1. Поворот к худшему при пересмотре приговора, определения, постановления суда в кассационной инстанции

1.1. Понятие запрета поворота к худшему и его пределы

Вопрос о преобразовании к худшему всегда занимал одно из центральных места в исследованиях, посвященных проблемам обжалования судебных решений в уголовном процессе². Авторы единодушны как в признании особых роли и значения принципа запрета поворота к худшему, так и в определении существа данного принципа.

Главным образом запрет поворота к худшему заключается в том, что при проверке судебного решения, инициированной стороной защиты в интересах подсудимого, его положение не может быть ухудшено по сравнению с те, что было установлено первоначальным приговором.

В процессуальном смысле данный запрет выполняет важнейшую функцию обеспечения беспрепятственной реализации подсудимым его права на защиту, выражающегося, в том числе, в возможности обжаловать любое судебное решение. Правовая природа данного правила имеет также нравственную основу, поскольку опорой для него служат такие принципы, как гуманизм, справедливость, объективность и также в определенной мере милосердие. С точки зрения этики недопустимо ухудшать положение человека в ответ на его просьбу о помощи³.

Однако запрет поворота к худшему не является абсолютным и может быть продлен в определенных законно случаях. Поэтому более точным, на наш взгляд, является определение, сформулированное И.Л. Петрухиным. Оно выгодно отличается тем. Что раскрывает не только условия, при которых запрещено ухудшать положение лица, но и обстоятельства, при которых такой запрет не действует. «Заперт поворота к худшему, - по его мнению,- означает что при обжаловании стороной защиты приговора (иного судебного решения) в вышестоящую инстанцию положение осужденного (оправданного) не может быть ухудшено при отсутствии представления прокурора или жалобы потерпевшего, его представителя, частного обвинителя»⁴.

В аналогичном смысле, но со своими особенностями, правило поворота к худшему понимается в гражданской процессуальной литературе: «недопустимость отягчения положения стороны, обжалующей решение суда первой инстанции. Иными словами, положение стороны, обжалующей судебный акт, не должно ухудшаться по сравнению с тем, чего она добилась в суде первой инстанции⁵. Однако если необходимость правила о запрете поворота к худшему в уголовном процессе возражений практически не встретила⁶, то в теории гражданского процесса существуют различные позиции по этому вопросу.

Ряд ученых (А.Т. Боннер, Е.А. Борисова, А.С. Кожемяко, Р.В. Шакирьянов), придерживаются точки зрения, согласно которой запрет поворота к худшему обеспечивает беспрепятственную реализацию свободного обжалования стороной судебного решения. Они полагают, что данный принцип должен быть непосредственно закреплен в гражданском процессуальном законодательстве, так как создает гарантии жалобщику, при которых у него не возникает опасений, что при проверке судебного решения в суд вышестоящей инстанции его положение ухудшится⁷. Иные авторы (Л.А. Терехова, И.М. Зайцев, А. Е. Сметанников) напротив, выступали с критикой таких предложений⁸.

Основу дискуссии составляет различное понимание пределов принципа диспозитивности в гражданском процессе. Соотношение его с принципом состязательности и равноправия сторон. В частности, оспаривая идею введения в гражданский процесс принципа запрета поворота к худшему, Л.А. Терехова отмечала, что исходя из цели гражданского судопроизводства в деятельности суда второй инстанции приоритетным должно быть именно устранение судебных шибок, вне зависимости от того, улучшит или ухудшит новое (или измененное) решение положение кого-либо из лиц, участвующих в деле (в том числе и лица, подавшего жалобу)⁹. Принцип диспозитивности, по мнению указанного автора, состоит не только в праве участника судопроизводства самому выбрать линию поведения. Но и в ответственности за избранную линию поведения. «Если обратиться к производству во второй инстанции, то здесь ответственность за избранную линию поведения выражается в том, что, избрав путь обжалования решения, сторона должна быть готова к тому, что результат может прямо противоположен ожидаемому»¹⁰.

В отличие от гражданского судопроизводства, при котором заперт поворот к худшему может быть применен только не персофицированно (в отношении как ответчика, так и истца, в зависимости от того, по чьей жалобе проводится проверочное производство) - в уголовном судопроизводстве данное право действует исключительно в интересах стороны защиты. То есть основной задачей данного правила является защита подсудимого и его прав; в отрыве от стороны защиты запрет поворота к худшему утрачивает ключевой элемент своего содержания. Поэтому равное использование данного принципа в гражданском и уголовном процессах невозможно.

