, оправданного, лица, в отношении которого уголовное дело прекращено, допускается, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия. Закон формулирует условия поворота к худшему в кассационном и надзорном производствах, воспроизводя текстуально положения, содержащиеся в Постановлении Конституционного Суда РФ от 11 мая 2005 г. № 5-П, при этом в норме УПК РФ утрачено одно из существенных условий поворота к худшему. В пункте 4.2 Постановления Конституционного Суда было указано, что изменение судебного решения, вступившего в законную силу, к худшему допускается при прочих условиях только по жалобе потерпевшего, его представителя или по представлению прокурора. Данное требование как одна из важнейших составляющих принципа запрета поворота к худшему, несомненно, должно соблюдаться при проверке в кассационном и надзорном порядках. В ином случае нарушалось бы право осужденного (оправданного) на обжалование судебных решений, вступивших в законную силу. Следует внести соответствующие изменения в текст ст. 401⁶ УПК РФ, дополнив ее словами «допускается по жалобе потерпевшего (его представителя) или представлению прокурора».

Часть 3 статьи 401² и статья 412² УПК РФ закрепляют положения, касающиеся общих сроков обжалования в кассации и надзоре: судебное решение может быть обжаловано в соответствующий суд вышестоящей инстанции в течение одного года со дня его вступления в законную силу. Это означает, что подача жалобы, представления как в целях ухудшения, так и для улучшения положения лица, ограничена единым сроком, установленным законом.

Необходимость устанавливать какой-либо срок для обжалования судебных решений, вступивших в законную силу, непосредственно связана с принципом правовой определенности судебного решения (res judicata). Данный принцип действует в интересах стороны защиты, для того, чтобы исключить ситуацию, когда осужденный, оправданный неопределенно длительное время

опасается изменения своего положения в худшую сторону⁴². Обжалование же судебного решения в пользу осужденного (оправданного) не влечет за собой подобных негативных последствий, поэтому традиционно является бессрочным. С позиции Европейского Суда, заявитель не может утверждать, что он является жертвой предполагаемого нарушения принципа правовой определенности, если проверочное производство было инициировано им самим. То есть пересмотр, пусть даже вступившего в законную силу решения, в интересах и по жалобе осужденного никак не нарушает его права, а напротив дает еще одну гарантию от исполнения незаконного судебного решения. Практика также показывает, что зачастую суды надзорной инстанции по истечении нескольких лет с момента вступления решения суда в законную силу находят основания для отмены или изменения решения суда в сторону, благоприятную для осужденного. Однако с введением в действие ст. 401², 412² УПК РФ принцип res judicata фактически стал работать против осужденного. Императивный запрет улучшать положение осужденного по истечении срока в один год, несомненно, является нарушением неотъемлемых прав каждого на судебную защиту и справедливое судебное разбирательство (ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод).

При толковании действующего закона следует обратить внимание на то, что норма, устанавливающая срок обжалования судебного решения в кассационной или надзорной инстанции (ст. 401², 412² УПК РФ) и норма, регулирующая порядок поворота к худшему при пересмотре в указанных инстанциях (ст. 401⁶ УПК РФ), сформулированы по-разному.

Часть 3 ст. 401 УПК РФ определяет, что «судебное решение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в течение одного года со дня его вступления в законную силу». Тогда как ст. 401⁶ УПК РФ использует термин «пересмотр» - «пересмотр в кассационном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, оправданного, лица, в отношении которого уголовное дело прекращено, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу...». Полагаем, что законодатель не случайно провел данное терминологическое различие.

