1. Становление и развитие теоретической юриспруденции в России. Становление теоретической юриспруденции

Возникшая в XIX столетии позитивная философия (философия науки), реализуя себя, определяет еще одно направление развития юридической мысли – наука (теория) права.

Задача науки права – пользуясь системой оснований и методов научной традиции создать универсальные модели, позволяющие объяснять разные правовые явления, предсказывать их развитие и обеспечивать юридические практики в соответствии с объективными тенденциями, которые задаются природой этих явлений. Наука права в отличие от существовавшей до нее правовой доктрины, от юридической догмы пытается построить понятие права вообще безотносительно какой-то культурной традиции, какого-то общества и вывести осмысление права на уровень наук естественного типа. Первая такая попытка была осуществлена в школе естественного права, потом с дальнейшими вариациями в различных ветвях реализовалось дальше. В 19 веке появилась претензия на понимание права как науки, на построение права как предмета науки. (Н.Н. Тарасов)

Работы немецких (Фальк, Меркель, Пост) и российских (Капустин, Рождественский, Коркунов, Шершеневич) юристов создают теорию права, которая формируется как научная дисциплина, претендующая заменить собой как метафизическую философию права, так и лишенную своего предмета энциклопедию права (Коркунов, Шершеневич).

В основании формирования теоретической юриспруденции в XIX столетии лежат два основных фактора.

Во-первых, это многовековое стремление романо-германских юристов представить право как систему, т.е. системная установка по отношению к праву, существовавшая со времен поздних глоссаторов.

Во-вторых, это культ научного знания, сформировавшийся в результате «первой научной революции» в естествознании и вновь актуализированный философией позитивизма О. Конта, который построил проект единой позитивной науки, из которой исключены неверифицируемые метафизические понятия.

Системная установка юристов догматической традиции пала на благодатную почву в XIX столетии в том плане, что уже были развиты основные понятия в отраслевом юридическом знании – гражданском, уголовном, конституционном праве. Поэтому естественно явилось желание объединить «общие части» отраслевого юридического знания в «общую юридическую догматику» (Капустин).

Культ научного знания, актуализированный учением О. Конта, привел к попытке утвердить гносеологический идеал науки в правоведении. Так, стали утверждать, что наука права должна иметь свой самостоятельный предмет, которого не было у энциклопедии права. Помимо этого, антиметафизическая установка научного позитивизма привела к попыткам заменить философию права общей теорией права как знания ненаучного – знанием научным.

Можно выделить два «проекта» теоретической юриспруденции. Первый – «догматический», в котором теория права – система понятий, общих всем отраслевым юридическим дисциплинам (Дж. Остин, А. Меркель, С.В. Пахман, и др.). Ее функция – интегративная, и ее философским основанием можно считать учение Ф. Шеллинга. Второй – «позитивно-научный», в котором теория права призвана вскрыть общие закономерности становления, развития и функционирования права как явления социального (С.А. Муромцев, Н.М. Коркунов, Г.Ф. Шершеневич, и др.). Ее функция заключается в объяснении права как социального явления и предсказании его развития, т.е. ведущие функции науки экстраполируются на правоведение.

Не случайно во второй половине XIX в. в российском правоведении велась дискуссия о научности юридической догматики: одни ученые отстаивали ее научный статус (С.В. Пахман и др.), другие, стоящие на позиции философского позитивизма, напротив, утверждали, что юридическая догматика научным статусом не обладает (С.А. Муромцев и др.).

Юристы XIX столетия обращаются к другим наукам и занимаются анализом юриспруденции по аналогии с гносеологическим идеалом естественных наук. Благодаря философии позитивизма и немецкой пандектистике начинается модельно-понятийная работа с правом (Фальк, Остин, Иеринг, Меркель). Разрабатывая концептуальную юриспруденцию, целевым образом исследуя метод юридического конструирования Рудольф Иеринг подготавливает формирование юридической науки – теории права. По свидетельству С.В. Пахмана, под воздействием философского позитивизма Р. Иеринг в 50-е гг. XIX столетия и «поставил себе задачей положить твердые основы для историко-физиологической теории права».

(Н.М. Коркунов, «Лекции по общей теории права») Философия права не может быть признана отличной от энциклопедии наукой. Философия права и энциклопедия права одно и то же. Это только подготовительные стадии к образованию одной обобщающей дисциплины—общей теории права. Потребность в такой общей теории сознавалась уже давно, но прежде в ней видели нечто отличное от энциклопедии, долженствующее существовать наряду с ней. Таково воззрение Фалька (1821, «Юридическая энциклопедия»). Он предлагает заменить естественное право общей теорией права, которая бы содержала изложение общих юридических истин, получаемых путем анализа положительного права.

Ф.В. Тарановский, «Энциклопедия права»: Фальк под именем общего учения о праве понимал не общую теорию права, а нечто совсем иное. По мысли Фалька, общее учение о праве заключалось в извлечении из действующего законодательства таких правоположений, которые, хотя прямо в нем не выражены, тем не менее, вытекают с логической необходимостью из правоположений, выраженных в положительных законах непосредственно. Понимаемое таким образом общее учение о праве должно служить руководством для судьи в случаях видимой неполноты закона.

