sbornik

не зазнає змін — він не припиняється, не розривається, не переукладається, до його змісту не вносяться жодні зміни.

Водночас договір оренди зазнає змін, що стосується його сторони. З теоретичної точки зору абсолютно достатньо договору про заміну орендаря, який додається до договору оренди і слугує підставою вважати орендарем іншу особу.

Таким чином, право оренди в сучасному українському законодавстві регулюється надто суперечливо. Земельним законодавством, на відміну від цивільного, допускається відчуження права оренди, тобто це право фактично дозволяється до обороту. Однак за відсутності регулювання в земельному законодавстві порядку та форми такого відчуження цього права виникають непорозуміння на практиці, які можуть бути усунені або єдністю в підходах між ЦК України та ЗК України щодо недопустимості обороту права оренди, або, навпаки, шляхом опрацювання обороту цього права з визначенням усіх деталей відповідної процедури. Половинчастість та неузгодженість законодавства в цій частині викликає не лише проблеми, а й правопорушення.

Способы реализации интересов субъектов правоотношений,

складывающихся при строительстве жилья*

В Украине жилищный вопрос продолжает, по выражению М. Булгакова, портить народ. Цены на жилье, как и везде, растут. Это касается как элитного жилья, так и жилья эконом-класса в крупных городах и небольших населенных пунктах. Социальное жилье практически вообще не строится, индивидуальные жилые дома доступны отнюдь не многим. Отношения в сфере обзаведения жильем крайне сложны, а их правовое регулирование «заморозилось» на отметке «1983» — год принятия Жилищного кодекса Украины. Программного реформирования в жилищной сфере, как и связанной с ней жилищно-коммунальной, не происходит. Однако жизнь не стоит на месте и пресловутые рыночные условия (о которых мы всегда упоминаем, прежде чем начать характеристику тех или иных отношений) так или иначе воздействуют и на жилищную сферу. В Украине они обусловили становление рынка строительства жилья, что происходило в несколько этапов, в течение которых возникали, закреплялись или видоизменялись различные правовые схемы получения гражданами квартир в собственность.

Итак, проследим интересы и способы их воплощения. Краеугольным, безусловно, является интерес получить в собственность жилье на первичном рынке1. Этот интерес непреходящий и проявляется он у многочисленного украинского населения. Поэтому ему присущ и публичный окрас, ибо государство, выполняющее

* Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика / Под ред. А.П. Диденко. — Алматы. — 2006. — Вып. 27. — С. 244–256.

1 Мы сразу сужаем сферу жилищного интереса, отбрасывая приобретение квартир различными способами на вторичном рынке, а также строительство индивидуальных жилых домов.

социальную функцию, должно его каким-то образом обеспечить. Понятно, что для реализации этого интереса недостаточно усилий самого лица — его носителя. Необходимо включение в сферу его реализации и некоторых других лиц — строительных и финансовых (банковских) организаций. Они также многочисленны и у них также имеется свой интерес — профессиональный, ибо они как раз и существуют для оказания подобного рода услуг и выполнения такого рода работ. Кроме того, как у публичной власти, так и у частных лиц (физических и юридических) присутствует интерес наилучшим образом обезопасить свои вложения и свою деятельность. Появляются фигуры посредников, призванных сосредоточить в своих руках контроль за этими процессами, а также страховщиков, у которых, само собой, также есть свой интерес. Вот вкратце об интересах. Теперь об их воплощении в украинской действительности.

Реанимация строительства жилья в 90-е годы прошлого столетия стала возможной при условии привлечения средств тех лиц, которые желали бы иметь квартиры. Возникла нехитрая схема договоров о долевом участии в строительстве. Ее апробация проходила в условиях инфляции, юридической неграмотности в составлении договоров и, конечно, все это сопровождалось различными правонарушениями. В то время многочисленными были случаи, когда строительная компания не выполняла условий договора о сроке сдачи объекта в эксплуатацию вследствие подорожания материалов. При этом в договоре, если и были предусмотрены условия о том, что в таких случаях дольщик должен произвести доплату, то далеко не всегда он это мог сделать ввиду отсутствия у него для этого средств и утраты интереса к квартире за такую цену, на уплату которой он не рассчитывал при заключении договора. Участилось вынесение судами решений в пользу дольщиков о возврате им уплаченных сумм строительной компанией, не выполнившей своевременно обязательства. Однако последняя не могла рассчитаться с дольщиками, т. к. у нее не было свободных денежных средств для этого, ибо она их все вложила в строительство дома. Если же допустить гипотетическую возможность продажи недостроенного дома с целью выполнения судебных решений и погашения долгов компании, то этого все равно бы не произошло в связи со значительно более низкой стоимостью продажи такого объекта. На практике вообще такие «недострои» не продавались1.