Принцип res judicata, начинающий действовать с момента вступления в законную силу решения суда, несомненно, требует дополнительных гарантий, защищающих от необоснованной отмены или изменения решения, особенно в случаях поворота к худшему. Поэтому, когда речь идет о повороте к худшему, законодатель использовал понятие пересмотр. На наш взгляд, пересмотр вступивших в законную силу решений суда в целях ухудшения их положения должен осуществляться в пределах срока, предусмотренного для обжалования, т.е. начинаться и заканчиваться до истечения одного года. На практике различия в отмеченных формулировках будут проявляться в том, что годичный срок для обжалования в общем порядке может быть восстановлен в случае, если он был пропущен по уважительной причине (т.н. исковой срок на подачу жалобы в целях восстановления нарушенных прав). Тогда как годичный срок для пересмотра в целях ухудшения положения лица восстановлению не

подлежит ни при каких условиях, т.е. является пресекательным⁴³.

Такое толкование и понимание закона обеспечит соблюдение фундаментальных прав граждан на защиту, на справедливое судебное разбирательство в разумные сроки, право не быть повторно судимым или наказанным за преступление, за которое это лицо уже было окончательно оправдано или осуждено в соответствии с законом. Иное понимание ст.ст. 401², 412² ,401⁶ УПК РФ может привести к тому, что осужденный, опасаясь, что срок на обжалование может быть восстановлен и его судебное решение, возможно, будет пересмотрено по основаниям, ухудшающим его положение, будет находиться в неопределенном состоянии неограниченное время (в уголовном процессе, в отличие от гражданского, не установлен срок, по истечении которого ходатайство о восстановлении срока на обжалование не подлежит удовлетворению)⁴⁴.

Все отмеченное позволяет сделать вывод, что с изменением закона действие запрета поворота к худшему было в значительной мере ограничено во всех рассматриваемых проверочных инстанциях. Данный принцип выступает важнейшей гарантией права каждого осужденного, оправданного апеллировать к вышестоящему суду для восстановления своих нарушенных прав. Анализ положений действующего уголовно-процессуального закона показывает, что зачастую осужденный, оправданный остается незащищен от ухудшения его положения в результате пересмотра его приговора или иного решения суда. В апелляции может быть ухудшено положение всех осужденных по одному и тому же уголовному делу, даже если в отношении некоторых из них не были принесены представление прокурора и жалоба потерпевшего. При проверке решений, вступивших в законную силу, суд вправе отменить их с целью ухудшить положение осужденного вообще без представления прокурора и жалобы потерпевшего. Полагаем, что отмеченные существенные недостатки нормативного регулирования объясняются не изменением позиции законодателя по данному вопросу, а являются пробелами скорее технического характера, которые без внесения необходимых изменений могут привести к глубоким деформациям гарантий прав подсудимых в уголовном процессе.

Действительно носящим принципиальный характер для пересмотра во всех проверочных инстанциях, стало изменение позиции Конституционного Суда РФ, выраженное в Постановления от 2 июля 2013 г. № 16-П по жалобе Б.Т. Гадаева и запросу Курганского областного суда⁴⁵. Указанный гражданин.

будучи потерпевшим по делу, был не согласен с квалификацией преступления, избранной органами предварительного расследования, и ходатайствовал о возвращении дела прокурору для предъявления подсудимому более тяжкого обвинения. Ходатайства были судом отклонены, приговор оставлен в силе судом второй инстанции. Курганский областной суд, проверяя в апелляционном порядке законность и обоснованность постановления о возращении уголовного дела прокурору в связи с необходимостью квалификации действий обвиняемых как более тяжких преступлений, пришел к выводу, что нормы УПК РФ не позволяют возвратить дело прокурору по основаниям, допускающим или предполагающим в дальнейшем возможность ухудшения положения обвиняемых. Таким образом, на рассмотрение Суда был поставлен вопрос о соответствии Конституции РФ ч. 1 ст. 237 УПК РФ в той мере, в которой данная норма во взаимосвязи с ч. 2 ст. 252 УПК РФ исключает в судебном разбирательстве возможность изменить обвинение в сторону, ухудшающую положение подсудимого.