Н.М. Коркунов, «Лекции…»: П. Мюллер определяет общую теорию права как систему основ права (System der Rechtsgrundе). Помимо практических целей, задача правоведения представляется двоякой. Во-первых, оно обрабатывает практический материал права в систематическом, спекулятивно-идеалистическом, историческом и эмпирико-реалистическом направлениях; затем из полученного таким образом правового материала оно извлекает общие основы права, обрабатывает их, сообразно их внутренней связи, в цельную (geschlossenen) систему общей теории права и применяет их как руководящие принципы для оценки имеющегося материала права и для развития права и правоведения. Самая общая теория права, конечно, не может никак иметь непосредственного применения в жизни, ибо она содержит только общие основы права, а не отдельные правоположения, определяющие действительные житейские отношения. Невозможно также из ее общего содержания путем интерпретации, путем логического и диалектического развития понятия образовать практическое право. Движение и развитие права имеет свое основание в элементах естественных житейских отношений. Теоретик же из этих отношений и из порождаемого ими практического права извлекает общие понятия. Таким образом, и теория права зависит от реальных отношений,. а не наоборот. Деятельность теоретика должна быть направлена к тому, чтобы понять практическое право и реальные людские отношения, как одно связное целое, этот общий организм разложить на его отдельные органы и элементы, определить их соотношение и взаимодействие., нормы и цели их действия, а также назначения как целого, так и частей. В особенности общая теория проверяет положительное право с его технической и логической (bergriffliche) стороны, выясняет руководящие правовые принципы из совокупности, связи (Zusammenhang) и сущности общественного организма и сводит их к общим основам людской деятельности в обществе и государстве. Общая теория права есть, таким образом, краеугольный камень системы правоведения; она связывает отдельные дисциплины и их содержание в одно целое.

Безусловное убеждение философского позитивизма в том, что не только в природе, но и в обществе существуют объективные причинно-следственные закономерности, которые путем наблюдения и индуктивного обобщения призвана открыть, а затем дедуктивно подтвердить позитивная наука, в доктринальном правосознании юристов только укрепило и усилило представление о том, что и внутри позитивного права существует «жесткая структура», своего рода логический «скелет», на котором основываются все позитивно-правовые положения и который возможно актуализировать при помощи интерпретативной и систематизаторской деятельности академических юристов.

Как результат развития систематизации правового материала в континентальной традиции, ко второй половине XIX столетия многие юридические дисциплины имели свои общие части. Вполне естественно встал вопрос о создании единого интегрирующего фундамента для всех общеотраслевых понятий – общей теории права (А. Меркель, К. Бергбом, А. Лассон).

По мнению А. Меркеля, «исходные начала для построения новой философии права готовы: это те общие части, которые созданы специальными юридическими науками. Здесь уже даны основные понятия, которыми должна пользоваться в своем изложении та или другая наука. /…/ Остается только создать такую юридическую науку, которая объединила, свела бы в одно общее то, что уже сделано общей частью каждой специальной науки. Это и есть задача общей теории права, единственная задача для истинной философии права».

В аналитическом позитивизме и Begriffsjurisprudenz общую теорию права воспринимали как фундаментальную науку благодаря тому, что она была призвана разработать, путем обобщения и логического развития, единую основу понятийного аппарата позитивной юриспруденции – систему понятий, должна была представить юридические понятия в логически непротиворечивой системе, которая единственно и способна очертить границы научно-позитивной профессиональной юриспруденции, отделить науку права от морально-нравственной философии, от метафизической философии права, исторических исследований древностей права, и др.

«Юриспруденция понятий» сформировала устойчивое убеждение юридического сообщества 50-80-х гг. XIX столетия в том, что построение учеными-юристами самовоспроизводящейся и самовосполняющейся системы общеправовых понятий выведет правоведение на уровень подлинной науки, качественно улучшит интеллектуальную деятельность академических юристов и действующие юридические практики, поэтому общая теория права получила весомый кредит доверия как со стороны академических, так и практикующих юристов.

Поскольку концептуальная юриспруденция поставила цель вывести систему универсальных, внутренне производительных «юридических тел», постольку именно она является последним шагом к формированию дисциплины, ответственной за формирование и воспроизводство системы универсальных юридических понятий и конструкций, возвышающихся над конкретным позитивно-правовым материалом – общей теории права.

Общая теория права как самостоятельная сфера исследовательской деятельности ученых-юристов сформировалась благодаря последовательному развитию континентальной юридической догматики. Экзегетическая и систематизаторская деятельность многих поколений юристов-догматиков позволила дедуктивно организовать правовые институты и отрасли, сформировать «общие части» – взаимосогласованные системы общих для той или иной отрасли понятий, а философский позитивизм дал юристам-догматикам методологическую установку на их обобщение и выведение «теоретической догмы».

Кроме того, представители «юриспруденции понятий», осмыслив метод континентальной догматики, впервые сделали сознательный «шаг» к производству новых юридических понятий, что также стимулировало формирование общей теории права. Многовековая ориентация континентальной догматической юриспруденции на выведение логически завершенной системы юридических понятий из авторитетного текста также служила формированию представления о том, что предельным основанием ученого правоведения должна быть система общеправовых понятий, которую и призвана сформировать новая юридическая дисциплина – общая теория права.