Со временем ситуация в конце 90-х годов начала постепенно стабилизироваться. Это было связано и с общей ситуацией в стране, и с упорядочением отношений в этой сфере, и с тем, что на этом рынке обосновались и укрепились солидные компании, пользующиеся доверием и выполняющие свои обязательства2. Но, как и любой

1 Мы ограничим круг проблем, не включая в него очень болезненную проблему объекта незавершенного строительства, которая длительное время оставалась в Украине неразрешенной. При этом разнилось гражданское и приватизационное законодательство, не решен был вопрос об оборотоспособности такого объекта и о правоустанавливающих документах на него.

2 Конечно, следует абстрагироваться от нюансов и тонкостей надлежащего исполнения обязательств, поскольку, конечно, повсеместно сохранялась проблема не формального, а реального введения дома в эксплуатацию, подключения коммуникаций, обустройства территории и проч.

финансовым учреждением по договору1, однако управитель становится доверительным собственником.

Впрочем, объяснить объект подобного управления, равно как и иные аспекты, связанные с доверительной собственностью, не представляется возможным ни из Закона Украины «О финансово-кредитных механизмах…», ни из ГК Украины, в который попутно были внесены изменения, касающиеся допустимости доверительной собственности2. Однако, в любом случае очевидно, что современное законодательное регулирование строительства многоэтажных жилых домов направлено на отстранение заказчика от непосредственного участия в аккумулировании средств населения и их использовании на строительство. Фигура управляющего (финансового учреждения — управляющего ФФС или ФОН) призвана ныне эти функции сосредоточить у себя.

В свою очередь, для надлежащего исполнения своих задач управляющий ФФС наделен соответствующими правами:

а) он получает денежные средства от лиц, которые хотят стать собственниками квартир, заключая с ними договоры;

б) он становится доверительным собственником этих средств и имущества, приобретенного им в результате управления, в том числе имущественных прав на построенный объект;

в) он заключает с застройщиком договор, по которому заказывает построить дом, ввести его в эксплуатацию и передать «объекты инвестирования» (то есть квартиры) учредителю управления.

Управляющий ФОН может осуществлять операции с недвижимостью и другие действия по управлению ФОН по собственному усмотрению для получения максимального дохода в интересах собственников сертификатов ФОН.

связанные с «внедрением» в него доверительной собственности, были внесены, как ни странно, в период между принятием и вступлением его в силу. Это, во-первых. Во-вторых, само регулирование доверительной собственности не выдерживает никакой критики, если это вообще можно назвать регулированием. Были внесены изменения в ст. 316 буквально следующего содержания: «Особенным видом права собственности является право доверительной собственности, которое возникает вследствие закона или договора управления имуществом». В чем заключается эта особенность и какие еще виды права собственности имеют место быть — не поясняется. Одномоментно были внесены изменения в ст. 1033 ГК «Управляющий», в ч. 5 которой стало указываться, что «управляющий, если это предусмотрено договором, становится доверительным собственником имущества, которым он владеет, пользуется и распоряжается в соответствии с законом и договором управления имуществом». Мало того, что непонятно, в соответствии с каким законом, ибо в Украине, кроме упоминания о доверительной собственности в ГК и подобного же упоминания в Законе «О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью», доверительная собственность ничем более не регулируется. Усугубило эту неразбериху и последующее внесение изменения (2005 г.) в эту же статью 1033 ГК, в которой после приведенной фразы ныне расположена и прямо противоположная: «договор управления имуществом не влечет за собой право собственности управителя на имущество, переданное в управление». Вот и поди пойми — влечет или не влечет? и право доверительной собственности — это право собственности (как его вид) или нет?

С целью обеспечения надлежащего исполнения обязательств по эффективному управлению денежными средствами доверителей (учредителями управления) управляющим с застройщиком заключаются договоры ипотеки, уступки права требования, поручения. Управляющему застройщиком выдается также безотзывная доверенность на право делегирования третьим лицам функций застройщика в случае нарушения последним условий договора.