Сразу следует оговориться, что Постановление Конституционного Суда, очевидно, было направлено на разрешение коллизий, возникающих в суде первой инстанции при рассмотрении уголовного дела по существу. Однако позиция Конституционного Суда, выраженная в данном постановлении, значительным образом влияет на действие правила о запрете поворота к худшему во всех вышестоящих инстанциях. Связь указанного Постановления и производства в судах вышестоящих инстанций обусловлена появлением в законе с 1 января 2013 г. такого нового вида решений как определение (постановление) об отмене приговора, определения, постановления и о возвращении дела прокурору (п. 7 ч. 1 ст. 389²⁰, п. 3 ч. 1 ст. 401¹⁴, п. 6 ч. 1 ст. 412¹¹ УПК РФ).

В результате рассмотрения поставленных вопросов. Конституционный Суд пришел к выводу, что суды вправе по своей инициативе вернуть дело прокурору для переквалификации обвинения на статью, предусматривающую более тяжкое обвинение. Такие полномочия суда, рассматривающего уголовное дело, по мнению Конституционного Суда, в полной мере согласуются с его ролью органа, осуществляющего правосудие, и не могут быть расценены как принятие на себя несвойственной ему функции обвинения.

Для ухудшения положения лица, такого, например, как переквалификация деяния на статью, предусматривающую более тяжкое обвинение, суду необходимо требование об изменении квалификации, исходящее от стороны обвинения. Руководствуясь мотивами, приведенными в жалобе или представлении, суд должен рассмотреть доводы стороны и приведенные в их обоснование материалы, оценить, насколько существенными оказались последствия допущенных на предварительном следствии нарушений и как они повлияли (или могли повлиять) на постановление правосудного приговора. Следует согласиться с особым мнением судьи С.М. Казанцева, в том, что «справедливое правосудие предполагает возложение на суд лишь задачи принять решение по поводу уже предъявленного лицу уголовного обвинения, а не самостоятельно его формулировать»⁴⁶. Обвинение, сформулированное в обвинительном заключении, обвинительном акте или обвинительном постановлении - это результат деятельности органов предварительного расследования, осуществляющих функцию уголовного преследования. На основании проведенных следственных действий и собранных доказательств органы предварительного расследования должны прийти к обоснованному выводу о необходимой и достаточной квалификации деяния лица по определенной статье УК РФ. Переквалификация обвинения на статью уголовного закона, предусматривающую более тяжкое обвинение, в любом случае предполагает собирание новых доказательств, подтверждающих новое обвинение. А возможность производства следственных действий после возвращения уголовного дела прокурору фактически означает, что

Конституционный Суд допускает проведение дополнительного расследования в целях отягчения положения обвиняемого, осужденного, оправданного. Возвращая уголовное дело прокурору без ходатайства стороны обвинения, суд фактически инициирует продолжение следственной деятельности по обоснованию обвинения. Восполняя недостатки обвинительной деятельности суд, несомненно, принимает на себя выполнение функции обвинения, тогда как он «вправе устанавливать виновность лица лишь при условии, если доказывают

ее органы и лица, осуществляющие уголовное преследование»⁴⁷. Иное понимание вступало бы в противоречие с принципом состязательности, а также правом каждого на справедливое судебное разбирательство и на рассмотрение его дела независимым и беспристрастным судом⁴⁸.

Конституционный Суд РФ, неоднократно проверяя положения ст. 237 УПК РФ на предмет их соответствия Конституции РФ, выработал устойчивую и обоснованную правовую позицию. Право суда вернуть уголовное дело прокурору в рамках ч. 1 ст. 237 УПК РФ реализуется в случае, если на досудебных стадиях были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, неустранимые в судебном производстве и препятствующие постановлению законного, обоснованного и справедливого приговора. При этом возвращение дела не должно быть связано с восполнением неполноты произведенного дознания или cлeдcтвия⁴⁹. С позиции Конституционного Суда, «возвращение уголовного дела прокурору имеет целью приведение процедуры предварительного расследования в соответствие с требованиями, установленными в уголовно-процессуальном законе, что дает возможность после устранения выявленных существенных процессуальных нарушении вновь направить дело в суд для рассмотрения по существу и принятия решения»⁵⁰.