Помимо непосредственной задачи – гарантировать подсудимому беспрепятственную реализацию его права на обжалование, правило non reformation in pejus, является важнейшим элементом процессуальной конструкции благоприятствования защите (favor defensionis) в суде вышестоящей инстанции. В частности, проявлением favor defensionis и важной гарантий обеспечения института ne pejus является запрет ставить вопрос об ухудшении положения осужденного в дополнительных представлениях прокурора, дополнительных жалобах потерпевшего, частного обвинителя (их законных представителей и представителей), поданных по истечении срока на подачу жалобы и представления, если такое требование не заявлялось в первоначальной жалобе или представления (ч. 4 ст. 389⁸ УПК РФ).

Данный порядок устанавливается в целях обеспечения права подсудимого на защиту и права иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты (3 (с) ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод). Тем не менее, в литературе были высказаны мнения, что введение ограничений для стороны обвинения при подаче дополнительных жалоб и представлений ничем не оправданное и нарушает принцип и состязательности и принцип равенства сторон¹¹. Отмеченная позиция представляется несостоятельной. В первую очередь потому, что дополнительная жалоба или представление – это лишь вспомогательный инструмент, предусмотренный для поддержания и усиления обоснованности требований, заявленных в основной жалобе. Российский законодатель предоставляет более широкие гарантии осужденному для своей защиты, ограничивая лишь сторону обвинения в возможности отойти от первоначально заявленных в жалобе или представлении требований с целью ухудшить положение осужденного. В ином случае положение осужденного (оправданного) оставалось бы фактически неопределенным по истечении установленного законом срока на обжалование (ст. 389⁴ УПК РФ). Отсутствие запрета ставить в дополнительных жалобе представлении вопрос об ухудшении положения осужденного, если такое требование не содержалось в первоначальных жалобе или представлении, приводило бы на практике к необоснованному увеличению срока пересмотра судебного решения. Такое последствие связано с тем, что суд был бы вынужден откладывать судебное разбирательство для обеспечения права осужденного (оправданного) на защиту. В ином случае изменение существа жалобы или представления в сторону, ухудшающую положение подсудимого, неизбежно приводило бы к нарушению неотъемлемого права осужденного, оправданного на подготовку защиты, с учетом доводов, приведенных в жалобе и представлении, поданных участниками со стороны обвинения.

Гарантией, обеспечивающей реализацию права лишь знать, в чем о обвиняется, и защищаться от предъявленных обвинений является обязанность суда извещать о принесении жалобы, представления лиц, чьи права и законные интересы они затрагивают, и направлять копии этих документов для ознакомления (ст. 389², 401¹² УПК РФ). Принципиальная возможность сторон в кассационном порядке и подчас регулируется одни и теме же статьями, позволяет говорить о равном подходе при предоставлении гарантий права на обжалование как в кассации, так и в надзоре. Полагаем, что суд надзорной инстанции также как и иные проверочные инстанции не освобожден от обязанности извещать лиц, чьи права и законные интересы затрагивают жалоба или представление, о принесении таких ходатайств, а также представлять копии указанных актов для ознакомления.

Запрет в дополнительных жалобах и представлениях стороны обвинения ставить вопрос об ухудшении положения осужденного последовательно реализуется на практике. Так, например, судебная коллегия по уголовным делам Ленинградского областного суда, пересматривая в кассационном порядке приговор по кассационной жалобе осужденного А., кассационному представлению заместителя Выборгского городского прокурора Крылова А.В. и дополнения к нему, а также дополнительному кассационному представлению Выборгского городского прокурора Минаева О.М., доводы дополнительного кассационного представления от 18 июня 2010 г., поданного Выборгским городским прокурорам Минаевым О.М., доводы дополнительного кассационного представления о 18 июня 2010 г., поданного Выборгским городским прокурором Минаевым О.М. об отмене приговора по иным, чем изложены в первоначальном представлении основаниям, ухудшающим положение осужденного, оставила без удовлетворения, как противоречащие ч. 4 ст. 359 УПК РФ (определение СК Ленинградского областного суда от 29 июля 2010 г. № 22-135/2010)¹².