Подытоживая все договорные связи, которые возникают при строительстве многоэтажного жилого дома, можно установить следующую их систему:

1.Между застройщиком и управляющим, который заказывает застройщику построить объект строительства, ввести его в эксплуатацию и передать квартиры учредителям ФФС.

2.Между управляющим и учредителями ФФС об участии в ФФС.

3.Между учредителем ФФС и банком об ипотечном кредите.

4.Между учредителем ФФС и банком об ипотеке прав на создаваемое имущество, которое станет собственностью этих лиц после завершения строительства.

5.Между застройщиком и подрядчиком.

6.Между застройщиком и страховщиком договоры обязательного страхования:

6.1.строительно-монтажных работ на все время сооружения объекта стро-

ительства и на гарантийный срок от рисков его повреждения или уничтожения вследствие техногенных аварий и природных явлений — в пользу управляющего как доверительного собственника;

6.2. ответственности перед третьими лицами — учредителями ФФС при проведении строительно-монтажных работ от рисков нарушения сроков строительства и причинения морального и материального вреда третьим лицам вследствие некачественного выполнения строительно-монтажных работ — в пользу учредителей ФФС.

7.Между управляющим и застройщиком об ипотеке имущественных прав на недвижимость, являющуюся объектом строительства.

8.Между управляющим и застройщиком об уступке права требования тех же имущественных прав в случае возникновения обусловленного этим договором риска неисполнения застройщиком своих обязанностей перед управляющим.

9.Между застройщиком и управляющим договор поручения, согласно которому управляющему в случае нарушения застройщиком условий сделки поручается выполнять функции застройщика, а также возможность передоверия этих функций другим лицам.

10.Договор с банком об открытии текущего счета застройщика и текущих счетов его подрядчиков, субподрядчиков и других субъектов предпринимательской деятельности, которые принимают участие в сооружении объекта строительства.

Итак, заключается немало договоров, но возникает вопрос о том, насколько эффективна такая схема и насколько она способна обеспечить надлежащее исполнение обязательств, насколько она прогрессивна, насколько в ней гармонизированы риски с затратами. Важен также вопрос «правовой чистоты» этой схемы.

На первый взгляд, складывается впечатление, что законодатель стремился обезопасить доверителей, избежать рисков злоупотребления их доверием и невозвращения им их вложений. Ради этого и возникла фигура управляющего, который становится и доверительным собственником, и требовательным контрагентом, осуществляющим жесткий контроль за застройщиком в интересах своих доверителей и приобретающим при отрицательной оценке действий застройщика имущественные права на объект строительства и еще ряд прав, подкрепляющих его возможности в случае, если предыдущие механизмы не способны обеспечить его требования.

Проследим те правовые средства, которые призваны обеспечить надлежащее исполнение сторонами указанных правоотношений своих обязанностей.

1.Договор ипотеки, сторонами которого будут управляющий (ипотекодержатель) и застройщик (ипотекодатель), а предметом — имущественные права на жилой дом, который строится. Что это за имущественные права и откуда они возникли у застройщика? Очевидно, это права застройщика как стороны договора подряда на капитальное строительство, по которым он выступает заказчиком. В случае неисполнения застройщиком своих обязанностей перед управляющим по своевременному строительству дома обращается взыскание на имущественные права застройщика как предмет ипотеки, которые должны быть уступлены управляющему. Поэтому одновременно с договором ипотеки заключается договор уступки прав.

2.Договор уступки прав согласно ст. 10 Закона «О финансово-кредитных механизмах…» представляет собой сделку с отлагательным условием, в качестве которого называется «выявление управляющим риска нарушения застройщиком договора». Это означает, что условие, с наступлением которого связывается исполнение требования управляющего к застройщику об уступке прав, во-первых, не может расцениваться как четко определенное обстоятельство, с которым стороны связывают соответствующие последствия1. Во-вторых, в теории гражданского права общепризнанно, что условие (в понимании ст. 212 ГК Украины) обязано быть юридически осуществимым. Трудно согласиться с тем, что риск неисполнения застройщиком своих обязанностей можно считать осуществимым условием. То есть застройщик еще ничего не нарушил, но есть риск такого нарушения. Появилось ли обстоятельство, с которым (как с условием сделки) связываются указанные последствия? Едва ли это так. Даже если доказать реальность угрозы неисполнения застройщиком своих обязанностей (т. е. приближения риска к реалиям), тем не менее, нет юридического факта.