Постановление Конституционного Суда РФ от 2 июля 2013 г. № 16-П, подменяя содержание понятия «существенное нарушение уголовно-процессуального закона», вкладывает в него принципиально другой вид нарушений — неправильное применение уголовного закона. Процессуальные нарушения, как указывалось в более ранних постановлениях, не касаются ни фактических обстоятельств, ни вопросов квалификации действий, а их устранение не предполагает дополнение ранее предъявленного обвинения⁵¹. Изменение квалификации деяния, напротив, включает в себя все вышеназванное.

Также нельзя согласиться с позицией Конституционного Суда в том, что «указанная в обвинительном заключении, обвинительном акте или обвинительном постановлении квалификация содеянного может рассматриваться лишь в качестве предварительной», и что «ограничение права суда на выбор нормы уголовного закона, подлежащей применению, ставит решение суда в зависимость от решения, обоснованность которого и составляет предмет судебной проверки и которое принимается органами уголовного преследования»⁵². Принцип состязательности и разделения процессуальных функций предполагает роль суда как объективного и беспристрастного арбитра, который, не принимая на себя процессуальные полномочия стороны обвинения, рассматривает уголовное дело в пределах обвинения, сформулированного в обвинительном заключении, обвинительном акте, постановлении. Пределы судебного разбирательства, установленные ст. 252 УПК РФ, одновременно являются гарантией прав обвиняемого на защиту, права знать, в чем он обвиняется и не быть судимым дважды за одно и то же. Процессуальные права, предоставленные потерпевшему, позволяют оказывать влияние на формирование пределов судебного разбирательства посредством представления доказательств, заявления соответствующих ходатайств следователю, дознавателю (ст. 42 УПК РФ). Поэтому неверным будет полагать, что установление максимальных границ судебного разбирательства (уменьшение обвинения в суде допустимо), каким-либо образом ограничивает права потерпевшего.

В рассматриваемом контексте особенно странно выглядит право возвратить уголовное дело прокурору, предоставленное судам, осуществляющим проверку судебных решений, вступивших в законную силу. До момента вступления приговора в силу уголовное дело проходит не одну стадию контроля: до передачи материалов в суд - это прокурор, далее это суд первой инстанции, а также суд второй инстанции, проверяющий уголовное дело по существу. Сложно представить, почему неправильная уголовно-правовая оценка не стала «очевидной для суда» на предшествующих стадиях, и ее исправление потребовалось на стадии кассационного или надзорного производства⁵³.

Применение права суда по своей инициативе вернуть уголовное дело прокурору для изменения квалификации на более тяжкое преступление может привести к необратимым нарушениям прав осужденных. Фактически толкование ч. 1 ст. 237 УПК РФ, сформулированное Конституционным Судом в Постановлении от 2 июля 2013 г., ставит осужденных, в отношении которых приговор уже исполняется, в неопределенное положение, когда по его жалобе суд кассационной и надзорной инстанции может вернуть дело на досудебную стадию для ухудшения положения осужденного.

Специфика производства в судах проверочных инстанций, особенно при проверке судебных решений, вступивших, в законную силу, имеет приоритетное значение при реализации на практике рассматриваемой правовой позиции Конституционного Суда. Принцип свободы обжалования судебных решений, право на справедливое судебное разбирательство, на защиту и доступ

к правосудию, а также принципы res judicata и non bis in idem - неотъемлемые гарантии охраны прав осужденных, оправданных при пересмотре судебных решений. Полагаем, что все ограничения, защищающие подсудимого от произвольного изменения его положения в сторону ухудшения, в полной мере должны действовать и при реализации суда возвратить уголовное дело прокурору.