В другом деле, без рассмотрения Судебной коллегией Липецкого областного суда был оставлен довод кассационного представления о необходимости признания в качестве отягчающего наказание обстоятельства факта совершения преступления группой лиц, поскольку данный довод направлен на ухудшение положения осужденного, однако подан за рамками срока кассационного обжалования и за пределами доводов первоначального кассационного представления (Определение СК Липецкого областного суда от 14 февраля 2012 г. № 22-247/2012).

Вторым аспектом «запрета поворота к худшему», помимо обязательного требования о наличии жалобы или представления стороны обвинения, является запрет суду вышестоящей инстанции даже при наличии жалобы потерпевшего, частного обвинителя или представления прокурора самостоятельно выносить решение, ухудшающее положение подсудимого.

В отношении судом кассационной и надзорной инстанций данное появление закона действует в полной мере. В отличи о производства в судах первой и апелляционной инстанций возможности осужденного, оправданного по защите своих прав и загонных интересов в кассации и надзоре значительно сужены. Исследование лишь вопросов права на основании письменных материалов уголовного дела не позволяют данным судебным инстанциям законно и обоснованно ухудшать положение осужденного.

Суды апелляционной инстанции традиционно без ограничений наделены правом непосредственно ухудшить положение лица, по сравнению с приговором суда первой инстанции, действуя при этом в пределах обвинения предъявленного подсудимому органами предварительного расследования¹³. Объясняется это широким предметом пересмотра и полномочиями, позволяющими суду в полном мере обеспечить законные права подсудимого при проверке судебного решения. После проведения реформы системы судов проверочных инстанций в российском уголовном процессе данное правило в отношении судов апелляционной инстанции не является абсолютным, по следующим причинам.

Согласно положения закон (ст. 390, 391 УПК РФ), приговор, определение, постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную сиу с момента его провозглашения и может быть пересмотрено только в порядке, установленных для проверки судебных решений, вступивших в законную силу (глава 47¹, 48¹, 49 УПК РФ). Таки образом, может сложиться ситуация, когда обвинительный приговор впервые будет вынесен судом апелляционной инстанции (при обжаловании стороной обвинения оправдательного приговора суда первой инстанции). Реализовать свое конституционное право на обжалование приговора (ч. 3 ст. 50 Конституции РФ) лиц, осужденному по приговору апелляционного суда, будет невозможно, так как поле его постановления для обжалования предусмотрены только чрезвычайные средства кассационной и надзорной проверки решения.

Международно-правовые акты, в частности, Прокол № 7 и Конвенции о защите прав человека и основных свобод (п.2 ст. 2), признают допустимым исключением из права на апелляцию по уголовным делам, осуждение в результате рассмотрения апелляции против оправдания. Российское законодательство, напротив, подобных исключений не допускает и решает вопрос иначе.

В целях обеспечения принципа свободы обжалования судебных решений, а также предотвращения возможных нарушений конституционного права каждого осужденного на пересмотр его приговора вышестоящим судом (ч. 3 ст. 50 Конституции РФ), требование ne pejus в части запрета суду самостоятельно ухудшать положение распространяется и на апелляционную инстанцию при проверке оправдательных приговоров суда первой инстанции. В иных случаях суд второй инстанции сохраняет право в пределах своих полномочий самостоятельно вынести решение, ухудшающее положение лица.

Несмотря на то, что понятие «Ухудшение положение лица» встречается в тексте закона далеко не единожды (ч. 2 ст. 252, ч. 5 ст. 321, ч.3 ст. 339, ч. 4 ст. 389⁸, ч. 1 ст. 389²⁴, ст. 401⁶, ч. 5 ст. 401¹⁶ УПК РФ), Уголовно-процессуальный кодекс не дает никакой конкретизации того, какие действия следует расценивать как ухудшающие положение лица, и в каких случаях положение осужденного признается ухудшенным.

Необходимые разъяснения традиционно содержаться в постановлениях Верховного суда РФ. Постановление Пленума Верховного суда РФ о 17 сентября975 г. № 5, действующее в настоящее время в ред. От 9 февраля 2012 г., «О соблюдении судами Российской Федерации процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел»¹⁴в пункте 2 трактует понятие ухудшение положения подсудимого в контексте ст. 252 УПК РФ как «изменение обвинения на более тяжкое или существенно отличающее по фактическим обстоятельствам от предъявленного обвинения» В свою очередь под изменением обвинения на более тяжкое надлежит понимать включение в обвинение дополнительных, не вмененных обвиняемому фактов (эпизодов), влекущих изменение квалификации преступления на закон, предусматривающий более строгое наказание; увеличение фактического объема обвинения, хотя и не изменяющего юридической оценки содеянного, либо применение другой нормы уголовного закона (статья, часть статьи или пункт), санкция которой предусматривает более строгое наказание.