1 Ведь если Закон в качестве условия указывает не само неисполнение обязательства застройщиком,

ариск его неисполнения, которое лишь усмотрит управляющий, то следует лишь надеяться, что он будет действовать добросовестно и не усмотрит в обычной рискованной предпринимательской деятельности обстоятельств, расцениваемых им же как условие, с которым у него возникает право требовать уступки ему застройщиком имущественных прав.

В-третьих, понимание уступки как условной сделки определенным образом противоречит пониманию «условия» не просто как случайного элемента сделки, а возможности (или невозможности) его связи с правонарушением. По этому поводу сложились прямо противоположные точки зрения. Значительная часть современных исследователей придерживается позиции, в соответствии с которой переход требования происходит в случае неисполнения должником его обязанностей1. Согласно этому, переход денежного требования к кредитору имеет место при правонарушении со стороны должника. Именно это послужило основанием для критики, ведь общепринято считать, что если условием является действие участника сделки, то, выполняя это действие, он не должен совершать правонарушение2. Такая позиция стала основанием для утверждения о неприемлемости рассмотрения нарушения как условия, с наступлением которого может связываться уступка права требования3.

Впрочем, это не совсем так. Действительно, нарушение не может ставиться во главу угла для задействования механизма уступки прав. Но не об этом речь, ведь нарушение здесь фигурирует не в понимании, предусмотренном в ч. 3 ст. 212 ГК Украины. Согласно этой статье, такое нарушение имеет место в виде недобросовестного препятствования стороной сделки, которой это не выгодно, наступлению условия, с которым связывается уступка прав. Если это спроецировать на отношения между застройщиком и управляющим, то выходит абсурд, будто застройщик недобросовестно препятствует своему неисполнению обязательств. В конце концов, если сравнивать эти правоотношения с правоотношениями по финансированию под уступку права денежного требования, то в последнем случае предмет договора факторинга и составляют прежде всего те требования, срок платежа по которым настал (ст. 1078 ГК Украины). Последнее обычно связано с тем, что при наступлении срока платежа должник не платит. Это и служит основанием для уступки права денежного требования, ведь в другом случае, зачем его уступать, если требование надлежащим образом удовлетворяется и должник платит? То есть по факторинговым механизмам нарушение со стороны должника и является основанием возникновения предмета договора факторинга, а тем более, что сам должник, допустивший нарушение, не является стороной сделки об уступке права требования, заключенной с отлагательным условием.

1 Правда, этот вопрос рассматривается при анализе договора факторинга — финансирование под уступку права денежного требования. См.: Гражданское право России: Курс лекций. Ч. 2. Обязательственное право / Отв. ред. О.Н. Садиков. — М., 1997. — С. 425; Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. — М., 2002. — С. 46; Липовецкая Т.Л. Некоторые вопросы регулирования гражданским законодательством договора финансирования под уступку денежного требования // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. С.С. Алексеева. — М., 2000. — С. 273.

2 Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву // Труды по гражданскому праву. — М., 2001. — С. 329; Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. — М., 1997. — Ч. 2. — С. 188–191; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. — М., 1995. — С. 122–123; Синайский В.И. Русское гражданское право. — М., 2002. — С. 154–155.

3 Русаков М.В. Залог и обеспечительная уступка денежного требования // Законодательство. — 2003. — №6.

у застройщика в этом случае возникает такое правовое состояние, когда он остается носителем имущественных прав (из договора подряда) сугубо формально, так как все возможности их осуществления перейдут к управляющему.

4.Безотзывная доверенность, выдаваемая застройщиком управляющему, предоставляет последнему право делегировать третьим лицам функции застройщика. Она усиливает влияние управляющего и также понуждает застройщика надлежащим образом исполнять свои обязательства, учитывая, что от договора поручения можно в любое время отказаться (ч. 2 ст. 1008 ГК Украины). При выдаче же безотзывной доверенности (ст. 249 ГК) представитель уверен

встойкости своих полномочий, то есть управляющий не окажется без рычагов влияния на нарушителя.