Недопустимость усиления наказания означает, что суд не вправе увеличить размер назначенного приговор наказания (даже если оно назначено судом первой инстанции вид наказания более строгим; указать срок дополнительного наказания, если суд первой инстанции его не указал; заменить условное наказание реальным, пусть и более мягким; увеличить испытательный срок при условном осуждении; заменить принцип поглощения принципом сложения наказания, если это приводит к увеличению наказания, подлежащего отбыванию по совокупности¹⁵. Суд вправе переквалифицировать деяние на статью или насколько статей, предусматривающих ответственность за менее тяжкие преступления, если это не связано с признанием лица виновным в существенно отличающемся преступлении и не повлечет более строго наказания. При этом ухудшением положения лица будет считаться переквалификация на статью Уголовного кодекса, хоть и предусматривающую менее строго наказание, но предполагающую более тяжкую форму вины.

Помимо случаев, отмеченных в упомянутом ране Постановлении Пленума Верховного суда РФ от 17 сентября 1975 г. № 5, ухудшение положения признается введение дополнительного альтернативного вида наказания в санкцию статьи Уголовного кодекса РФ.

Так Судебной коллегией по уголовным делам кемеровского областного суда была рассмотрена кассационная жалоба осужденного Данченко А.М. на постановление Юргинского городского суда Кемеровской области от 2 октября 2011 г. В свое жалобе Данченко А.М. просил суд привести приговоры Кисилевского городско суда Кемеровской области от 28.07.208 г. и 28.05.2009 г в соответствии с действующим законодательством, в связи с изменениями, внесенными в отдельные статьи УК РФ. Судебная коллегия в своем определении отметила, что Федеральным законом № 377-ФЗ т 27 декабря 2009 г. лишении свободы, как вид наказания по ч. 1 ст. 105 УК РФ, был дополнен альтернативным видом наказания – ограничение свободы. И постановил, что переквалификация в таком случае привела к ухудшению положения осужденного, что нарушает положение, установленное ч. 4 ст. 359 УПК РФ. На основании этого суд принял следующее решение: постановление Юргинского городского суда Кемеровской области от 26 октября 2011 г. в отношении Данченко А.М. оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения (Определение СК Кемеровского областного суда от 09 февраля 2012 г. № 22-8085).

Аналогичное решение было вынесено Судебной коллегией Томского областного суда по кассационной жалобе осужденного Алесина С.В. на постановление Октябрьского районного суда г. Томска от 14 октября 2011 г. Осужденный Алесин С.В. обратился в суд с ходатайство о пересмотре вынесенных в отношении него приговоров в соответствии с изменениями, внесенными в уголовный закон Федеральным законом от 07 марта 2011 г. № 26-ФЗ. Рассмотрев доводы жалобы, суд признал, что Федеральный закон № 377-ФЗ от 27 декабря 2009 г. ухудшает положение осужденного, так как в санкцию ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 158, ч. 2 ст. 161 УК РФ наказание в виде ограничения свободы внесено в качестве дополнительного наказания к лишению свободы, что ухудшает положение осужденного, по сравнению с ранее действовавшим законодательство (определение СК Томского областного суда от 19 января 2012 г. № 22-390/2012).

Для более полного исследования содержания понятия «ухудшение положение лица» значимым является закрепление ране в ч. 3 ст. 387 УПК РФ положение, предоставлявшее суду кассационной инстанции право отменить назначение осужденному более мягкого вида исправительного учреждения, чем предусмотрено уголовным законном, и назначить ему вид исправительного учреждения в соответствии с требованиями уголовно закона. На практике данная норма применялась весьма широко.