В ст. 10 Закона «О финансово-кредитных механизмах…» устанавливается, что безотзывная доверенность выдается на время действия договора между застройщиком и управляющим и касается права управляющего делегировать третьим лицам функции застройщика в случае нарушения застройщиком условий договора. Обращает на себя внимание то, что законодатель здесь уже четко определяет условие, служащее основанием для указанных действий управляющего. Это — нарушения со стороны застройщика как свершившийся факт, в отличие от условия, выдвигаемого Законом к уступке прав, которым, как уже указывалось, будет не само нарушение, а риск его наступления. Такой подход может вызвать сложность, например, если управляющий, понимая (как ему кажется), что застройщик не выполнит своих обязанностей, требует, чтобы он уступил ему свои права, а застройщик не выполняет это требование. Тогда можно ли утверждать, что настало время начала действия доверенности, и может ли управляющий передать функции застройщика другому лицу? Ответ далеко не однозначен, поскольку факта нарушения еще не было, а значит, условия действовать по доверенности еще не настало. Следует ли тогда управляющему ждать проявлений нарушения застройщиком своих обязанностей? Если да, то зачем тогда был нужно все это сложное переплетение договоров?

5.Последнее, что может сделать управляющий, если застройщик не выполняет свои обязанности по договору о строительстве жилого дома, это обратить взыскание на предмет ипотеки (ч. 5 ст. 10 Закона «О финансово-кредитных механизмах…»). Этот шаг управляющий вынужден будет сделать в случае отказа застройщика уступить свои имущественные права. В этом случае действия управляющего, которые следуют из договора поручения и безотзывной доверенности, должны расцениваться как временное решение проблемы, необходимое для продолжения движения к достижению окончательной цели — своевременного окончания строительства жилого дома. Однако действия управляющего в этот период должны так или иначе завершиться тем, чтобы он приобрел имущественные права на объект, который строится или уже построен, а это может быть лишь в случае, если эти права к нему перейдут если не по договору об уступке, то по решению суда. Поэтому управляющий

всудебном порядке обращает взыскание на предмет ипотеки (имущественные права, принадлежащие застройщику в отношении объекта, который строится).

6.Договоры страхования, заключаемые застройщиком (ч. 3 ст. 9 Закона «О финансово-кредитных механизмах…»), призваны обеспечить надлежащее исполнение застройщиком своих обязательств и, как следствие, обязательств управляющего ФФБ перед доверителями.

И, наверное, последним, на что следует указать при анализе обеспечительных механизмов исполнения договоров при строительстве жилья, являются запреты и предписания Закона «О финансово-кредитных механизмах…», в частности, относительно ограничений права доверительной собственности управляющего (ст. 8) и ответственности управляющего по своим долгам активами фонда (ст. 7), относительно права управляющего определить банк, в котором может быть открыт текущий счет застройщика и текущие счета его подрядчиков, субподрядчиков и других субъектов предпринимательской деятельности, которые принимают участие в сооружении объекта строительства (ч. 4 ст. 9).

Таким образом, указанный Закон установил сложные, разветвленные, взаимоподчиненные, неоднозначные, иногда ошибочные, а иногда спорные с юридической точки зрения правовые механизмы. На первый взгляд кажется, что они направлены на обеспечение надлежащего исполнения обязательств и призваны служить гарантиями лицам при вступлении в правоотношения с целью получения в собственность квартиры. Однако анализ модели, предложенной Законом, не свидетельствует об эффективности и защите интересов учредителей управления. Скорее всего, управляющий ФФБ выполняет функции посредника между застройщиком и инвестором (доверителем). Введение в модель участия в строительстве жилого дома этой фигуры с наделением ее многочисленными правами, да еще и с устранением всех других возможностей для моделирования правоотношений между застройщиком и лицами, желающими профинансировать строительство за собственные средства, с очевидностью свидетельствует о чьих-то интересах, скрываемых за такой схемой. Их несложно обозначить. Это те, кто вследствие этого получили выгоду: (а) банки, (б) страховые компании, (в) финансовые учреждения, которые на этом рынке будут осуществлять соответствующую деятельность. Граждане же, которые оказываются в такой сети правоотношений, кроме дополнительных (и весьма значительных) затрат, не получают ни дополнительных гарантий, ни дополнительных прав.

Финансовое учреждение (управляющий ФФС), хотя и появилось как необходимый субъект в этих правоотношениях, но не несет никаких последствий за неисполнение застройщиком своих обязательств1. Важным недостатком Закона «О финансово-кредитных механизмах…» является и неурегулирование им момента возникновения права собственности на определенные объекты — жилой

1 Кучеренко И.Н. К вопросу гарантирования финансовыми учреждениями интересов инвесторов

вжилищном строительстве // Унив. науч. зап. — Хмельницкий, 2006. — №2. — С. 102–106.