Так Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденного Абдуллина Р.И. и его адвоката Мансурова Р.Т. на приговор Миякинского районного суда Республики Башкортостан от 15 февраля 2012 г. Осужденный в кассационной жалобе указывал о том, что суд неправильно применил уголовный закон. Он не согласен с режимом исправительного учреждения. Просил отменить приговор, смягчить наказание и изменить режим исправительного учреждения. В отсутствие представителя прокурора и иных жалоб участников со стороны обвинения. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия пришла, в частности, к следующему выводу. Назначение отбывания наказания в исправительной колонии общего режима не соответствует требованиям п. «в» ч. 2 ст. 58 УК РФ, поскольку Абдуллин Р.И., в действиях которого имеется рецидив преступлений, ранее отбывал лишении свободы. Поэтому судебная коллегия признала, что в силу ст. 382 УПК РФ приговор подлежит изменению в части замены режима исправительного учреждения с общего на строгий (Определение СК Верховного суда Республики Башкортостан от 26 апреля 2012 г.).

В данном случае суд кассационной инстанции использовал свое право, предоставленное ч. 3 ст. 387 УПК РФ, непосредственно ухудшить положение осужденного. Однако в приведенном судебном рении допущена существенная ошибка. Общее требование, установленное ст. 360 УПК РФ, действует и при использовании судом кассационной инстанции своего полномочия самостоятельно изменить вид исправительного учреждения. На это в частности обращал внимание Верховный Суд в Постановлении от 23 декабря 2008 г. № 28, указывая в пункте 22, что «назначение осужденному более строго вида исправительного учреждения может иметь место исключительно по жалобе потерпевшего или по представлению прокурора, перенесенным по данному основанию. Если при пересмотре уголовного дела в кассационном представлении государственного обвинителя вопрос об отмене или изменении приговора в части назначенного судом вида исправительного учреждения для отбытия ему наказания не ставился – суд не вправе самостоятельно применить ч. 3 ст. 387 УПК РФ (Постановление Президиума Московского городского суда от 18 сентября 2009 г. № 44у-249/09)¹⁶.

Неоднозначно отношение ученых-процессуалистов в данному праву суда кассационной инстанции. И.Л. Петрухин, в частности, признавал предоставление права суду кассационной инстанции самостоятельно изменить вид исправительного учреждения на более строгий нарушением принципа non reformation in pejus. Иная позиция была высказана А.С. Червоткиным, который не отрицая, что назначение более строго вида исправительного учреждения, чем было назначено по приговору, без всякого сомнения, ухудшает положение осужденного, допускал. Что из соображений экономии процессуальных средств и очевидности возможного решения такой подход допустим. По его мнению, в силу того, что такого рода изменения приговора не требуют исследования доказательств и являются скорее действиями, носящими формальный характер, законодатель предоставил возможность суду кассационной инстанции назначить осужденному вид исправительного учреждения в соответствии с требованиями уголовного закона¹⁷.

Для того, чтобы определить, как соотносятся полномочие кассационной инстанции изменить вид исправительного учреждения на более строгий по сравнению с установленным судом первой инстанции, и запрет поворот к худшему, в первую очередь, стоит сказать, что правила назначения судом того или иного вида исправительного учреждения регулируется ст. 58 УК РФ. данное положение уголовного закона не предусматривает дискреционного права суда своим решением назначить более мягкий вид исправительного учреждения, чем установлено уголовным законом. Закон исключает возможность назначении того или иного вида исправительной колонии по усмотрению суда. Это означает, что назначение вида исправительного учреждения, не соответствующего установленному в уголовном законе является таким основанием отмены или изменения судебного решения как

«нарушение требований Общей части Уголовного кодекса РФ» (п. 1 ст. 382 УПК РФ) Таким образом, данный вид нарушения уголовного закона по своему процессуальному значению является таким же основание для отмены или изменения судебного решения как, например, ошибочная квалификация деяния. А, следовательно, должен подчиняться общему требованию ч.1 ст. 387 УПК РФ, запрещающему суду кассационной инстанции применить уголовный закон о боле тяжком преступлении или усиливать назначенное наказание.

Полагаем, что изменение вида исправительного учреждения на более суровый, существенно ухудшает положение осужденного лица. Это заметно из анализа положений ст. 121, 123, 125 Уголовно-исполнительного кодекса РФ, устанавливающих условия отбывания лишения свободы в исправительных колониях общего, строго и особого режимов. Поэтому нельзя согласиться с А.С. Червоткиным в том, что в целях процессуальной экономии допустимо данное исключение. Столь существенное изменение положения лица в худшую строну, несомненно, ограничивает право лица на обжалование и на защиту, в случаях, когда суду кассационной инстанции предоставлено право самостоятельно таким образом ухудшать положение лица.